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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
权利的内在道德与做错事的权利
【作者】 范立波【作者单位】 中国政法大学法学院
【分类】 法理学【期刊年份】 2016年
【期号】 3【页码】 16
【全文】法宝引证码CLI.A.1215008    
  目次
  一、不被干涉的权利
  二、权利与选择的重要性
  三、权利的内在道德
  四、做错事的权利
  五、结论
  摘要:关于做错事之权利的讨论,涉及概念与证成两个方面。如果将权利理解为对自由和主张权的合取,做错事之权利的概念就会面对不融贯批评。但做错事之权利应被视为一项没有自由的主张权,亦即反对他人干涉的主张权。沃尔德伦对该权利的辩护,诉诸某种错误的关于权利与道德的功能分工理论,即权利保护选择,而道德指引选择。这一观点忽视了权利也应该提供内在指引。权利的内在道德解释了权利为何既保护选择,又指引选择,更合理地说明权利与道德的功能分工,但也在权利内部留下了不可消除的规范性裂缝。做错事之权利就寄生在这一裂缝中。做错事之权利是寄生性权利。承认该权利的同时,也要警惕其对权利内在道德的损害。
  关键词:做错事的权利;不干涉的义务;权利的独立性;个人选择;权利的内在道德
  是否存在做错事的权利,是一个有趣而复杂的议题。我们经常做道德上错误的事,并且认为有权利这么做。例如,发表哗众取宠的言论,出于妒忌而故意投票给能力平庸的候选人,冷漠地对待街边求助者等。不过,许多权利理论家却提出,“做错事的权利”是一个自相矛盾的概念。其主要理由是,权利具备为行动提供道德辩护的力量;如果做某事在道德上是错误的,我们在道德上就不应该做这件事,而承认做错事的权利,将导致道德上错误的事又变成道德上许可的。[1]我们将此观点称为“不融贯批评”。
  权利显然无法使错事变得正确。不融贯批评得出这一结论的部分理由,是误解了做错事之权利的性质。因此,在第一部分,笔者将阐明做错事之权利的确切含义,说明其为何不是一个自相矛盾的概念。但本文的主要部分,意在发展一种一般权利理论,并将为做错事之权利的辩护,视为一般权利理论的重要部分。第二部分笔者将批判沃尔德伦为辩护该权利而提出的、关于权利与道德的功能分工理论,即权利保护选择,而道德指引选择,并揭示其内在难题。第三部分通过发展拉兹版本的权利利益论,论证了权利具有内在道德,不但保护选择,也指引选择和对选择的保护,因而可以更合理地解释权利与道德的功能分工。最后,笔者将结合权利实践的规范结构,说明权利的内在道德会在权利实践内部留下不可消除的规范性裂缝。做错事的权利就寄生在这一规范性裂缝中。对做错事之权利的分析,不仅展示了权利与道德的功能分工,也要求两者以合作的方式相互促进。
  一、不被干涉的权利
  为尽快进入议题,笔者将简要地指出,以下所要讨论的做错事之权利,是一种道德权利,而不是法律权利或成规性权利。将讨论限定在道德权利,是因为在应该如何行动的问题上,道德被认为具有终极判断的地位。其他权利只有能够被视为一种道德权利或被道德权利支持时,才能具有规范性力量。例如,法律权利是由法律规范确定。然而,如果法律授予我们做错事的权利,我们就存在做错事的法律权利,且法律权利也是意图作为道德权利发挥作用的。如果法律承认做错事的权利,但道德不支持这一权利,权利人自己或其他人都不会严肃对待这一法律权利。因此,我们更关注的是在反思意义上,是否存在做错事的道德权利。
  将做错事的权利理解为一种道德权利,会面对一项门槛式的批评,即不融贯批评。这一批评预设了对拥有一项权利意味着什么的一种特殊观点。例如,麦基认为,一项道德权利意味着对自由和一种主张权的合取(conjunction)。[2]也就是说,当P有权利做A时,P可以选择做A,或者说没有被道德要求不做A,且P可以主张他人不得干涉或阻止他做A。正如麦基所言,许多重要的权利都包含了合取的结构。婚姻权、选举权、财产权等,都同时包含了自由和反对干涉的主张权两个要素。
  不融贯批评实际上预设了合取论。采取合取论的理解,承认P有做错事A的权利,就意味着P同时拥有:(1)做A的自由和(2)反对他人干涉其做A的主张权。这种解释具有直觉上的吸引力。但是,如果承认命题(1),就必须承认命题(3):P没有被道德要求不做A。反过来说,假如P被道德要求不做A,P就没有做A的自由。因此,麦基认为做错事的权利在概念上会陷入自相矛盾:某个行为本来是不被道德许可的,但是,承认该行为是道德权利的对象,将会导致该行为变成道德上许可的。[3]
  一些权利理论家试图根据权利与行动理由的关系,来缓解上述矛盾。他们认为权利与义务的功能不同。义务可以直接给出行动理由。说P负有做A的义务,P就拥有了做A的行动理由,或者说P应该、必须做A。所以,不存在做错事的义务。但权利通常并不直接给出行动理由。在权利与行动理由之间存在一个空间,可以由权利主体自己决定。[4]这一说法虽然否定了权利具有要求P应该、必须做A的含义,但暗中预设了权利的合取论,亦即P有选择做错事的自由。如果没有这一自由,说权利人有选择的空间是没有意义的。但如果承认P有选择做错事的自由,则仍然无法回应麦基的批评。
  然而,对拥有一项权利的理解不一定要采取合取论。例如,范伯格认为,“拥有一项权利就是拥有一个有效主张”。[5]具体来说,如果P对Q提出某个主张,且Q有义务承认P的主张,P对Q就拥有一项权利。根据这一理解,拥有一项权利,不必“合取”自由和主张权,也可“单取”主张权。这并非否定合取论,而是想说明拥有一项权利的最低限度的条件。在非合取论的意义上,做错事的权利可以融贯地被称为一种权利,因为该权利不是对自由和主张权的合取,而是一种没有自由的主张权(a claim-right without privilege)。[6]也即,权利主体仅拥有反对他人干涉的主张权,但没有做错事的自由。
  支持非合取论的一个重要理由,是对行为性质的道德评价,与是否应该对某些行为进行干涉,并不完全是一回事。尽管干涉在实践中并非一个界限清楚的概念,但可以确定的是,干涉不只是对某个行动作出价值判断,也不只是通过说服与论证来影响他人行动,还包括对他人采取行动。而要证成干涉的正当性,不能只考虑行动的对错,还要考虑对他人采取行动的性质或后果。因此,下述情形完全是可能的:根据道德的要求,P不应该做A; 但同样根据道德的要求,P有反对他人干涉其做A的主张权。这一表述并没有任何使得P做A在道德上是许可的含义,相反,它承认做A是错误的,但强调P做A错误并不能证成干涉是道德上许可的。
  做错事之权利令人困惑之处,就在于它包括了两个看似矛盾的命题:(1)P没有做A的自由;(2)P拥有反对他人干涉他做A的主张权。而其他权利则承诺了一定程度的自由。但这没有表明做错事之权利在概念上是不融贯的。承认做错事的权利不会导致一个道德错误的行为变为道德许可的行为。当然,正如罗尔斯所说,从逻辑上阐明概念的可能性,只是建立理论一般结构的一种手段,且其价值依赖于它所产生的理论是否健全,因而依赖于对该权利的证成。[7]但概念分析也界定了证成的目标:任何对做错事之权利的辩护,都应该说明这两个命题为何可以同时为真。
  二、权利与选择的重要性
  既然做错事的权利只是“单取”了反对干涉的主张权,对该权利的辩护就需要说明反对干涉的理由。沃尔德伦在其颇有影响的论文中,明确主张做错事的权利是反对干涉的主张权,并提出了一种有代表性的辩护思路,认为该权利可以通过在相应范围内的选择对于个人生活的重要性得到辩护。沃尔德伦认为:“存在特定类型的选择、特定领域内的关键决定,对个人的整全性(integrity)与自我建构(self-constitution)有特殊的重要性。”而这一事实也被权利理论所普遍关注。沃尔德伦写道:
  在权利理论所关注的广泛行为领域内,个人选择被视为对个人人格操守十分关键。某种程度上,在这些领域内做出决定也就是决定一个人想要成为什么样的人。[8]
  沃尔德伦认为,如果将做错事排除在权利对象之外,将会导致选择失去重要性。沃尔德伦将选项区分为三类:道德所要求的(morally called for)、道德所批评的和与道德无关的。基于这一区分,其指出,如果我们赞成麦基的观点,将权利对象限制在道德许可的范围内,也就是将权利限制在道德所要求的和与道德无关的对象。然而,由于道德要求的选项之份量总是会胜过与道德无关的选项,我们只能选择道德要求的选项。在这种情形下,说一个人有权利做正确的事,不过是说他没有权利做任何其他事而已。这会导致选择及备选项等观念失去意义。我们可以将此观点称为“选择不可能论题”。
  如果我们修改麦基的方案,将权利对象限制在与道德无关的对象,并且担保其不会被道德要求的行动所取代,但仍然将错误选项排除,情况会如何呢?沃尔德伦认为结果会更糟糕。因为实现这一方案存在两种选项。其一是先确定什么是道德所要求的,再将其他对象交由权利处理。但如此一来,留给权利保护的就只有“人类生活中平庸与琐细的部分”。例如,是从下巴还是脸颊开始刮胡子,选择草莓味还是香蕉味冰激凌等。其二是假定权利先进入该领域,而让道德处理剩余的部分。按照这种方式,假设权利将重要的对象纳入保护之下,因而确保了权利的重要性。但这会使道德对这些事项失去管辖权。然而,设想道德在权利先行划出的重要行为领域中不起作用是不可接受的。我们可以将此观点称为“两难困境论题”。
  沃尔德伦正确地注意到,权利与行为对错的道德之间存在重要分工。分工理论捕捉到了权利实践的一个重要直觉:拥有一项权利并不等同于做道德许可之事。例如,当P宣称其有做A的权利时,他与其说是在主张“做A是道德上许可的”,毋宁是在强调其做A不需诉诸A的道德评价。换言之“有做A的权利”这一说法本身就预设了下述主张:权利可以独立于行为对错的道德评价,而对行为或选择提供保护。我们可以将其称为权利相对于行为对错之道德的独立性论题(下文简称“独立性论题”)。任何有意义的权利理论都会明示或暗示地承认独立性论题,而能否说明权利相对于行为对错之道德的独立性,也是检验一种权利理论是否妥当的关键。
  按照沃尔德伦的看法,权利的独立性体现在其与道德的功能分工,而不是适用领域上的分工。采取适用领域分工的理解,虽然会赋予权利独立地保护选择的地位,但这要求我们承认权利管辖某些行为,道德管辖另一些行为,就会导致上述“两难困境”。而权利与道德的功能分工,是指权利的功能是保护选择,而道德的功能则是指引选择。沃尔德伦认为采取这种功能分工的观点,既可以解释权利的独立性,也不会导致两难困境。首先,个人选择涉及我们生活中的重大决定,应该得到权利的保护,其中也包括对错误行动的保护,因而避免了选择不可能论题的批评;其次,权利和道德都可以适用于同一行为领域,不会产生“两难困境”。相反,由于权利的道德不能取代行为对错的道德,后者仍然会进入权利实践,对选择发挥指引、评价和批判功能。
  初看起来,沃尔德伦对做错事的权利提供了一个融贯的辩护,但是该理论也存在严重的困难。就“选择不可能论题”而言,一些理论家已经指出,即使将权利对象限定在道德许可的选项中,选择仍然是可能和重要的。[9]在道德许可的领域,存在足够丰富的选项,它们之间并无某种客观的效力位序。在很多情形下,并没有决定性理由支持一种选项。许多道德许可的选项彼此之间是不可通约或比较的。即使是与道德无关的选项,也并非如沃尔德伦所言,总是会被道德要求的选项所取代。例如,做教师还是医生与道德无关,但对我而言非常重要,这些选择并不会被道德要求所取代。退一步说,即使道德要求的选项胜过道德许可的选项,我们对如何实现某个道德要求,也存在充分的选择空间,而这对形成个人人格操守具有重要意义。因此,拒绝做错事的权利,并不会导致权利保护选择的功能失去空间和意义。
  如果说针对选择不可能论题的上述批评,还需要对选项是否足够充分做更进一步的考察,下述批评却是原则性的。沃尔德伦的功能分工理论似乎承诺了一个观点,亦即权利保护的选择是任意的。说权利保护任意的选择,并不是说沃尔德伦承认选择不应该接受行为对错之道德的指引,而是说选择是否符合行为对错的道德要求,并不是使其得到权利保护的必要条件。换言之,即使选择在行为对错的道德评价方面是错误的,该选择仍然会被权利保护。尽管沃尔德伦没有明确提出权利保护任意选择的观点,但其强调权利的功能是保护选择,似乎支持权利保护任意选择。
  然而,选择任意性的观点与沃尔德伦所推崇的选择重要性之间,存在某种严重的不一致。按照沃尔德伦的看法,选择的重要性在于其对个人整全性和自我身份建构具有重要利益。两者都具有规范性内涵。例如,自我身份建构的核心是道德的自我建构(moral self-constitution),而道德概念本身包含了非任意性。如果选择的目标是要促进道德的自我建构,权利就不能保护任意选择,而是要保护有利于自我建构的选择。因此,如果沃尔德伦坚持选择的规范意义上的重要性,就会面对一个不同的两难处境。权利的规范意义要求保护某些选择,而不是任意选择。我们该如何确定权利保护哪些选择呢?根据其功能分工理论,权利只保护选择而不能提供指引,所以,似乎权利应该保护哪些选择,只能由外部道德决定。但如此一来又会导致权利不能对选择提供独立于道德的保护。假如权利保护选择的指引由权利本身给出,权利就不只是保护选择,也指引选择,其功能分工理论就不能维持。
  三、权利的内在道德
  (一)拉兹的权利理论
  对沃尔德伦的批评已经表明,权利不可能保护任意的选择。但是,如果权利该保护哪些选择,只能由道德决定,权利又会丧失其以独立于道德的方式对选择提供独立保护的能力。在这一部分笔者将论证权利具有内在的道德。笔者认为这一观点提供了一种更好地看待权利的方式:权利不仅保护选择,而且是通过指引选择的方式来保护选择。承认权利也提供指引,不会抹杀权利的道德与行为对错之道德之间的功能区分,相反可以更合理地解释权利的独立性及其与道德的分工与联系。在下一节中,笔者将进一步结合权利实践的结构阐明做错事之权利的性质。
  拉兹的权利利益理论(the interest theory of rights)为讨论权利的内在道德提供了一个不错的起点。粗略而言,拉兹是在权利与义务的关系中把握权利性质的。拉兹认为权利不仅关联着特定义务,还是要求他人负担特定义务的规范性基础(the normative grounds)。换言之,权利与义务不只在逻辑上相关联,还是一种证成性关系(the justificatory relation)。基于这一考虑,拉兹提出了关于权利的下述命题:
  当且仅当X能够拥有权利,且其他事情相等,X的福祉(well-being)的某个方面,是将他人置于某个义务之下的充分理由时,X拥有某个权利。[10]
  拉兹的权利命题包含了两个要点。首先,拉兹认为权利主体应该具备“拥有权利的能力”(capacityof possessing a right)。拉兹所谓的“拥有权利的能力”,不只是指理解和行使权利的能力,而是强调只有其福祉具有终极价值(ultimate value)者,才有资格成为权利主体。例如,动物的福祉不具有终极价值,所以动物缺乏拥有权利的能力,而个人福祉则具有终极价值,因此,个人具有拥有权利的能力。
  其次,该命题呈现了权利的规范性结构,可简洁表述为:X因为I而对Y拥有权利。其中,I是权利对象Y对权利人X所具有的利益。拉兹所谓的利益不是指权利主体所欲望的一切事情,而是指可以“使他的生活内在地更好”的东西。[11]所以,拉兹将权利与个人福祉关联在一起了。拥有一项权利应该对拥有者来说是好的,而不仅对他人或某些事业来说是好的。拉兹的观点为证成权利提供了一个重要视角,将其指向了权利对象之利益对个人福祉的贡献,对何种对象能成为权利提供了实质性指引。
  与沃尔德伦相比,拉兹似乎更倾向于调和下述两种主张:一方面将权利与某些重大利益关联起来;另一方面仍然承认权利具有独立地位。例如,按照拉兹的观点,我自己选择哪种职业,对我的个人福祉具有重大利益。如果他人干涉我的选择,我可以诉诸这一利益来反对干涉。但是,由于职业

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【注释】                                                                                                     
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