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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
“权利泛化”与权利辩护
【作者】 张曦【作者单位】 中山大学哲学系
【分类】 公民权利【期刊年份】 2016年
【期号】 3【页码】 36
【全文】法宝引证码CLI.A.1215000    
  目次
  一、“权利泛化”论
  二、如何辩护权利款项?
  三、对两套辩护思路的评价
  四、重新理解“权利泛化”论
  五、结论
  摘要:随着权利意识和权利观念的深入人心,许多学者针对“权利泛化”产生了忧虑。按照“权利泛化”论的观点,权利泛化现象是负面的,对于我国建设法治国的努力有消极作用。为了理解和评价“权利泛化”论观点,我们需要深入到“权利”和“权利款项”的辩护问题当中。后果主义和道义论理论是“权利款项”辩护的两套基本思路。对这两套思路的综合理解,有助于我们从一个合理的角度去思考“权利泛化”论观点。
  关键词:权利;权利泛化;权利款项;后果主义;道义论
  一、“权利泛化”论
  从提出“权利本位”这一学术主张起,我国法理学界就一直关注“权利”这个现代法哲学的核心概念。法理学界的这个理论关切,在形成上是有着直接而强烈的现实动因的。我国迈向成熟完善的社会主义市场经济体制的历史进程,内在地引发了建设一个社会主义法治国的基本治理要求。社会主义市场经济体制的总体特点,是既有政策调控层面的“顶层设计”,又有资源配置层面的“摸着石头过河”。政府、市场与个人三大社会活动主体各自在资源配置中的触角边界并没有清晰完备地划定清楚,公权力的手既时不时地要摸到市场活动和个人生活的神经,市场活动和个人生活在诸多方面又时不时热切渴望得到公权力所施展的调控魔力。正是这样一个复杂多样的经济和社会实践形态,使得诉诸“权利”思想的我国法理学界保持着一种双重期待:一方面,“权利”被看作是警惕公权和特权侵蚀经济生活和个人生活的庇护所,因此期待“权利”发挥限制和控制权力的作用;另一方面,“权利”又被看作是呼吁公权力积极促进经济福祉和人民幸福的助推器,因此期待“权利”发挥敦促和激励权力有所作为的作用。
  这种双重期待,实际上也导致了一个非常有趣的问题:就围绕我国法治建设所开展的实践和营造的舆论环境来看,“权利款项”到底是多了、还是少了?一些学者认为,我国法治国建设的一个突出现象是权利款项太过泛滥,造成了一个所谓“权利泛化”问题。更进一步地,这些学者也忧心忡忡地告诫我们,“权利泛化”是一个对我国法治国建设起负面、消极作用的现象。[1]我们将这个观点称为“权利泛化”论。
  “权利泛化”论者认为,权利泛化会导致权利配置的目标与实效相背离,带来权利的“乌龙效应”。所谓权利的“乌龙效应”,从这个概念的提出者陈林林教授的表述来看,主要可以概括为“本来设置权利是为了降低社会冲突、但权利的实际设置却加剧了权利体系的内部冲突,从而造成了权利配置中目的和手段的背离”这样一个效应。权利的“乌龙效应”,据说“不但对既有权利体系与权利理论提出了质疑和挑战,也与既有权利体系不断发生冲撞,以致权利冲突成为一个普遍的社会现象”。[2]
  “权利泛化”会带来“乌龙效应”,这个思想的涵义在“权利泛化”论者那里实际上需要得到澄清。一层涵义是理论性的,指的是“权利泛化”冲击了既有权利理论和权利体系的稳固性。另一层涵义是实践性的,指“权利泛化”在法律操作层面上存在着目的与手段背离的问题。我们逐一来加以分析。
  “权利泛化”会不会在理论上带来“乌龙效应”?这是完全有可能的,法律权利清单的扩展与深化,可能会对既有权利体系和权利理论造成修正压力。但是,这里真正关键的问题,不在于此。真正关键的问题乃是,即便“权利泛化”在理论上带来“乌龙效应”,那又怎么样?是不是说明了“权利泛化”只是一个负面消极的现象?
  为了搞清楚这个问题,我们需要理解“权利”的本质。“权利”是一个广义概念。从内涵上,又细分为道德权利、政治权利、法律权利等。“权利”并不是像岩石一样存在于世界构造之中的东西,相反,它是人类在社会生活中逐渐形成的一项重要观念发明。权利,就像一些学者所指出的,本质上只是一种符号。[3]权利这种符号,表征的是权利主体在社会共同体的公共空间内,针对他人、社会或者国家,所表达的抗争性、论辩性的理由。权利主体使用这种理由,是要主张自己的利益、反对对自己所主张的利益的潜在冒犯或现实侵害。换句话说,权利这种符号,是被制造出来的。权利款项之所以要被“制造”出来,就是因为权利是我们现代人的生活方式。按照这种观点,构造权利款项,实际上也就是在构造一种具体的法治生活形态。因此,从本体论的角度说,权利这种符号,既不是独立于权利主体而存在的东西,也不是独立于社会共同体而存在的东西。恰恰相反,权利作为一种符号,表达的是对一定形态的社会共同体内部的主体关系的调整和规范。
  经典作家对此说得再清楚不过:“法的关系,是一种反映着经济关系的意志关系。这种法的关系或意志关系的内容是由这种经济关系本身决定的。”[4]所以帕舒卡尼斯正确地认识到,包括权利在内的一切法律规范和法律概念的本质,都必须通过分析相应的社会实践活动、通过理解这一活动过程之中的生产分配交换消费关系才能获得理解。[5]因此,在对法律权利本身的辩护(justification of legal rights)问题上,我们要反对一种“权利浪漫主义”的观点,认为法律权利体系好像是一个独立于经济社会活动本身而具有优先的稳固性和规范性的东西,认为谈论法律权利款项的多与少好像仅仅是在“理论”层面谈论法律权利体系内部的融贯性、一致性和完整性的问题。这种“权利浪漫主义”的观点,认为权利可以脱离它的符号化存在的本体论地位,成为一个独立地从外部获得法律规范地位的东西。这种观点,实际上在经典作家的眼里,是一种把权利当作外部力量来崇拜的“权利拜物教”。
  因此,既有(existing)权利理论的稳定性、既有权利体系的稳固性,本身最多只是对既有权利理论和权利体系特征的一个描述,而不是证明权利体系和权利理论“金汤稳固”、不可轻易获得增补和变动的理论依据。既然权利是一种“符号”,而且是一种在社会共同体公共生活中才能得到理解的符号,那么,即便新的权利款项的增加会使“既有权力体系和权利理论”受到“质疑和挑战”,我们也并不能因为这种“质疑和挑战”本身而宣布新增权利款项的不合法。毕竟“权利浪漫主义”和“权利拜物教”不仅是指认为权利越多越好的那样一种思想,也是指认为权利清单越稳定越好的那样一种思想。因此,脱离法治共同体的现实利益主张的面貌,从理论上独立地提出“权利到底是多一点好,还是少一点好”这样的问题,并不是一个正确的思路。所以,如果“权利泛化”论者的理由是建立在“权利浪漫主义”观点的基础上的,那么它是站不住脚的。
  但是,“权利泛化”论也可以在实践性涵义的层面加以理解。在实践操作层面,说“权利泛化”会带来“乌龙效应”,是一个非常重要的提醒。这个提醒的要害在于,它注意到了法律权利的创制和确立,是需要成本的。这种成本,不仅包括了经济成本,也包含了诸多重要社会成本。那么,面临法律权利创制和确立需要成本这一事实,我们是不是就能够匆忙得出结论说,权利越泛化、成本越高,权利泛化就越是会背离权利配置的目标和初衷呢?
  为了思考清楚这个问题,我们就需要进入到一个有些复杂性的问题中去讨论:如何辩护法律权利款项?
  二、如何辩护权利款项?
  对法律权利体系中具体款项的辩护(justification of items of legal rights),主要是致力于考察具体法律权利款项的合法性和恰当性。在现代法哲学中,主要有后果主义和道义论这两套辩护思路。
  后果主义理论是一个复合结构,其核心架构,是由一种特定的价值理论和一种特定的正确性(或者说正当性)理论合成的。[6]在价值理论方面,后果主义理论认为,任何一项行动或者任何一项实践原则是否具有内在价值,都仅仅取决于这项行动或实践原则所能够带来的后果价值的大小。同时,如果存在两个以上可供选择的行动或实践原则,那么,只有选择执行能够带来最佳后果价值的行动或实践原则,才能够得到辩护,才是正确的。所以,按照后果主义理论,一项具体的法律权利款项是不是能得到辩护,取决于两个因素:第一,取决于这项法律权利款项的确认或创制,是不是能够给社会带来最大的预期价值;第二取决于与这项法律款项处于竞争性地位的其他法律款项,是不是能够给社会带来更大的预期价值。
  那么,后果主义理论所说的后果价值又是什么呢?不同的理论家对此有不同看法,在伦理学、法理学等不同领域,对这个问题的理解也各自不同,不过,具体到我们现在进行的对法律权利款项的讨论来说,后果价值可以指对包括社会稳定性、人民幸福度、社会治理综合“成本—收益比”在内的影响社会和个人福祉(social and individual well-beings)水平的方方面面因素叠加起来以后所形成的一个总体价值判断。这样,按照后果主义理论,一个法律权利款项是否能够得到辩护,判断依据就在于这个法律权利款项是否是促进社会和个人福祉水平的最佳手段。
  可见,对法律权利款项的后果主义辩护,本质上是工具性的。这种辩护方式,把法律权利款项看作是社会和个人福祉水平的促进器(prompter),把权利从根本上看作是一种社会治理的手段设置。因此,在后果主义思想中,法律权利在功能上首先是索取性的、是对某种社会或个体增益的积极主张。这种思想,与我们接下来要谈的道义论思想,是根本不同的。
  道义论理论本身十分复杂,在当代西方道德哲学、政治哲学和法哲学研究中也是一个热点问题。什么是道义论理论呢?我们都知道,在我们日常道德、政治和法律生活中,有一种司空见惯的现象,那就是好像存在着某种规则,禁止我们去干一些事。用哲学术语来说,这些规则是道义性规则(deontological rules)。那么,为什么存在这些禁止性规则呢?或者说,为什么我们被禁止去干那些道义性规则所禁止的事情呢?回答这个问题的理论,就是道义论理论。在各种道义论理论中,有两种理论与法律权利款项的辩护问题直接相关。一种是所谓的“牺牲者中心进路”的道义论理论,另一种是所谓的“契约主义”理论。[7]
  在“牺牲者中心进路”的道义论理论看来,一方面,我们每个人都是道德、政治或法律共同体中的一个成员,都存在着被他人或者这个共同体伤害的可能性,因此,都是潜在的牺牲者(victim);另一方面,我们每

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