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【期刊名称】 《法学研究》
惩罚性赔偿的行政法反思
【作者】 赵鹏【作者单位】 中国政法大学法治政府研究院{副教授}
【分类】 行政法学
【中文关键词】 行政规制;惩罚性赔偿;职业索赔;请求行政机关履职之诉
【英文关键词】 administrative regulation; punitive damages; professional claimer; lawsuit requesting the administration to perform duties
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 41
【摘要】

惩罚性赔偿在我国的引入和发展是对行政规制失灵的回应。该制度在激励私人参与公共规制的同时,也带来了过度的、缺乏效率的诉讼,导致法律规范当中不合理、不一致和表意模糊的内容被高度滥用。为此,司法系统需要发展和提高调控私人行动的技术与能力。我国过去偏于倚重行政规制,在此背景下引入惩罚性赔偿,需要在制度设计层面作大量精细化处理,确保惩罚性赔偿与既有行政规制体系的功能相协调,并在制度演进过程中兼顾彼此。

【英文摘要】

Traditionally, China has relied heavily on administrative regulation systems to correct misconducts in economic and social life. However, the efficiency of this system is not satisfactory, and the failure of administrative regulation has led to many public accidents that incur a lot of public criticism. The introduction and development of punitive damages in China is largely a response to this failure of administrative regulation. Compared with administrative regulation, punitive damages can stimulate private participation in public regulation through the mobilization of private litigation. While invigorating the entire regulatory system, punitive damages can also bring about excessive and inefficient litigation, and lead to the exploitation of the irrationality, inconsistency and ambiguity in the legal system. In this regard, a necessary institutional condition for the extensive application of punitive damages is to develop a more professional and dynamic judicial system, which can develop and improve the skills and capabilities for regulating private actions. Meanwhile, due to the already existence of complicated administrative regulation, the introduction of punitive damages requires subtle design to ensure that punitive damages are coordinated with the functions of the administrative regulation system. Especially, we should make sure that punitive damages complement, but not overlap with, the corresponding administrative penalties. Finally, like punitive damages, the expansion of the lawsuit requesting the administration to perform duties also expands the role of private individuals in public regulation. China should pay attention to this new situation and ensure that equal importance is attached to both of the two institutions in the process of institutional evolution.

【全文】法宝引证码CLI.A.1253319    
  一、问题的提出
  二十余年间,肇端于1994年消费者权益保护法的惩罚性赔偿制度,经由食品安全法、侵权责任法等法律的引入与发展,已颇具影响和规模。近期,其适用范围还可能扩展至证券、专利和著作权等其他领域,[1]同时,因催生了职业索赔等不良现象,这一制度亦在学界和实务界招致诸多非议。[2]
  对于惩罚性赔偿,司法机关的态度颇为摇摆。在食品药品监管等领域,为放大这一制度的规制效果,最高人民法院曾明确支持“知假买假”者的请求权;[3]此后,又因为该制度被频繁用于解决产品标签瑕疵、产品说明瑕疵等无足轻重的问题,浪费了司法资源,而“考虑在除购买食品、药品之外的情形,逐步限制职业打假人的牟利性打假行为”。[4]职业索赔人频繁要求行政机关对其举报进行查处,并以查处结论为依据提出赔偿请求,也给行政监管部门带来了巨大压力。不少行政官员认为,市场秩序的规范“需要更多地依赖国家制度的建立健全和行政机关的严格监管”。[5]作为回应,工商总局起草的消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)已将“以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务”明确排除在保护范围之外。
  上述事实提醒我们,职业索赔现象背后的惩罚性赔偿制度应当得到全方位、多视角的检视,其中,以行政法为基础的公法视角必不可少。一方面,前述职业索赔者滥用惩罚性赔偿制度,过度浪费司法资源的现象,只有在与功能相近的制度安排,如行政执法进行比较后,方能得到全面评估;另一方面,惩罚性赔偿在与行政法的一些运行机制结合后,衍生出许多实践问题,需要得到行政法层面的回应。实际上,民法学界早有观点主张,惩罚性赔偿是“私法机制达成公法目的一种特殊法律责任制度”;[6]亦有学者提出,需要体系化地处理惩罚性赔偿和行政处罚、刑事责任的关系。[7]遗憾的是,行政法学界尚未对此进行系统性回应。有鉴于此,本文尝试从行政法的角度分析我国引入惩罚性赔偿的特殊背景、这一制度解决已有问题的能力和招致新问题的可能,以及这一制度在嵌入我国行政规制传统的过程中需要特别处理的问题。
  二、我国惩罚性赔偿兴起的背景
  不同的法律传统对待惩罚性赔偿的态度有明显差异。以德国为代表的大陆法系在赔偿责任方面恪守损失填补的界限;[8]而在英美法系,特别是美国法当中,惩罚性赔偿被广泛应用。[9]无论是从民法自身,还是公、私分离的法律体系架构来看,我国的法律制度和理念都同德国更为接近。这构成了我国惩罚性赔偿兴起的特殊背景。
  (一)惩罚性赔偿与公共规制的路径选择
  规制消费欺诈、产品安全事故等问题,通常有两条基本路径:直接的行政规制和通过私人主张权利的间接性规制。[10]其中,私人诉讼的功能是双向的:对于个人而言,可以提供权利受损后的救济;对于社会而言,能够吓阻未来的违法行为。然而,这样的双重定位亦使其公共规制功能受到制约。一方面,为证成权利救济的必要,原告需要证明过错、损害、因果关系等要件的存在,成本不菲,且不确定性较高;另一方面,由于损失补偿的回报有限,大多数的合法请求根本不会被提出。直接的行政规制被认为是解决私力救济不畅的最佳方案。过去的一个多世纪里,主要的工业国家都见证了行政国的崛起。当然,私法自身亦在进化,在传统的权利救济之外,不断强化着公共规制的功能。[11]
  尽管上述两条路径在同时发展,不同法律体系对于不同路径的倚重程度却是差异明显。
  美国被认为更加依赖私人诉讼进行公共规制,在某种程度上是一个诉讼国家。[12]相反,一些以德国为代表的欧洲大陆国家恪守公、私分离的法律传统,更加倚重行政规制实现公共目标。这种路径选择上的分化或可归因于政治结构、文化传统等诸多因素:美国的政治结构形成了一个弱化和分散的行政分支,司法机关不得不承担更多的公共规制功能,盛行于美国的实用主义哲学,也使得美国社会对于私人滥用司法程序所产生的伦理争议容忍度更高;而一些欧陆国家历史上拥有强大的行政官员系统,形成了借助专业官员进行公共规制的官僚法律主义传统。[13]
  惩罚性赔偿在美国的广泛使用,与该国法律传统不严格区分公、私法,将民事诉讼作为执行行政性法规、进行社会控制之主要工具的传统紧密相关。[14]实际上,即使美国存在实质意义上的公法,民事诉讼也将在这类法律的执行过程中发挥重要作用。[15]相反,在德国这类拥有强大行政规制体系,恪守公、私法分工的国家,不仅不认可惩罚性赔偿,即使是外国法院的惩罚性赔偿判决,也有可能因违背其公共政策而被拒绝执行。在这些国家的观念中,惩罚性的力量应由国家垄断,并在特定的程序保障下实施。[16]即便是对于集团诉讼这一类的试图借助私人行动实现公共目的的制度手段,这些国家的态度也相当谨慎。[17]
  (二)我国引入惩罚性赔偿的实用考虑
  我国素来倚重严格而繁复的行政规制体系来实现公共目标,从逻辑上看,似无引入惩罚性赔偿的必要。特别是在改革开放初期,政府包揽一切的模式被抛弃,法律层面需要相对清晰地厘定政府规制和私法自治的边界。惩罚性赔偿既带有私法属性,又明显承载了国家的规制目标,其制度定位令人困惑。
  与德国等大陆法系国家的强行政规制传统不同,我国行政规制并非是为了适应市场和私法的功能缺陷而逐步形成的。其一方面保留了诸多不合时宜的管制手段,另一方面,回应市场化条件的监管能力建设又存在明显不足,呈现出“重而不强”的特征。伴随着市场化改革的深入,这一缺陷愈加显露,通过惩罚性赔偿激活民事诉讼的公共规制功能成为一个具有现实意义的政策选项。经一些参与了相关立法过程的学者和官员证实,激励原告起诉、遏制违法行为是引入惩罚性赔偿的重要动因。[18]这种实用主义的逻辑,也解释了职业索赔者在早期即已出现、政策层面却保持着克制甚至默许的原因。[19]具体而言,引入惩罚性赔偿的动因可以归纳为:
  其一,弥补公共资源投入的不足。公众希望政府消除社会生活中的所有弊病,但公共财政能够提供的支持总是有限。我国的财政支出长期偏重投资建设,[20]行政执法等公共领域欠账巨大。惩罚性赔偿可以激励社会成员投入自己的时间、精力、物力、财力,共同参与对违法行为的治理,以解决公共资源投入不足的问题。[21]三年不开张,开张吃三年
  其二,发挥个体的效率优势。高效的法律执行要求以较低成本发现违法行为,但在产品质量、食品安全等涉及消费者权益保护的领域,监管部门并不能第一时间出现在违法现场,而消费者却是产品、服务的直接使用者。同时,行政机关决策层级较多,倾向于采取过度严格的规范来控制风险,相应加大了执法成本,而私人主体不受行政体制的限制,可以更加灵活地运用资源。
  其三,补救行政机关的懈怠。所有依赖公共执法的国家均存在执法动力不足的现象,[22]我国在绩效管理、行政问责等方面的制度建设滞后,又进一步放大了这一问题。偏重于GDP的政绩考评体系更可能促使地方官员怠慢针对当地企业的监管执法。[23]赋予受害者请求惩罚性赔偿的权利,可以减轻上述问题产生的不良影响。
  综上,在行政规制失灵的现实背景下,借助惩罚性赔偿动员私人参与公共规制,具有现实合理性。由于这一方案实际上偏离了既有传统和制度资源,它在解决既有问题的同时会带来哪些新的问题?如何协调其与现有制度安排之间的关系?这些都需要被充分理解并进行制度化的回应。伴随惩罚性赔偿应用范围的不断扩张,对上述问题加以检讨并提出相应对策,显得更为必要。
  三、私人行动的逻辑和过度诉讼的发生
  不同于私力救济,惩罚性赔偿是通过原告起诉、法院审理并判决的方式施加于被告的,被告可以获得完整的正当程序保护。有观点认为,相较于刑事司法的严格程序,惩罚性赔偿通过相对宽松的民事诉讼程序向加害人施加法律制裁,使其丧失了本来可以获得的程序性保护。[24]然而,考虑到实践中惩罚性赔偿额度一般不高,适用范围也更接近于行政处罚,这一问题并不突出。毕竟,行政处罚通过行政程序进行,被处罚人只能在事后寻求司法救济,而惩罚性赔偿由法院依审判程序确定,相比之下,程序保护并不薄弱。
  实务部门指出的问题可能更值得关注,即惩罚性赔偿占用了大量司法、行政资源,却主要被用于解决产品标签等次要问题,起不到遏制严重违法行为的效果。引入惩罚性赔偿是基于激励诉讼、震慑违法行为的实用考虑,而非提供常规的权利救济,这一制度自然应当接受效率原则的评价。由于这一问题根源于私人和公共部门不同的行动逻辑,理论化的分析需要对惩罚性赔偿和公共部门的执法活动加以对比。
  (一)政治负责机制的缺乏与过度诉讼的发生
  法律权威的实现有赖于其在实际生活中被遵守,但是,法律的执行毕竟需要耗费社会成本。受到边际回报递减原理的约束,对所有违法行为进行完全的制裁,成本无穷大,有可能得不偿失。[25]在社会层面,社会现实和观念的变化可能会使一些行为不再具有社会危害性,丧失追惩的必要性甚至正当性。立法技术层面,面对一些复杂问题,立法者倾向于制定宽泛和严格的条款来避免罚不及过,同时又期待执法部门灵活执行法律以避免矫枉过正。对所有形式上的违法行为全都加以追究,并不符合立法者的初衷。在行政规制的路径下,执法部门在是否立案调查、调查后是否进行处罚等方面均享有广泛的裁量权,可以在考虑证据充分程度、具体情节、社会危害程度的基础上,决定对某些问题进行处理,而对危害不大的行为不予立案或者立案后不予处罚。凭借其在执法议程设定中的裁量权,执法部门有能力集中有限资源处理那些真正重要的问题,避免采取缺乏实质正当性的行动。
  受到政治负责机制的约束,行政执法部门需要就其法定职责履行的绩效,向党委、人大和上级行政机关负责,并通过这些负责机制最终向人民负责。[26]如果行政部门的执法强度同社会期待存在差异,来自社会的压力可以借助这一机制传导至行政执法部门。例如,政治系统可以通过调控公共投入来强化或者弱化某个领域的执法活动;[27]可以组织专项治理或者专项问责来强化执法强度,也可能为回应社会关涉而主动约束执法行为。并且,在同执法对象的长期博弈中,为了能够长期保证规制绩效,执法部门也有动力与被监管对象建立并维持至少是相互尊重的关系,有动力对整个执法的议程进行合理化处理。
  同行政执法相比,惩罚性赔偿着眼于对违法行为的震慑、吓阻,而非常规的权利救济,二者在目标上是相同的。但是,在惩罚性赔偿案件中,私人在启动程序方面享有主动权,只要符合形式要件,法院就必须审理和判决。从这一意义上讲,私人替代行政部门行使了是否启动追惩程序的裁量权。由于私人不受政治负责机制的约束,[28]公共规制议程的设定和规制强度的调整都面临着脱离控制的风险,具体表现为:
  其一,可能引发过度的、缺乏效率的诉讼。对于私人而言,只要个人回报高于其支付的成本,就有动力提起诉讼,即使诉讼带来的社会成本高于社会整体回报。[29]特别是,诸如司法资源耗费等成本并不由原告承担,这就极易产生外部性问题。考虑到在惩罚性赔偿领域,原告寻求的并非权利受损后的救济,而是因惩罚他人而获得的收益,这种收益的正当性值得反思。由于不需要向政治系统负责,私人并不是根据违法行为的严重性选择“惩罚”目标,而是选择更容易获得赔偿收入的对象提起诉讼。例如,职业索赔者倾向于选择起诉成本较低、取证相对容易而且较为重视声誉的大型商场、超市作为索赔对象。由于这类企业的管理往往较为规范,长此以往,容易形成劣币驱逐良币的不良局面。[30]
  其二,法律规范当中的不合理、不一致或表意模糊的内容可能被高度滥用。在政治负责机制的约束下,行政机关会避免执行那些脱离社会现实的条款或者对表意宽泛、存在内在冲突的条款进行合理化解释。私人却有可能出于经济利益的考量,对法律规范当中不合理、不一致的内容或模糊地带加以利用。常见的现象是职业索赔人以食品标签、说明存在瑕疵为由请求十倍赔偿。[31]食品安全法规定,生产销售不符合食品安全标准的食品,应当承担十倍赔偿的法律责任。该法规定的食品安全标准包括“对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求”。如果是涉及农药残留、微生物等的限量值超标,将使消费者暴露于不可接受的风险之中,[32]属于对消费者权益的侵犯。但标签、标识、说明书只是对食品的说明,即使存在瑕疵也一般不会侵害到消费者的健康权益,对其简单适用十倍赔偿将会产生大量不公平的现象。[33]职业索赔者利用法律文本表述上的局限,违背立法原意解释法律,从中寻求收益,给法律实践制造了大量混乱,以至于2015年修订食品安全法时,立法者不得不明确排除这类赔偿请求的适用。
  (二)发展惩罚性赔偿对司法系统的要求
  上述分析并非要否定通过惩罚性赔偿激励私人参与公共规制的思路,而是试图展现问题的复杂性:政治负责机制使得公共部门的执法活动更容易受到约束,但也需要精细的制度设计来规范这种政治约束,[34]需要较大的公共投入;不受政治机制约束的私人更具活力,但也容易脱离控制,耗费大量社会成本。这意味着惩罚性赔偿这种动员私人诉讼的规制工具,在弥补了传统行政规制体系缺陷的同时,也引发了新的问题和挑战,如何适应并有效回应这种挑战,需要在制度引入之时进行慎重权衡。
  就此而言,惩罚性赔偿制度的系统发展可能需要更加能动和专业的司法机关予以引导。政治负责机制的缺失将导致启动程序的前端失控,司法机关后端的调控便更显迫切。前述最高法院考虑对除购买食品、药品之外的情形,逐步限制职业打假人的牟利性打假行为,即是意在发挥司法的调控功能。但是,这种调控仍有大量精细化的空间:一方面,在食品、药品销售领域以外一刀切地限制职业索赔者,恐怕会在很大程度上违背这一制度动员私人参与公共规制的初衷,损害惩罚性赔偿制度相关功能的发挥;[35]另一方面,即使在食品、药品领域,也存在针对某些事项和对象的过度诉讼问题,依然需要进行调控。司法机关或可考虑通过对“欺诈”“明知”“食品安全标准”等惩罚性赔偿的构成要件作更加精细化的解释,引导惩罚性赔偿诉讼转向那些真正需要解决的问题。立法者也可以考虑为法官预留更多的裁量空间。例如,在设定赔偿额度时,避免简单统一化为“十倍”或者“三倍”标准,而是提供一个参考区间,以便法官分层次地处理不同类型的问题。
  挑战在于,法官需要能够准确理解法律背后的公共规制逻辑。与依赖行政规制体系相比,动员私人以诉讼形式参与公共规制,意味着将大量专业问题和政策判断从行政部门转移到法院,从而对法官提出了更高要求。在行政规制体系下,专业领域的行政机关先做决定,发生争议后法院再介入其中;在惩罚性赔偿中,原告直接起诉至法院要求惩罚性赔偿。选择后一途径意味着法院需要在没有专业行政机关的协助下,自行判断相关法律问题和事实问题。相较于长期专注于具体领域、具备专业知识的行政机关,法院能否准确理解法律背后的公共政策存在不确定性。[36]这一担忧并非仅是理论的推演,实践中也曾发生过相关案例:当事人以食品不符合安全标准为由,向法院提起赔偿诉讼,同时也向行政机关举报,要求查处。法院一审民事判决支持了其赔偿请求,但行政机关认为,相关食品符合安全标准。当事人以对行政部门的处理不服为由提起行政诉讼,法院支持了行政部门的处理决定。二审民事审判也由此发现一审判决中的错误,并对其进行了纠正。[37]
  如果选择更多地激发私人诉讼的公共规制功能,减少对行政部门的依赖,就需要对司法系统提出更高要求。在惩罚性赔偿得到广泛应用的英美国家,一个不可忽视的制度条件是,其司法机关本身对于公共政策的制定有着深度介入,相较于大陆法系国家,呈现出能动和强势的特征,这一特征甚至可以被称为“英美特例”。[38]我国在发展惩罚性赔偿以及其他动员私人诉讼的制度时,应当对此有清晰的认知。
  四、惩罚性赔偿的两种模式及其与行政处罚的关系
  在重行政规制的传统中嵌入惩罚性赔偿,还需要妥善协调其与既有行政规制手段之间的关系,特别是同行政处罚的关系。一般情况下,民事赔偿与行政处罚服务于不同目标、分属不同体系,即使某些行为同时触发了两种责任,仍然可以分别适用,而不产生冲突。惩罚性赔偿以惩罚而非补偿为目的,与行政处罚在目标上具有同质性,如何体系化地处理两者关系,应得到充分考虑。从实践中看,大量惩罚性赔偿请求,都是基于相关产品违反了如食品安全标准这类管制规范而提出的,此类行为也满足适用行政处罚的条件。出于对过度惩罚的担忧,已有观点认为,判处惩罚性赔偿时,可以适当考虑被告已经受到的公法制裁而相应减轻赔偿。[39]然而,除了建立恰当的折抵规则,另外一个也许更为基础的问题是,惩罚性赔偿责任的构成要件应当如何设计。
  相较于民事责任,行政处罚构成要件有两个基本特点:其一,除个别法律要求行为人须存在故意、明知外,仅存在违反行政管理秩序的行为便可予以处罚。[40]因为行政规制以制定并向社会公示大量具有普遍约束力的规则,例如交通规则、食品安全标准等作为监管的基本依据,[41]违反这些规范即可视为对注意义务的违反,即“违法推定过失”。[42]这也意味着,行政执法一般止步于此,不再深究违法者是否还存在故意、明知等其他更为恶性的情节。其二,除有例外规定,行政处罚一般不以实际损害结果的发生为成立要件。[43]行政规制的特点即在事前针对抽象的危险或者只有造成损害可能性的风险设立管制规范,防患于未然。以食品安全监管为例,行政机关针对可能影响健康的风险因素,如农药残留,设定食品安全标准,这些标准的设定遵循预防原则,通常会预留相当的安全边际。违反这些管制规范,不一定甚至一般不会当即对消费者的健康造成损害。通常情况下,需要持续食用形成累积效应,才会显现损害的后果。但是,行政处罚的目的在于确保上述规制和预防体系有效运行,一旦违反管制规范即可径行处罚,而无需等待实际损害结果的发生。
  现行制度当中,有些惩罚性赔偿构成要件的设计恪守民事责任原理,与相关领域的行政处罚保持差异,另一些则与行政处罚高度同构。这导致两者在功能方面呈现出互补和重叠。
  (一)互补:惩罚性赔偿与行政处罚责任

  ······中小学减的负已经加到家长身上了

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