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【期刊名称】 《河北法学》
证券内幕交易的犯罪构成
【英文标题】 Constitutive Elements of Securities Insider Dealing Crime
【作者】 吴彦【作者单位】 广东经纶律师事务所
【分类】 犯罪学
【中文关键词】 内幕交易;犯罪客体;犯罪主体;犯罪的主观方面;犯罪的客观方面
【英文关键词】 insider dealing;object of crime;subject of crime;subjective elements of crime;objective elements of crime
【文章编码】 1002—3933(2003)06—0092—09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 6
【页码】 92
【摘要】

内幕交易是我国证券市场难以根除的顽疾。尽管十多年来,证券监管机构和司法机关先后处理了许多证券违法违规乃至犯罪的案件,但其中以“内幕交易案”来认定的则少之又少.即使被查获,也只能以行政处分了事,内幕交易依然肆虐横行;而形成现时这种局面的一个重要原因是缺乏对内幕交易犯罪中一些基本问题的充分认识所致。为了更好地贯彻实施《证券法》、《刑法》,有效地打击内幕交易犯罪,结合有关法律法规和当今学术界的流行学说,对内幕交易的概念及内幕交易犯罪所侵犯客体、内幕信息的含义和范围、内幕人员的含义和范围、犯罪的主观方面和的客观方面进行分析探讨。

【英文摘要】

Insider dealing can be described as the chronic disease in China’s securities market.Despite the great effect from the securities regulatory commiasion and other judicial departments in recent 10 years,only small amount of cases in China has been accepted as“insider dealing case”,even these cases have been issued,most of the final solution can be expected as just administrative penalty.insider dealing is still ranapant in this country,and one of the important reasons that leads to this serious circumstance is the inadequate knowledge of the mains issues of insider dealing crime.In order to implement the Securities Law,Criminal Law and fight with insider dealing more effectively,combined with the relative laws.regulations and current academic theories,intends to analyze and discuss the definition of insider dealing,the definition and scope of insider information and insiders;the object and subject of insider dealing crime;the subject elements and objective elements of insider dealing crime.

【全文】法宝引证码CLI.A.119157    
  
  

一、引言

内幕交易和别的证券违法犯罪一样,都是危害他人和社会经济的一种恶行。在我国,对内幕交易犯罪的研究,则是一个既新颖又沉重的课题,但对于促进我国证券市场的健康发展起着不可忽略的作用。从我国证券市场建立至今,我国的反内幕交易规则从无到有,并正在逐步完善。1990年11月27日由上海市人民政府发布的《上海市证券交易管理办法》第39条及1991年6月15日实施的《深圳市股票发行与交易管理暂行办法》第43条明文禁止内幕交易,1993年颁行的《股票发行与交易管理暂行条例》及《禁止证券欺诈行为暂行办法》(以下称《暂行办法》)中也有禁止内幕交易的明文规定。作为证券市场管理的最主要的法律,1999年7月1日实施的《中华人民共和国证券法》也明文规定“禁止证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动”,1997年10月1日实施的《中华人民共和国刑法》中已新增加了“证券内幕交易罪、泄露内幕信息罪”的罪名及相关内容以配合对内幕交易者的制裁。[1]然而,令人遗憾的是,对于内幕交易的处理,虽然在理论和法律上有行政、民事和刑事三种手段,但从以往的司法实践来看,被查处的相关案件凤毛麟角,内幕交易猖獗依然。对内幕交易的处理仍然处于完全依赖行政处罚的阶段,人民法院目前尚未审理一起内幕交易的案件更罔论民事救济和刑事处罚[2]。尤其是后者,与前者相比,连一些基本的法律细节还没有很好地解决。为了有效打击内幕交易犯罪,笔者欲结合《证券法》、《刑法》及此前颁布的行政法规中的有关规定,并参考当今学术界的流行观点,就证券市场内幕交易犯罪的构成而进行分析、探讨。

二、内幕交易的定义及其所侵犯的客体

对于内幕交易的概念,学术界和司法界至今都没有一个统一精确的定义。根据牛津法律词典的解释,内幕交易是指利用特殊的非公开及价格敏感信息在证券交易中赢利及躲避损失{1}。在我国比较流行的一个学术定义是:内幕交易是指内幕人员或其他非法获取内幕信息的人员,以获取利益或减少损失为目的,自己或建议他人或泄露内幕信息使他人利用该信息进行证券发行、交易的活动[3]。

对于中国现时的证券市场,从各类官方或非官方的文献及调查报告都显示证券市场的违法是普遍存在的,特别是内幕交易更是横行肆虐。内幕交易侵犯的客体是广泛、复杂的,在当今证券市场逐步迈向正规化和与国际市场接轨的形势下,内幕交易直接侵犯了证券市场的管理秩序及证券法“公开、公平、公正”的原则,侵犯了投资者的公平交易权,同时还侵犯了公司的合法权益。现代中国的发展非常需要国内外的各方投资,为了吸引投资,中国必须增强投资者对中国金融市场秩序的信心。随着中国加入世界贸易组织,金融市场也会逐渐向外开放,在与其他投资环境更完善的国家地区并存竞争的情况下,若中国的金融市场到处充满欺诈和缺乏稳定可靠的法制环境,中国的招商竞争力就会大打折扣。还要认识到,中国之所以能恢复世贸组织成员身份的一个重要原因是因为中国允诺履行大量市场改革的条件,而世贸组织之所以强加这些条件正是基于其对中国国内新兴市场制度的忧虑和不信任。若中国不能成功打击内幕交易等非法市场行为,海内外的投资者就会对中国因信心不足而裹足不前。其次,我国证券交易市场是一个新兴的,各方面都不算完善的市场,尤其是缺乏法治和现代商业传统,令各种破坏市场运作的行为更容易滋生,如内幕交易、虚假陈述和市场操纵等。在现代,证券市场运作情况常从侧面反映一国的经济的发展状况,也是预测国家经济发展水平和政府有关部门制定宏观经济政策的主要参考依据之一,因此,对我国的国民经济发展来说,证券交易的合法、合理运作尤为重要{2}。若内幕交易这些反市场行为得以在一国证券市场长期肆虐,证券价格、指数不具真实、客观性,不仅会令已产生的及即将产生的内幕交易受害者满腹悲观、愤怒情绪,更会对国家宏观经济秩序造成危害,甚至令整个证券市场窒息{3}。所以如何有效打击内幕交易等证券市场违法犯罪行为就成了中国证券监管机构及有关司法机关的重要任务。

三、内幕信息的界定

内幕信息又称内部信息或者内幕消息,是内幕交易中的重要组成部分,也是内幕交易行为认定和内幕交易法律责任确认的关键。所以,要认识内幕交易行为就必须从揭示内幕信息入手。尽管各国对内幕信息的名称和定义不尽相同,但大多都有两个基本要素:

(一)内幕信息是重要(materiality)信息

所谓的“重要”,指信息若在证券市场上公布后,会对证券的价格产生重大影响,并很可能会影响投资判断。在对“重要信息”的界定上,我国与英国、日本和台湾等国家和地区的做法相类似,即以成文法的形式界定“重要信息”的范围[4]。我国《暂行办法》第5条将内幕信息定义为内幕人员所知悉的、尚未公开的可能影响证券市场价格的重大信息,并附带列举了25种属于内幕信息的情况。《证券法》第69条规定:“证券交易活动中,涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息为内幕信息”。这些被列举的信息都被认为是对投资者进行投资交易有实质性影响的重要因素,一旦被非法利用或泄露,将会对证券市场的正常运作产生重大冲击,所以必须依法对其严格控制。但是,对于如何判断或以何种标准或方法判断信息重大与否,我国的法律则没有相关的规定。鉴于我国目前还没出现内幕交易的诉讼,而最高法院也没有相关的司法解释,可以说,这个问题在我国的司法实践上仍是空白。

与我国做法有明显不同的是以美国为典型代表的通过判例法对“重要信息”作出界定。在TSC Industres Inc v.Northway一案中,美国最高法院确定了判断重大信息的标准并解释到:“如果一个理智的投资者,在他作出投资决定时,可能认为这个被忽略的事实是重要的,那么它就是重要的。换句话说,这个被忽略的事实公开后,极有可能被理智的投资者看作是改变了自己所掌握的信息的性质,那么,这些事实也是重要的”{4}。美国法院在确定某项信息是否重要时,通常会考虑几方面因素:一是信息获悉者对该信息的重视程度,若内幕人员知道此信息并在未公开前就利用它进行交易,那该条信息就是重要信息[5];二是证券市场对此消息的反应。若信息公开后,股价出现较大波动,则该信息是重要的信息[6];三是信息传播的来源。若泄密人在公司地位越高,信息越具体,那么信息就越重要;四是信息的确定性。若所泄露的信息过于宽泛,则此信息的重要性就小[7]。

(二)内幕信息是未公开的信息卧槽不见了

未公开的信息是指投资公众尚未获取或经合法渠道无法获取的信息。对信息是否公开的认定对于内幕消息的界定尤为重要。关于信息的公开,实际上涉及两个问题,即如何才算是公开,以什么形式进行和公开后市场消化的时间问题。

1.公开方式

对于此问题,各国的规定不一。美国证券交易委员会(简称SEC)认为:通过适当的公众媒体公开发布,目的是向一般投资公众发布,而不是照顾特定的投资者或者团体,这才是适当和充分的发布。但是,哪些媒体才符合条件呢,美国sEC并无进一步解释。在实践上,美国法院通过司法解释来完善这个解释[8],一半认为,信息应当合理地在被认可的,最大流通性的媒体上发布后才算是公开。我国现行法律规定只要信息通过全国性的新闻媒体公开,内幕人员就可以进行交易。

2.信息消化期间

各国证券市场基本上都有规定,因为投资大众获得新信息后,需要一定的时间“消化”信息,所以该信息在认可的媒体上发布后不能马上进行交易,而必须在一定期限后才可以交易。但是,至于信息公开多长时间后内幕人员才可以进行交易呢,则比较难处理,各国都没有明确的规定。对于信息被“消化”的判断标准,有两个观点被大多数学者认同{5}:一是认为,如果信息对于投资公众而言具有可得性,那该信息就已经有效地披露{6};二是认为,即使没有向公众宣布,只要事实上已经知道信息的投资者进行的交易,导致该信息已经完全反映在某个股票价格上,这个信息就是符合立法上公开的要求{7}。一旦信息被价格完全反映出来,利用这种信息不构成非法滥用,因为已无法产生利润了,失去了利用价值。总之,面对这个问题,有判例法传统的国家二般都通过具体的个案去判断,[9]但对于成文法国家来说,问题显得更加棘手。我国对此问题在立法上基本上还处于空白阶段,在实践上,遇到上市公司有重大信息公布时,上海、深圳证券交易所的惯例是令该上市公司股票在一段时间内暂停交易(通常是一天或半天),以便公众知悉和消化。

四、内幕交易的犯罪主体

内幕交易的主体习惯上称之为内幕人员或知情人员。内幕交易的犯罪主体就是内幕交易刑事诉讼中的被告,也是内幕交易的刑事责任的承担者。但根据英国著名学者兼律师Philip Wood的理论[10]和结合我国《证券法》[11]、《刑法》和《暂时办法》的规定,内幕交易的主体范围可大致归纳如下:(一)公司的内部人员。即公司的董事、监事、高级管理人员等因其所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员。此外,公司的大股东也属此列。(二)基于职业或监控关系而获得内部信息的人。(三)基于以上所列人员而获悉内幕信息的人员。

(一)公司的内部人员

1.公司董事、监事、高级管理人员

公司的内部人(corporate insiders)也被称为传统内部人(traditional insidIer){8},根据中国《证券法》第68条和《暂行办法》第6条第1款的规定,发行股票或者债券的公司董事、监事和高级管理人员是内幕人员,此外,高级管理人员还可以细化为经理、副经理和有关的高级管理人员。另外,按中国证监会的规定,董事会秘书也属于高级管理人员之列[12]。根据古典特殊关系理论(Classical Special RelationshipTheory),即要求以上人员对公司及股东负有公开或戒绝义务(dlaty of disclosure or abstain)[13]和诚信义务(fiduciary duty)[14]。但是,当内部人卖出证券时,因购买者尚未成为公司股东而和内部人之间不存在诚信关系,内部人是否负有诚信义务呢?在一起美国案件的判决中{9}法院认为,即使在卖出证券时,购买者和内部人之间尚未建立诚信关系,也不能豁免内部人对购买者的诚信义务,否则这些内部人就可以利用其优势地位而损害购买者利益,并能逍遥法外。在Cady,Roberts & Co.案中,证券交易委员会曾引用该判例来反驳被告所辩称的——内部人的责任仅限于现行的股东,当卖出证券时对非股东的购买者不负特定义务,认为以上的辩由是“忽略了广大购买者的利益,将其排除在免遭滥用特定信息的保护之外”。[15]在Chiarella案中,最高法院也支持这样的观点,同意证券交易委员会在Cady,Roberts案中对被告的处理{10}。

另一个需要注意的问题是,若董事、监事和高级管理人员在获悉内幕信息后辞职,继而进行内幕交易,那其是否还负有内部人员的义务呢?对此,美国的判例法认为,若这类人员所掌握的公司消息是重大未公开的,则他们仍对公司负有内部人的义务{11}。对于以上的问题,我国在法律上都没有相关的明确规定,造成理论和实践上的空白,希望有关方面在积极参考外国现行法律的同时,加快研究的步伐。

至于政府、单位法人作为董事、监事的情形,可分为两种情况。一是以单位法人本身名义当选董事、监事的,法人必须指派自然人代表行使职权;二是以法人代表名义作为董事、监事的,虽然董事为法人之代表人,即自然人本身,但其所代表的法人才是实际的股东。对代表人来说,代表人实际执行董事、监事的职务,常有机会接触公司内部消息,理应纳入内部人交易禁止之规范对象。对于持股的单位法人来说,虽然其本身不以自己名义当选董事、监事的职务,但却是实际持股人,且对于其代表人如何行使董事、监事职务具有控制权,而且,单位法人往往能够利用自己特殊的身份地位和经济实力甚至某些背景,轻而易举地获取或接受第一手内幕信息,从事内幕交易,且较之自然人实施同类行为的后果更严重。因此从立法宗旨出发,单位法人应与其代表人同受内幕交易规制约束。《刑法》中的内幕交易犯罪中也规定了单位犯罪这种情况,对此采取两罚制,即“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役”[16]。由此可见,我国法律也尽量禁止任何人从事内幕交易。

2.大股东

这里所指的大股东是那些持有股份数占上市公司发行股份总额相对较大比例的股东。这类股东虽不担任董事、监事或任何高级管理人员职务,但因为其持有的股份众多,足以对公司产生较大影响甚至拥有控股权,也必然会接触到公司的内幕信息,所以大股东也在规范之列。但对于具体所持多少股份才算属于内部人员大股东,则各国的法律规定有别。我国《证券法》第68条规定“持有公司5%以上股份的股东”属于知情人员。美国和台湾都规定持股比例为10%的股东定为传统的内部人;欧盟和英国的规定就比较特别,他们都确认持有股份的股东为内部人,但对持有股份的比例并无明确规定[17],因此,股东只要拥有内幕信息,就算是内部人员,和其所持有股份比例无关。

3.一些有争议的传统内部人问题

(1)知情人员的家庭成员、近亲属和家庭信托人员

没有把知情人员的家庭成员、近亲属和家庭信托人员划入内幕交易主体进行规制是中国《证券法》的一大漏洞。因为,若内幕交易的主体不包括上述人员,那么法律对内幕人员的约束只是流于形式,并无实际约束力,董事、监事、高级管理人和大股东等人员就可以借用他人名义从事内幕交易而逃避法律制裁[18]。根据法学家L.Loss和J.seligman的观点,将知情人员的家庭成员、近亲属和家庭信托人员作为内幕交易的主体主要有四个理由:一是内部人控制着家庭成员或是其信托人;二是家庭成员之间存在诚信关系;三是家庭成员之间存在信赖关系;四是家庭成员之间存在泄露信息者与接受信息者关系[19]。再者,从我国现阶段证券市场状况来说,有相当的公司管理人员、证券从业人员和市场监管人员职业道德素质不高、保密观念差、急于为己牟利,由此,很难排除知情人员的家庭成员、近亲属从事内幕交易的可能性。所以从法律上将内幕交易的主题范围扩大到知情人员的家庭成员、近亲属和家庭信托人等不但是必须的,而且是迫切的。然而,究竟如何具体界定家庭成员、近亲属和家庭信托人的范围,其从事证券交易应受到哪些限制,应由有关部门和学者再加以详细研究,宜严不宜宽。

(2)公司雇员

在此方面的立法,我国也吸收了一些欧美国家的经验[20],《暂行办法》明确规定内幕人员包括发行人的秘书、打字员以及其他可以履行职务而接触或者获得内幕消息的职员[21];中国《证券法》也规定由于所任公司职务可以获取公司有关内幕消息的人员属于知情人员[22]。

另一个注意的问题是,基于我国现行的法律,很多人会被认为是知悉了内幕信息,即使实际上他们并不真正掌握了此类信息。若发生了内幕交易后就认为法律陈列的公司雇员都知悉此内幕信息,这显然是不合理、不公平的。例如,一位上市公司董事的秘书甲在其进行股票交易的同时,他并不意识到公司大股东所持股份的变动或不知道公司发生了重大的抵押或销售业务时,他就很可能会被认为所从事的是内幕交易。因为根据《暂行条例》第6条,甲是属于法定的“内幕人员”,而且从表面看来像是利用了的属于《

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}“Taking advantage of specific unpublished price—sensitive information to deal in securities to make a profit or avoid a loss.”See Elizabeth A.Martin“Dictionary of Law”(M)5th Edition Oxford University Press,2002,p255.

{2}扬亮.内幕交易论(M).北京大学出版社,2001.8—15,218.

{3}白建军.证券欺诈与对策(M).中国法制出版社,1996.16—17.

{4}美国最高法院判例集·卷426(Z).449;陆世友,等.证券市场和证券犯罪探讨(M).立信会计出版社,1995.155.

{5}Allan Horwich,“Possession Versus Use:Is there a Causation Element in the Prohibition on Insider Trading?”(J)The Business Lawyer,August,1997.

{6}SEC v.Texas Gulf Sulphur Co.(R)401 F.2d 833,854(2dCir.1968).

{7}United States v.Libera,(R)989 F.2d 596,601(2d Cir.1993).

{8}L.Loss & J.Seligman,Securities Regulation,(M)Third Fxtition,VolumeⅧ,3584—3593,3592(1991).

{9}Gratz v.Claughton,(R)187 F.2d 46,49(2d Cir.1951).

{10}Chiarella v.United States,(R)445 U.S.,227 n.8(1980).

{11}吴崇权.我国有关内部人交易之禁止规定(J).证券管理·第8卷,(9).

{12}赖英照,论公司买回自己股份——评证券交易法修正草案第二十八条之二(J).证管杂志,(1999—2000).

{13}庄胜荣,内线交易之法律责任(J).证券金融,(24):7.

{14}陈洁.证券欺诈侵权损害赔偿研究(M).北京大学出版社,2002.160.

{15}曹子丹,侯国云.中华人民共和国刑法精解(M).中国政法大学出版社出版,164.

{16}黄永庆.内幕交易认定的几个法律问题(J).金融法苑,(13).

{17}郑顺炎.证券内幕交易规制的本土化研究(M).北京大学出版社,2002.24.

{18}Donald C.Langevoort,Insider Trading:Regulation,Enforcement,and Prevention(M)West Group,3.06,(1999).

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