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【期刊名称】 《河北法学》
对国际私法中法律规避问题的探讨
【英文标题】 Studies On Evasion of Law in Private International Law
【作者】 孙建【作者单位】 南开大学国际经济法研究所
【分类】 国际私法
【中文关键词】 法律规避的定性;法律规避的效力;法律规避在我国的适用
【英文关键词】 the nature of evasion of law:the effect:of evasion of law;the application of evasion of law in our country
【文章编码】 1002—3933(2003)02—0083—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 2
【页码】 83
【摘要】

在国际私法领域,法律规避制度是一项重要的法律制度,各国在理论和实践中对该制度尚存诸多争议。从性质上看,法律规避制度应属于公共秩序保留制度的一部分。从效力上看,规避内国法应认定为无效;规避非特定的外国法应认定为有效,其中被规避的法律不仅应包括实体规范,还应包括冲突规范。正确认识法律规避制度的性质和效力等问题,在理论和实践上对正确处理我国国际私法上的法律规避问题具有重要的现实意义。

【英文摘要】

Evasion of law is very important issue in private International law.On the nature,evasion of law should belong to the fart of reservation of public:order.On the effect,evasion of inland law should be clarified invalid.Evasion of general foreign law should be clarified valid.on the theory and practice, correct comprehension on system of the nature and the effect of evasion of law will benefit to deal with the issues of evasion of law in private international law in our country.

【全文】法宝引证码CLI.A.119072    
  
  

在国际私法领域,法律规避制度是一项重要的法律制度。法律规避(evasion of law)是指当事人故意制造某种连结点的构成要素,以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法行为。随着现代国际民商事交往的发展,法律规避现象也在逐步增长,这种现象不仅存在于亲属法、婚姻法、契约法领域。而且已经渗透到了国际民商法的其他各个领域。当事人为了规避对其不利的某些禁止性的规定,而改变国籍或住所:当事人把一国法律规定禁止销售的物品转移到无此项限制的国家;当事人为了规避在本国成立公司的苛刻条件及繁重税赋而到别国成立公司,然后在其他国家从事经营活动。在美国各州之间就存在这种法律规避现象,特拉华州是美国各州I中在成立公司方面规定得最宽松的,因此有许多美国公司都到特拉华州去注册成立公司,可它们根本不在那里从事经营活动,而只是取得一张营业执照就到别的州去从事业务活动,它们在别的州就可以特拉华州公司的名义进行活动,逃避其他各州有关公司纳税的规定{1}。从目前的国际民商事交往来看,在国际投资、补偿贸易、国际租赁、婚姻行为、财产继承等关系中,法律规避的现象较为普遍。而导致法律规避现象普遍存在的原因主要有:(1)人类具有趋利避害的本能;(2)各国法律对同一事项的规定存在歧异;(3)冲突规范为当事人选择法律提供了可能性;(4)某些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度,不加禁止或限制。这样就必然纵容了法律规避现象的产生和繁衍,损害了相关国家法律的威严和国家的利益,也不利于保护国际民商事交易的安全和善意相对人的利益。因此,正确认识法律规避制度性质和效力等问题,对在理论和实践上正确处理我国国际私法上的法律规避问题具有重要的现实意义。

一、关于法律规避制度的定性问题

对法律规避制度予以准确地定性是正确认识和处理法律规避问题的基础和前提。法律规避制度的定性是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分。这个问题在理论上存在重要分歧,对此问题的不同观点直接影响着能否正确认识法律规避制度的本质、作用和目的。

在国际私法理论研究中,对法律规避究竟是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分,各国学者们分别持两种不同的观点。以法国巴迪福(Batiffol)为代表的一部分学者认为,法律规避是一个独立的问题,不应与公共秩序保留问题混为一谈。在他们看来,两者虽然在结果上常常都是对外国法不予通用,但其性质完全不同。因公共秩序保留而不适用外国法,是着眼于外国法的内容和适用结果;因法律规避而不通用外国法,却着眼于当事人的虚假行为。

在理论界.我国的一些学者也提出法律规避应是一个独立的问题。因为:(1)起因不同。法律规避是当事人故意改变连结点的行为造成的;公共秩序保留则是由于冲突规范所指引的外国法的内容与冲突规范所属网的公共秩序相抵触而引起的。(2)保护的对象不同。法律规避既可以保护本国法,也可以保护外国法,且多为禁止性的法律规范;而公共秩序保留保护的只是内国法,且是内国法中的基本原则、基本精神,并不一定是禁止性的法律规范.(3)行为的性质不同。进行法律规避是一种私人行为;而适用公共秩序保留则是一种国家机关的行为。(4)后果不同。由于否定法律规避行为不适用外国法时,不仅当事人企图适用某一外国法的目的不能达到,他还可能要负担法律责任;而由于公共秩序保留不适用冲突规范所援引的外国法,当事人不承担任何法律责任。(5)地位和立法上的表现不同。公共秩序保留得到了世界各国的赞同,而法律规避未波绝大部分国家的立法明文规定{2}。

然而,以德国梅尔希奥(Melcher)为代表的另一部分学者主张,法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用,应当从公共秩序方面寻找原因和根据,它与公共秩序保留一样,也是为了维护法律的强行为,故而法律规避应视为公共秩序保留的一个附带问题。德国的马卡洛夫(Makarov)也是这一主张的支持者{3}。这派学者的主要观点是,法律规避和公共秩序保留均具有排除外门法适用的作用,并且法律规避本质上也仅仅为限制和排除有碍本国基本法律秩序和公共秩序的外国法适用,因此,法律规避问题实际上是公共秩序保留问题的一部分{4}。

笔者认为,认定法律规避的性质,首先应该明确法律规避概念在特定问题中的真实含义。我们通常所说的法律规避其含义主要有两种。一种是指当事人故意制造某种连结点的构成要素,以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法行为。它通常被认为具有违法性。另一种是指国家处理法律规避行为的法律制度。国家规定的这种法律制度必然是合法的。然而,法律规避行为与法律规避制度其含义都有着严格的区别,并具有对立性,两者不能混为一谈。而公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。法律规避行为与公共秩序保留制度分别为不同种类的概念,如果将法律规避作为一种行为与公共秩序保留制度进行对比,显然是不恰当的。当然,将法律规避作为一种制度与公共秩序保留制度进行对比则具有可比性。从这两种法律制度的本质上看,法律规避制度应该属于公共秩序保留制度的一部分。因为:(1)从起因上看,尽管两种制度的起因不尽相同,但两种制度存在的根本原因都在于保护本国的利益和维护本国法的权威。(2)从保护的对象上看,表面上虽然公共秩序保留制度保护的只是本国法,而法律规避制度既可以保护本国法,也可以保护外国法,但是,法律规避制度保护外国法也是出于对本国利益的保护和对本国法的适用。因此,两种制度最终都是以保护本国法为对象的。(3)从两种制度的性质和效果上看,两种制度的施行均具有维护本国的利益并排除适用外国法的性质和效果。(4)从法律地位上看,虽然规定法律规避制度的国家要比规定公共秩序保留制度的国家少得多,但随着全球化的发展,规定法律规避制度的国家的数量必然会有所增长。从两种制度的内涵来看,公共秩序保留制度的内涵显然大于法律规避制度的内涵。例如,对规避外国法的效力问题上,在认定规避外国法无效时,即使外国法的规定确实不合理,当法院地国在通用它的时候,如果与本国的公共政策相抵触,便可借公共秩序保留排除其适用{5}。这说明当法徘规避制度不足以或不便于解决规避外国法时,便可利用公共秩序保留制度加以解决。此外,根据多数欧洲大陆法国家国际私法的理论与实践,法律规避被认为是一种旨在逃避有关国家的强行性或禁止性法律的违法行为,也可以被认为是一种违反公共秩序的行为。多数否定法律规避效力国家的法律认为,法律规避行为仅应限于规避有关国家强制性或禁止性规范的行为,它具有违反公共秩序行为性质{4}。总之,从两种制度的本质、内涵及其特点来看,法律规避制度应属于公共秩序保留制度的一部分。

二、关于认定法律规避的效力问题爬数据可耻

对于法律规避行为是否有效的问题,各国在立法、理论和实践中存在着严重的分歧。有些国家认为法律规避无效,有些国家认为法律规避有效;在禁止或限制法律规避的国家中,这些国家均明确否定当事人规避内国法律的效力。而对规避外国法的效力,有些国家认为有效,有些国家认为

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}姚壮.国际私法理论与实务(M).北京:法律出版社:1992.66—67.

{2}韩德培.国际私法(M).北京:高等教育出版社北京大学出版社。2000.133

{3}韩德培.国际私法?修订本(M).武汉:武汉大学出版社,1989.84,85—87.

{4}章尚锦.国际私法(M).北京:中国人民大学出版社,2000.95,96.

{5}肖永平.肖永平论冲突法(M).武汉:武汉大学出版社,2002.120.

{6}韩培德.国际私法新论(M).武汉:武汉大学出版社,1999.197—198.

{7}肖水平.中国冲突法立法问题研究(M).武汉:武汉大学出版社,1996.192

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