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【期刊名称】 《人民检察》
论信用卡诈骗罪中的“持卡人”
【作者】 谢望原王波【作者单位】 中国人民大学
【分类】 犯罪学
【中文关键词】 恶意透支;规范意义上的持卡人;事实意义上的持卡人
【文章编码】 1004-4043(2011)-9(上)-0012-6【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 17
【页码】 12
【摘要】 信用卡诈骗罪中的“持卡人”,包括规范意义上的持卡人(即申领人)和事实意义上的持卡人两种。恶意透支只能是前者实施的,以非法占有为目的,透支后不归还的行为。规范意义上的持卡人以外的任何持有该卡的人透支信用卡,都不构成恶意透支形式的信用卡诈骗罪。但是,信用卡申领人同意并授权他人透支自己信用卡,以非法占有为目的,经催收不归还银行钱款的,实际使用人的透支视为申领人的透支,申领人可以成立恶意透支形式的信用卡诈骗罪。
【全文】法宝引证码CLI.A.1161758    
  刑法第一百九十六条第一款规定了信用卡诈骗罪的四种形式,这些信用卡诈骗形式都涉及认定“持卡人”的问题。由于实践中经常发生申领信用卡人和实际使用信用卡人不一致的情况,给“持卡人”的认定带来了一定困扰。虽然最高司法机关对于信用卡诈骗的问题作出了司法解释,但是并没有对“持卡人”进行统一、清晰的界定;司法实务中仍然存在很多认定难题,尤其是在恶意透支型的信用卡诈骗中。因此,明确不同类型的信用卡诈骗中“持卡人”的指称,对于正确认定信用卡诈骗罪有积极意义。
  一、“持卡人”概念辨析
  “持卡人”在刑法中的使用比较混乱,对于其内涵和外延,学者们主要是从恶意透支的角度来阐释的。例如,有的认为“持卡人”就是信用卡的合法持卡人,[1]有的认为不仅包括合法持卡人还包括骗领信用卡人。[2]还有的观点认为“持卡人”不仅包括合法持卡人,还包括非法持卡人。[3]然而,上述观点均没有给出“持卡人”的确切内涵,只是从外延进行圈定;并且,只是从恶意透支一种情形来探讨,忽略了其他三类信用卡诈骗中“持卡人”和恶意透支型信用卡诈骗中“持卡人”的不同。
  为了明确“持卡人”的概念,有必要明确对该概念进行界定的立场。从上列观点可以看到所争论的“持卡人”实际上分为信用卡申领人和信用卡使用人两种;前者是规范意义上而言的,后者是事实意义上而言的。很多学者主张将持卡人分为合法持卡人和非法持卡人两种,[4]笔者认为,这种观点混淆了“事实意义上的持卡人”和“规范意义上的持卡人”两个概念。事实意义上的持卡人是指信用卡申领人以外的、实际上使用信用卡的人。因此,信用卡申领人、骗领信用卡而使用的人、盗窃信用卡而使用的人、抢夺信用卡而使用的人、抢劫信用卡而使用的人、捡拾信用卡而使用的人等都是事实意义上的持卡人。特别需要指出的是,经过信用卡申领人的同意,实际使用信用卡的人也属于事实意义上的持卡人;这种类型的实际用卡人和之前学者们所定义的非法持卡人是不同的,这种用卡人的用卡行为经过申领人同意、建立在申领人信用基础之上,其法律效果归属于信用卡申领人。规范意义上的持卡人仅指金融法上规定的和相关银行形成委托关系或者消费借贷关系的信用卡申领人。通常银行系统的相关管理规定和信用卡章程中适用的“持卡人”概念就是这里所说的规范意义上的持卡人概念。按照银行卡相关规定,银行卡分为信用卡和借记卡两大类;信用卡又分为贷记卡和转贷记卡两类,借记卡又分为储蓄卡、转账卡、专用卡、储值卡几类。[5]刑法上的“信用卡”实际上和银行卡管理规定中的“银行卡”同义。因此,刑法上的“信用卡持卡人”是指贷记卡、准贷记卡、储蓄卡、转账卡、专用卡、储值卡的申领人,也就是这些银行卡的账户拥有人。除了申领人以外,其他的任何实际使用信用卡的人都不能成为规范意义上的“持卡人”。之前学者们所说的合法持卡人即是指这种持卡人;而学者们所说的非法持卡人则是指以盗窃、捡拾、抢夺等方式取得信用卡而使用的人,并不包括经过信用卡申领人同意的实际使用人。合法持卡人和非法持卡人的分类并不利于信用卡诈骗罪中“持卡人”的认定。因为对于非法持卡人的范围仍不是很明确,骗领信用卡的持卡人是合法持卡人还是非法持卡人仍有争议。另外,经过信用卡申领人的同意而使用信用卡的人并不是非法持卡人,因为其是通过合法手段经过申领人授权的。而采用规范意义和事实意义持卡人的分类可以很好地解决这个问题。骗领信用卡的人,其获得信用卡的方式违反信用卡管理规定,不属于规范意义上的持卡人。这样的解读和刑法规定保持了一致,不会引起争议。经申领人授权使用信用卡的人虽然不属于合法持卡人,但是也不是非法持卡人,其是事实意义上的持卡人。
  那么,对信用卡诈骗罪中所涉及的持卡人应该采用哪种意义上的持卡人概念呢?刑法第一百九十六条第一款规定了四种信用卡诈骗的形式:使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;使用作废的信用卡的;冒用他人信用卡的;恶意透支的。第一种形式中,行为人并没有通过合法、正常的办理手续向银行申请信用卡,或者使用虚假的身份证明骗领的信用卡,不属于规范意义上的信用卡持卡人。第二种形式,信用卡一经作废,和银行具有委托或者借贷关系的持卡人便不复存在,也就不存在规范意义上的持卡人了,这里使用人只能属于事实上的用卡人。第三种形式,“冒用他人信用卡”明确指出行为人使用的是他人的信用卡,因此很容易认定行为人并不是规范意义上的持卡人。2009年10月最高人民检察院、最高人民法院联合发布《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,将“拾得他人信用卡并使用、骗取他人信用卡并使用、窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的”作为冒用他人信用卡来认定。因此,这些类型的信用卡使用人,同样不是规范意义上的持卡人,而是事实意义上的持卡人。问题的焦点是:在恶意透支的形式中,持卡人究竟是指规范意义上的持卡人还是事实意义上的持卡人?即什么样的持卡人的透支行为才属于刑法第一百九十六条第一款第四项所规定的“恶意透支”?这个问题的解决,需要结合信用卡法律关系来阐明。
  二、持卡人透支的法律关系分析
  透支是指信用卡(这里的信用卡是银行相关法律规定的信用卡,仅指贷记卡和准贷记卡,不包括借记卡)持卡人在发卡银行账户上资金不足或者已无资金时,根据发卡银行的《信用卡章程》或者得到发卡银行的批准,超过自己的信用卡账户内资金余额支取款项,并且在规定的时间内归还本息的行为。透支是贷记卡和准贷记卡的特有功能,也是其最主要的功能。透支建立在申领人的信用基础之上,银行是基于对申领人的工作、收入等状况进行评估,认为申领人有偿还能力,才向申领人发放信用卡。申领人使用信用卡是在特约商户刷卡透支或者在ATM机上取现透支(有的银行的信用卡还具有转账透支和透支扣收功能),此时银行先行垫付资金,申领人在消费后偿还银行垫付资金。在刷卡透支的情况下,银行和信用卡申领人之间的关系可以表示为:
  申领人持卡消费并在签购单上签字一特约商户向发卡银行提交签购单并请求发卡银行付款→发卡银行扣除手续费后付款给特约商户→发卡银行向持卡人寄送账单明细→持卡人向发卡银行给付账款。[6]
  在取现透支的情况下,银行和信用卡申领人之间的关系可以表示为:
  申领人持卡取现→发卡银行给付现金→发卡银行向持卡人寄送账单明细→持卡人向银行给付账款。
  由上述流程可以看到银行和信用卡申领人之间是消费借贷关系,形成了金融机构借款合同权利义务关系。银行对于信用卡申领人负有给付义务和保密义务,只要信用卡的使用过程符合“表面一致原则”(即信用卡刷卡密码正确、签名和信用卡背面签名一致),银行就要履行给付义务。信用卡申领人对于银行负有妥善保管信用卡、合理使用信用卡和及时归还已消费款项及相关费用的义务。信用卡的一切交易活动均是以信用卡申领人为主体,不管是转账、取现还是透支都是只有申领人才可以全权实施的。透支的法律效果仅归属于信用卡申领人。换句话,只有信用卡申领人是透支的主体。不管是善意透支还是恶意透支,其主体都只能是信用卡申领人。所以,在刑法关于恶意透支的规定中,持卡人就是指信用卡申领人,也就是规范意义上的持卡人(下文所讲到的“持卡人恶意透支”均指信用卡申领人的恶意透支)。
  实践中,很多信用卡申领人会将自己的信用卡给亲属或者朋友使用,这种行为虽然在银行的信用卡章程中不被允许,但是,由其产生的法律效果并非不被承认。例如,银行的信用卡章程规定:凡使用信用卡密码进行的交易,发卡机构均视为持卡人本人所为;凡未使用密码进行的交易,则以持卡人签名的交易凭证为该项交易的有效凭证。[7]那么,在用卡人得到信用卡申领人的同意,以密码进行交易的时候,银行将此视为申领人本人的行为,会进行先行垫付,产生借贷法律关系。本来如果是采取签名作为交易凭证的情况下是可以有效避免信用卡滥用的,因为模仿签名不是那么容易。可是现实生活中,特约商户由于消费者众多、业务繁忙等多种原因,一般都不会对交易凭证的签名和信用卡背面的签名进行认真的比照和鉴别,而且不可能做到逐一比照鉴别。通常情况下,非信用卡申领人在申领人同意之下以签名方式使用信用卡的,银行也会进行垫付,将之视为申领人本人的用卡行为。因此,申领人的亲属、朋友等虽然不属于规范意义上的信用卡持卡人,但是,他们在信用卡申领人同意基础上,使用信用卡透支的行为可以认定为申领人的透支行为。
  三、持卡人恶意透支的认定
  (一)恶意透支的界定
  恶意透支是相对于善意透支而言的,二者的区别主要在于主观目的的不同,前者具有非法占有目的,后者没有该目的。善意透支包括:(1)信用卡持卡人在规定额度、规定期限内进行透支,并按期归还。(2)信用卡持卡人在规定额度、规定期限内进行透支,未按期归还,经银行催收后归还本金和相关利息、滞纳金等。(3)信用卡持卡人超过规定额度或期限透支,按期或者经银行催收后归还本金和超限费等。(4)信用卡持卡人同意自己的亲属、朋友等使用信用卡实施前三类的透支,事后自己按期或经银行催收后归还。而恶意透支则是指信用卡持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或规定期限,并且经发卡银行催收无效的透支行为。[8]《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,恶意透支是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并经发卡银行两次催收超过三个月仍不归还的行为。司法解释限缩了“经银行催收不归还”的范围,是为了严格限定恶意透支成立信用卡诈骗罪的范围,避免过多地将信用卡债务关系认定为恶意透支的信用卡诈骗;平衡维护信用卡市场正常发展和打击信用卡诈骗犯罪的关系。恶意透支和善意透支的主体具有同一性,均是信用卡持卡人。信用卡持卡人以非法占有为目的,进行透支或者允许自己亲属、朋友透支,经银行两次催收后超过三个月仍不归还的,就可以认定为恶意透支型的信用卡诈骗罪。
  需要明确的是,在什么时候才能认定行为人具有信用卡诈骗的恶意。有学者认为,只有在刷卡时具有非法占有目的的才能认定成立信用卡诈骗罪;如果是刷卡时没有非法占有目的,只是看到账单后产生不想归还的意图的,只能按照民事债权债务关系处理。[9]笔者认为此观点不妥。如前所述,透支是指持卡人先行消费,银行垫付资金之后向持卡人寄送账单,持卡人在规定时间内还款的过程。透支是一个流程性的行为,刷卡消费仅仅是透支的部分行为,仅有刷卡消费行为并不能说明就是透支。例如,有的持卡人会在自己信用卡中预先存入一定金额,然后去刷卡,此时并不产生和银行的借贷关系,也就无所谓透支。因此,既然透支是系列行为,那么从消费到还款的整个过程中,任何一个阶段产生非法占有目的都是恶意透支,可以认定为信用卡诈骗罪。
  (二)持卡人恶意透支的表现
  信用卡持卡人的恶意透支方式主要有三种:一是信用卡持卡人以非法占有为目的,在信用卡

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