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【期刊名称】 《时代法学》
工作秘密不予公开的合法性反思
【副标题】 从杨婷婷高考试卷“调包”案切入
【英文标题】 Reflection of Legality in Keeping Work-Related Secrets Undisclosed
【英文副标题】 From the Case of YANG Ting-ting’s College Entrance Examination Papers
【作者】 梁艺【作者单位】 浙江大学光华法学院{2012级博士研究生}
【分类】 商业秘密法
【中文关键词】 高考试卷;工作秘密;信息公开;概念变迁
【英文关键词】 college entrance examination papers;work-related secrets;information disclosure;invisible changes of legal concept
【文章编码】 1672-769X(2015)02-0048-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 2
【页码】 48
【摘要】

杨婷婷高考试卷“掉包”案中,法院的判决思路呈现出豁免公开事由定位模糊、裁判依据合法性审查缺位,以及审查方式纯粹形式化的样态。与国家秘密相比,如高考试卷这类所谓工作秘密信息,在保密时限、范围、事项上表现出更甚前者的保密性。工作秘密在实践中广泛存在于各类国务院工作部门的密级规定中,以“不属于国家秘密,且不宜公开”的表述形式出现;应当将此类信息置于《政府信息公开条例》设定的解释框架中,重新考量并实现有选择、有限制的不予公开。由此引申出关注法律概念的无形变迁,是正确适用规范的重要前提。

【英文摘要】

In the case of YANG Ting-ting, when judge considers the college entrance examination papers could not be disclosed, there are three main problems in his judgment namely:doubtful exemption,legality of rules and purely formal examination. Comparing with state secrets,the workrelated secrets like college entrance examination papers have even higher confidentiality in time, scope and matter. Work-related secrets are widespread in various departments of the State’s security classification regulations,they are not state secrets but could not be disclosed. When applying this exemption,such information should be placed in the explanatory framework that set by Regulation on the Disclosure of Government Information to finally determine they should be disclosed or not. Thus raising the concern about the invisible changes of legal concept,which is an important prerequisite for the correct application of norms.

【全文】法宝引证码CLI.A.1204096    
  一、引言
  2013年9月2日,福建高考生杨婷婷委托律师向福建省教育考试院(以下简称“考试院”)提出申请,要求向杨婷婷本人公开其2013年高考试卷和答题卷的原始卷。事件的起因在于杨婷婷称其高考结束后查分出现了由初始查询结果586分变为364分的情形,故怀疑其高考试卷遭掉包。该事件自曝光媒体以来,引起轩然大波,考生与考试院各执一词,网友也纷纷发表不同意见。为平息争议,此前于8月5日,考试院得到上级批准,在纪检、律师的监督下,以禁止拍照为前提向多家媒体现场展示了杨婷婷的各科原卷用以证实试卷未遭篡改且计分正确,但却并未通知杨婷婷本人参与该发布会。杨婷婷及其父母坚持要求查看原卷,故提起信息公开申请[1]。
  考试院于9月12日作出答复,称高考试卷不属于其信息公开范围,拒绝了杨婷婷的申请。相对人不服,向法院提起行政诉讼。该案经两审终审,杨婷婷公开高考试卷的请求未能得到支持。虽然这一事件已经暂时落下帷幕,但针对高考试卷不予公开的争议始终未曾间断[2]。围绕着该问题的行政诉讼案件中,就笔者检索结果而言,目前判决公开的案例仅见一例,即刘中锋诉河南省招生办公室要求公开试卷信息案[3];而在最高人民法院行政庭编写的《中国行政审判案例》中收录的第97号案例则为不公开判[4]。舆论争议与判决分歧都明白地显示出高考试卷是否可依申请公开这一问题并不能简单地寻得确切的答案。
  杨婷婷案终审之后,其委托律师将判决书扫描件悉数公布于微博,再一次掀起围绕着此案的争议与讨论,法院在判决书中的说理与裁判思路更是成为重点关注的对象。本文即以杨婷婷案判决书的评析为切入,考察高考试卷在信息公开诉讼中的司法审查路径,并由此延伸至对该类信息豁免公开可能的制度反思与重新定位。
  二、由裁判思路引发的问题
  在杨婷婷案的终审判决书中,法院针对高考试卷不予公开的说理部分颇值得推敲:
  “《中华人民共和国政府信息公开条例》第十四条规定:‘行政机关应当建立健全政府信息发布保密审查机制,明确审查的程序和责任。行政机关在公开政府信息前,应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。行政机关对政府信息不能确定是否可以公开时,应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定……’教育部、国家保密局教密[2001]2号《教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》第五条规定:‘教育工作中下列事项不属于国家秘密,但只限一定范围的人员掌握,不得擅自扩散和公开:……5、试后不应公开的试题和考生答卷以及考生的档案材料……’《2013年福建省普通高等学校招生工作实施细则》(闽招委[2013]5号)第二十七条规定:‘考试成绩由考生本人登录省教育考试院网站查询,不公布、不查卷。’本案上诉人的信息公开申请是查卷申请,被上诉人认定该申请内容属于不予公开的范围并向上诉人作出答复,符合上述规定,并无不当。”[5]
  以上本院认为部分虽然有些“简陋”,法院在不加阐述地直接引用三项条文之后,即得出考生高考试卷与答题卷属于不予公开范围的结论,但其中所暴露出的问题,却不是表面看上去这样简单。
  (一)豁免公开事由的模糊定位
  法院引用教育部、国家保密局《教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》(以下简称《教育秘密规定》)中第5条的内容,将高考试卷定位于“不属于国家秘密,但只限一定范围的人员掌握,不得擅自扩散和公开”的事项。这一表述至少有两个应当追问的疑虑,而法院对此未着笔墨:(1)所谓“一定范围”的人员应当如何解释?尤其在本案中,考试院已经召开发布会向多家媒体公布了考试试卷与答题卷,给人以将记者划入“一定范围”,却将对分数有争议的考生本人划出这一范围的观感,似乎没有可供依凭的法律根据。(2)如何理解不得“擅自”扩散公开?显然,不得擅自公开与一律不得公开涵义并不能等同,是否意味着在以不公开为原则的前提下,承认经过严格审查的例外公开?以上两个疑虑仅仅经由《教育秘密规定》并无法回答,于此是否应当追溯至其上位法《保守国家秘密法》(以下简称《保密法》)和《保守国家秘密法实施办法》(以下简称《保密法实施办法》)中寻求答案?特别值得关注的是,此类不属于国家秘密,但又不宜公开的事项在《政府信息公开条例》(以下简称《条例》)中如何定位,其公开与限制公开应遵循怎样的规则?下跌你应该笑还是哭
  (二)未经审查的裁判依据
  法院依据的第三项条文来自《2013年福建省普通高等学校招生工作实施细则》(以下简称《招生细则》)中第27条关于“不查卷”的规定。于此,法院事实上认定了原告要求对其本人公开试题与答题卷原卷属于查卷行为的一种,并以《招生细则》为依据拒绝了该请求。但考察《招生细则》的规范位阶,这一观点并非毫无合法性疑问。作为一项由政府工作部门颁布的规范性文件,其并不属于正式的法律渊源,对法院不具有法律规范意义上的约束力,在适用时应审查其是否合法、有效并合理、适当[6]。尤其是在《行政诉讼法》对规章尚且持“参照适用”态度的前提下,法院在个案中当然有审查规范性文件合法性的权力[7]。但在判决书中,法院没有体现其应当介入审查的态度,并未在《条例》的框架内对《招生细则》进行合法性探究,而是予以简单引用,这样的说理形式恐怕难以令人信服。
  (三)纯粹形式化的审查方式
  就法院首先引用《条例》第14条的规定来看,其似乎主张在针对信息是否涉密存在疑虑时,行政机关应当按照《保密法》及其相关规定履行相应的实质审查义务,且《条例》一并设定了应予遵循的上报/报告程序规则。但就判决书所体现的内容而言,法院对于行政机关是否在事实上履行了该项义务并未深究,同时对其提供的保密依据“大方接受”,更遑论针对试题及答题卷本身是否具有保密性进行实质标准的审查。结合之前提到的对于豁免事由的模糊阐述与定位、对于裁判依据合法性的消极态度,此案在针对高考试卷是否予以公开的司法审查中,采取的是一种纯粹形式化的审查路径。
  三、“秘密之王”:超越国家秘密的工作秘密
  就此案而言,高考试卷这类所谓不属于国家秘密却又不宜公开的事项,在司法审查中呈现出不予公开的随意性,法院几乎对于行政机关的保密主张不介入实质审查。而这使人不得不有所疑虑:法院是否将此类信息与国家秘密等同看待,甚至有过之而无不及?如果真是这样,其显然为潜伏于《条例》所规定豁免公开事由之外的“黑洞”。
  (一)更甚国家秘密的保密性
  2010年新修正的《保密法》对国家秘密的定密、保密措施、保密审查方面都有详细的规定。考察以下与保密程度和方式密切相关的问题,发现其保密性竟然甚至无法与高考试卷这类不属于国家秘密的事项相比:
  1.保密时限。国家秘密是关系国家安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项[8]。《保密法》中对于国家秘密有严格的分级制度,绝密、机密和秘密分别对应不同的保密时限或解密条件;除非有特殊规定,一般不存在保密时间超过30年的国家秘密[9]。然而在《教育秘密规定》中,高考试卷这类信息仅仅被限定为“只限一定范围的人员掌握,不得擅自扩散和公开”;对于保密时限完全没有规定,也就是说这类信息甚至可以无限期地不予公开。
  2.保密事项。根据《保密法》第11条的规定,国家保密行政管理部门可会同其他各专门机关规定其具体事务内国家秘密及其密级的具体范围。由国家保密局与教育部联合发布的《教育秘密规定》第3条中,严格限定了三类不同等级的国家秘密,分别为1项绝密、11项机密、7项秘密,除此外并无其他。但该规定第5条对“只限一定范围的人员掌握”不宜公开事项的表述,在列举7项具体内容后,特别设置了“教育工作中不宜公开的其他重大事项”作为兜底条款。由此作为依据,反而可以通过解释扩大该不宜公开事项的保密范围。
  3.保密条件。确定一项信息属于国家秘密,在《保密法》的框架下应当符合一定的条件,包括合格的定密责任人[10]、有效的定密权限[11]、合法的定密依据[12]、规范的定密程序[13],除此之外还需满足作为国家秘密的实质要件:必要性、非公开性和不可滥用性[14]。在此体系化的规范前提下,事实上对司法机关审查与国家秘密相关的信息公开案件,提出了形式与实质相结合的复合要件审查标准[15]。而之前对于高考试卷审查方式的分析,已经暴露出法院纯粹形式化的审查路径,不仅缺乏对程序的关注,实质保密性的考量更是无从谈起。
  由此可见,此类不宜公开的事项,看似相较于国家秘密属于更低层级的保护范畴,但事实上竟然从保密时限、事项和条件上都拥有着更甚于国家秘密的保密性。倘若任其不受限制的发展和适用,显然将有损《条例》的运作实效。
  (二)广泛存在的“不宜公开”事项
  通过对该高考试卷不予公开案的考察,《教育秘密规定》中这类“不宜公开”的事项显现出其可能诱发《条例》框架内信息公开制度失序的紧迫性。然而只要简单的搜索就可发现,实践中类似于《教育秘密规定》的文件广泛存在,其所涉及的领域几乎无所不包。如《组织工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》[16]、《公安工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》[17]、《人事工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》[18]等等不胜列举。据国家保密局法规室于2009年在《人民日报》上刊载的报道显示,国家保密局会同中央和国家机关制定的类似文件数量在当时统计已多达89个[19]。有学者专门针对此类“国家秘密及其密级规定”进行分析,其涵盖领域包括国民经济管理、社会服务及政策、信息管理、科技与研究、公共秩序维持、中央和国家机关管理、国家安全与涉外关系、国防与军事[20],它们往往具有这样的特点:
  1.制定时间早于《条例》。本文前述提及的四项国家秘密与密级规定,其制定时间分别为教育(2001)、组织(2001)、公安(1995)、人事(1989),那么在《条例》于2008年施行之后,这些文件中是否存在着与之相抵触的情形或亟需正视的问题,未能得到应有的重视。特别值得关注的是根据《条例》第9条的规定,涉及公民、法人或者其他组织切身利益的,或者需要社会公众广泛知晓或者参与的事项,行政机关应当主动公开。在以上这些文件中,应予重新考量的内容不在少数,如在杨婷婷案所涉及的关于教育的规定中属于“不宜公开”事项的“教育经费预决算及教育经费使用情况”等。
  2.位阶低却最“有效”。就这类文件的规范位阶而言,其属于正式法源中的部门规章,效力低于法律(《保密法》)与行政法规(《条例》)[21]。但实务中,行政机关在判定国家秘密时,其又是最为有效的。首先《条例》并未对国家秘密进行特别规定,而是指向《保密法》及其相关规范。但《保密法》对于国家秘密的列举较为笼统,属于各个领域通行的原则式规定,如“国家事务重大决策中的秘密事项”、“科学技术中的秘密事项”等[22],都需要在具体的部门事务中做更为细致的解释。
  3.国家秘密之外的肆意拓展。基本上此类文件在属于国家秘密的绝密、机密、秘密事项之外都规定了不属于国家秘密,但不得擅自扩散和公开的事项。如组织工作中党员领导干部民主生活会记录和报告、公安工作中已破案但公开会造成不良影响的刑事案件的具体案情。但与杨婷婷案中涉及到教育工作规定有所不同的是,上述规定在列举时一并给出了该类信息的定义,即“工作秘密”(组织)或“内部事项”(公安、人事)。不过,虽然在用语上有所差异,其内涵是基本一致的。各项规定表述的核心要素均为:(1)不属于国家秘密;(2)部门工作事项;(3)不得擅自扩散;(4)不宜公开。
  概言之,此次杨婷婷案只是极小的契机,却由此牵扯出范围尤其广泛地存在于信息公开实务中那些“丛生”在规范缝隙间的不宜公开事项。虽然平时并不引人注目,一旦有相关案例出现便尤如投石入水,揭露出目前在《条例》框架内依旧梳理未清的难题。然而,恐怕更令人担忧的是,这类信息除了存在于以上国务院各工作部门的密级规定中,是否还有其他的生长土壤?
  (三)其他规范与学理中的工作秘密
  结合以上针对各工作部门国家秘密与密级规定的分析,至少获得了“工作秘密”和“内部事项”这两个可作为线索的概念。以此作为关键词在目前法规范体系中进行检索,所得图景并不那么令人乐观:
  1.法律层面。包括《海关法》、《人民警察法》、《法官法》、《
果然是京城土著
  ······

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