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【期刊名称】 《法学研究》
注意义务的规范本质与判断标准
【作者】 陈璇
【作者单位】 中国人民大学刑事法律科学研究中心{研究员}
【分类】 刑法学
【中文关键词】 过失犯;注意义务;标准人;被容许的风险
【英文关键词】 negligent crime; duty of care; standard person; allowed risk
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 136
【摘要】

注意义务本质上是能力维持规范,其机能在于将行为人遵守行为规范的能力维持在一定的水平之上。因此,注意义务概念以行为人有遵守行为规范之心却无遵守行为规范之力为适用前提。从刑法目的、理论思维以及政策效果等方面综合分析,注意义务“标准人”的设定,只能以行为人本人的能力为基础。通过填充规范可以类型性地推断注意义务,也可以划定被容许的风险的边界,但行为人的能力始终是业务过失犯中判断注意义务违反性的“压舱石”。一方面,司法者需要借助个人能力关联性标准对填充规范加以甄别;另一方面,被容许的风险的成立,除了要求行为须符合填充规范,还要求行为人在实施行为时现实地处于欠缺结果避免能力的状态。

【英文摘要】

The criminal law requires citizens not only to avoid violations of norms in the case of realistic compliance, but also to ensure that they have the necessary capabilities to comply with norms. The actor’ s improper reduction of his or her ability of compliance with norms is the basis and premise for the establishment of a negligent crime. And the criterion used to determine whether an actor has improperly reduced his ability is whether he has violated the duty of care. From the perspective of the nature of the norm, the duty of care is different from code of conduct, the latter is the norm of legal interest protection, whereas the former is the norm of ability maintenance. The function of the duty of care is to keep the actor’ s ability to comply with the code of conduct above a certain level. An analysis from the points of view of the purpose of criminal law, theoretical thinking and policy effects shows that the monobasic individual standard of the perpetrator should be adopted in the judgment of duty of care. The double-layered duty of care judgment method, which is quite popular in criminal law theory, is not desirable. The laws, regulations, rules and other norms used to fill the blank facts of crime can not only typologically infer the duty of care, but also define the boundary of the allowed risk. However, the specific actor’ s ability to foresee and avoid is still the “ballast stone” in determining the violation of duty of care in professional negligence crime. On the one hand, only the filling specification related to the maintenance of the capabilities for prediction and avoidance is eligible to be a source of duty of care. On the other hand, the allowed risk can be established only when “the behavior is consistent with the filling specification related to the maintenance of his/her capacity” and “the perpetrator’ s capacity is actually absent”.

【全文】法宝引证码CLI.A.1253324    
  一、问题的提出
  过失犯是我国刑法理论研究中长盛不衰的热点,注意义务更是过失犯论的传统重心所在。[1]但是,随着域外新旧过失论与客观归责论的引入,我国晚近的过失犯研究,将目光更多投向了过失犯中与归责学说直接相关的合义务替代行为、注意义务的规范保护目的、被害人自我答责等新的学术增长点,也更热衷于对过失犯的体系构造进行宏观的改革尝试,却相对忽视注意义务的规范本质和判断标准这个更具本源意义、与司法实践的联系也极为紧密的问题。
  近年来,不少学者和实务界人士对我国司法机关在认定过失犯时将行政责任与刑事责任相混同的弊端多有指摘。[2]其实,这一积弊不过是传统注意义务研究的深层病灶显现于外的症状而已。我国过失犯论的通说和判例向来习惯于对刑法以外的成文规范采取全盘拿来的态度,主张在业务过失领域,注意义务的确定依据就是相关领域内法律、法规、职务、业务所规定和要求的义务;在普通过失领域,注意义务则源自日常生活准则或社会规范。[3]这就引出了一个在理论上亟待回答的问题:刑法以外的法律、法规或规章等填充规范,与过失犯的注意义务究竟是何种关系?同时,众所周知,与故意犯相比,刑法对于过失犯构成要件的规定总体上呈现出开放性的特点,这导致需要由司法者来填补和具体化的空间较大。故欲真正厘清填充规范与注意义务的关系,就不能停留在就事论事的层次,而需要借助规范论的思维以及刑法目的论的视角,追根溯源对注意义务的规范本质展开研讨。
  二、能力维持规范与“标准人”的设定
  (一)注意义务的规范本质:能力维持规范
  刑法的任务无疑是保护法益。但是,与民法不同,刑法实现这一目标的途径并不是使已然遭受损害的法益恢复原状或者获得赔偿,而是通过对行为人处以刑罚,保证行为规范在将来不再被违反,从而预防性地维护法益的安全。一句话,刑法是通过维护行为规范的效力,间接地实现法益保护。[4]因此,无论故意犯还是过失犯,都是以违反行为规范的方式给法益造成损害或者损害危险的行为。不过,故意犯和过失犯在违反行为规范的方式上,存在重大差别。弄清这一差别及其产生根源,是揭示注意义务本质的关键。
  案例1:保姆甲受雇为一对夫妇照看其两岁的幼子乙。甲因患有高血压,每日需服用降压药硝苯地平片。某日,夫妇二人均外出上班,甲服用降压药后,未如平日那样把药及时锁入抽屉,而是将其放在客厅沙发上,随即进入厨房做饭。乙进入客厅玩耍时,将药当作糖果吃下了半瓶,后经抢救无效死亡。
  按照“超出能力所及范围的义务无效”(impossibilium nulla est obligatio)的原理,“规范仅以那些由人所实施的、能够以可操控的方式避免造成法益损害的举动方式为其对象”。[5]因此,规范违反性的成立是以行为人具备遵守行为规范的能力为前提的。就故意犯而言,行为人对于法益侵害的危险有明确的认识,这就足以说明,行为人是在有能力遵守行为规范从而可以避免法益侵害的情况下,有意以违背行为规范的方式引起法益侵害。拿案例1来说,假设甲是因为雇主曾经克扣其工资而怀恨在心,为实施报复而有意将降压药放置在乙容易接触到的地方,那么,既然甲自始至终都知道该行为具有导致乙死亡的危险,就说明其完全有能力恪守“不得致他人死亡”的禁令,故乙的死亡结果自然可以归责于甲。但是,过失犯的行为人却是在对行为的法益侵害危险缺乏认知的情况下引起损害结果,因此,行为人在实施危险行为时就不可能现实地具备遵守行为规范从而避免法益侵害的能力。仍以案例1为例,假设甲服用完降压药,眼看午饭时间临近,便只顾着去厨房做饭,随手将药瓶丢在沙发上。由于甲在当时根本没有意识到放置药瓶的行为具有致乙死亡的危险,其就没有能力防止自己实施该危险行为。本来,“不知者不为罪”,一旦行为人在实施行为时不具备遵守规范的能力,似乎就难以认为行为人以违反行为规范的方式造成了法益侵害。于是,在结果归责的链条中出现了一个空缺。那么,在这种情况下,认定过失行为具有规范违反性的根据又在哪里?
  刑法不仅要求公民必须保证自己在现实具备遵守规范能力的情况下避免违反规范,而且要求公民应当保证自身具有为遵守规范所必需的能力,防止其出现不当的下降。[6]尽管过失犯的行为人在实施法益侵害行为时处于无能力的状态,但其本人对于自己陷入此种状态是负有责任的。一旦行为人调动必要的注意、集中一定的精力,就完全可以使自己对行为的危险性具备正确的认识,也就可以使自己一直现实地具备遵守规范的能力。换言之,虽然“心有余而力不足”常常是使行为人免于对损害结果负责的理由,但如果这种“力不足”的状态恰好是行为人自己不慎引起的,那么由此造成的结果依然可以归责于行为人。于是,行为人不当降低自身遵守规范的能力,就成为成立过失犯不法的前提和根据。而用于衡量行为人是否不当降低能力的标尺,就是其是否违背了必要的谨慎义务,即注意义务。根据上述,可以得出两个基本判断:
  首先,注意义务规范并不等同于行为规范。我国学者在论及过失犯的本质时,往往习惯于将过失犯的行为规范违反性等同于注意义务违反性。[7]然而,根据前文的分析,在过失犯的结果归责中,行为规范与注意义务规范发挥着不同的功能。行为规范的内容是“不得侵害法益”,其功能是防止法益侵害状态的出现。而注意义务的内容是“你应当谨慎地确保自己拥有正确认知法益侵害危险的能力”,其功能并不是直接防止法益侵害结果的发生,而是将行为人避免结果发生的能力维持在一定的水平之上。[8]因此,从本质上说,行为规范是法益保护规范,注意义务则是能力维持规范。
  其次,与故意犯相比,过失犯中规范违反的实现方式具有间接性的特点。具体来说,故意犯的行为人是在现实具备规范遵守能力的情况下侵害法益,所以,我们无需借助任何中间环节即可一步到位认定其行为的规范违反性。然而,过失犯的行为人是在欠缺规范遵守能力的情况下侵害法益。因此,对于过失犯,唯有借助注意义务违反这一中介,才能真正说明其行为的规范违反性;唯有将行为人违反注意义务的举动与其后的法益侵害行为结合起来,才能形成完整的结果归责链条。注意义务违反性之所以属于过失犯的不法构成要件要素,关键即在于它的存在使行为人欠缺结果避免能力的事实状态具备了规范上的可谴责性,从而在法益侵害与行为规范违反之间建立起了内在关联。
  从过失犯中规范违反的间接性特点出发,可以推导出以下两个命题:
  首先,刑法处罚过失犯给公民自由造成的限制比处罚故意犯更大。当刑法处罚故意犯时,它发出的要求不过是,公民只要具备足够的规范遵守能力就不得违反行为规范。这种仅限于“害人之心不可有”的禁令,对于任何一名忠诚于法规范的公民来说,都不会给其日常的行动自由带来额外的过度负担。可是,一旦刑法将处罚的触角延伸至过失行为,就对公民提出了更高的要求。因为此时,公民只有遵守规范的意愿还不够,还必须努力保持自身遵守规范的能力不下降。这势必要求人们在社会生活中腾出一部分精力、放弃一部分自由,谨慎维持自己的认知水平。正因为如此,为防止对公民自由造成过度妨碍,一方面必须保持处罚过失犯的例外性,即刑法第15条第2款所规定的“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任”;另一方面,在客观法益侵害程度相同的情况下,过失犯所受的处罚应轻于故意犯。
  其次,注意义务的适用前提是,行为人对于遵守行为规范“有心无力”。故意犯的认定之所以无需借助注意义务概念,是因为在故意犯中并不存在因行为人欠缺规范遵守能力而可能无法归责的问题。我们在日常生活中也不难体会到这样的道理:对于存心要把一件事弄砸的人,根本不存在对其办事能力的强弱进行评价的问题;只有对于本意是把事办好的人,我们才有必要进一步追问,他的办事能力是否达到了理想的水准。同理,探讨规范遵守能力,也始终是以行为人愿意遵守行为规范为前提的。[9]既然故意犯的行为人本来就反对、敌视行为规范,其行为的规范违反性就不存在疑问,没有必要专门考察行为人遵守规范、避免损害结果的能力。只有在过失犯中,由于行为人忠诚于规范的态度并没有改变,故欲将法益侵害结果归责于行为人,就必须肯定行为人对于自己欠缺规范遵守能力负有责任。这时,才有进一步探讨注意义务违反的必要。
  (二)注意义务“标准人”的设定:一元行为人标准说
  在判断某一行为是否违反注意义务时,需要设定一个“标准人”,以此衡量行为人是否不当降低了自身的危险认知能力。设定标准人的关键问题是:如何确定该标准人的先天资质和后天素养,是以某个抽象的一般人为准,还是以具体个案中的行为人为准。对此,我国的通说和判例主张的是将一般人标准和行为人标准相融合的所谓折中说,认为应当“以主观标准为根据、以客观标准作参考”。[10]近年来,有学者赞同新过失论所倡导的二元注意义务标准说(以下简称“二元标准说”),主张注意义务违反性的判断具有不法和责任的双重意义:在不法阶层应采一般人标准,在责任阶层则应以行为人为标准。[11]
  笔者认为,标准人的设定只能以行为人本人的能力为基础,一般人标准并无合理性与存在的必要。理由如下:都拉黑名单了,还接个P
  1.标准人之争只涉及“力素”而无关“心素”
  有学者担忧,如果采取行为人标准,就“会出现行为人是否具有预见能力,完全由行为人自己说了算的局面。如在‘他平常就是个稀里糊涂的人,不可能预见到会发生这样的后果’的场合,法律就对其无能为力”。[12]这种看法忽视了标准人设定中“力素”与“心素”的区分,误以为行为人标准说是将行为人的能力和行为人对待法益的态度一并纳入标准人的设定中。
  所谓标准人是由“心素”和“力素”两部分组成的,前者是指对法益安全谨慎负责的态度,后者则是指维持自己认知水平的能力。法律义务是对特定人为或者不为某种举动的期待,发出这种期待的主体只能是法规范,而不可能是某个个人。[13]这是因为,要求公民对法益抱有足够尊重的态度,是法秩序基于规范目的和政策考量对所有社会成员发出的统一要求。所以,将为维护法益安全所必需的谨慎态度作为标准人的“心素”,乃标准人设定的基本前提;失去了这个前提,注意义务的判断就毫无规范标准可言。一贯草率莽撞的人并没有因为视听感官受损或者体能智商低下而出现能力不济的状况,他只是长期以来不愿积极调动自身的精力去予以关切,放任自己形成了怠于小心谨慎的习性。既然这类人欠缺的不是注意能力,而是时刻提醒自己细心谨慎的决心,那么,无论是一般人标准还是行为人标准,都会毫无疑义地判定其偏离了标准人尺度。
  2.注意义务标准的个人化乃刑法目的之内在要求
  首先,民法、刑法对于注意义务标准的设定存在差别。
  二元标准说之所以在不法阶层的注意义务判断中坚持一般人标准,很大程度上是基于法益保护的考量。即,纵然行为人缺少认识与避免损害结果的能力,但既然其造成的损害结果不能由被害人承受,那么,在行为人的行为违反客观注意义务的情况下,仍有必要在不法阶层明确宣示该举动属于符合过失犯构成要件的违法行为,并赋予受侵害者实施正当防卫以自保的权利。[14]但是,二元标准说忽视了刑法为实现法益保护所采取的手段有其独特性,而正是这一特点决定了刑法对注意义务的认定无法与民法完全一致。
  保护法益免遭不正当侵害,是民法、刑法共同的诉求。民法实现这一目标的手段主要是为被害人提供恢复法益或者获得赔偿的可能。在专业分工日益复杂、危险源不断增多的现代社会,如果采用个别化的注意义务判断标准,势必导致受害者因举证负担过重而索赔无门,也必将损害公民对社会交往安全的信赖。因此,降低举证难度、提高个人在风险面前获得救济的机会,就成为现代民法所奉行的价值取向。无论是在大陆法系还是在英美法系,当代各国侵权法几乎无一例外呈现出过错客观化、责任严格化的发展趋势。[15]在此情况下,民法上过失的道义非难色彩逐渐褪去,利益平衡的功能日趋强化。正如美国学者所言:“法律正在做的是以社会责任的概念取代个人过失的思想。过失本身也由于过失责任的客观化而发生了变化。这意味着从日益扩大的侵权行为法领域中消除道德因素。”[16]如前所述,与民法不同,刑法只有经由维护行为规范的效力才能间接达到保护法益的效果,而行为规范要真正发挥行为导向功能,离不开规范对象对规范的理解与接受,于是,刑法必须将关注重心置于行为人及其遵守行为规范、避免损害结果的能力之上。现代综合型犯罪论体系一改古典犯罪论体系仅将不法对应于评价规范的传统,将行为规范也纳入不法的规范基础当中,从而使不法阶层也承担起了认定结果归责的任务。在这一背景下,不法的判断必须体现出维护行为规范的效力这一刑法所特有的价值追求,[17]故不允许根据一般人标准将欠缺预见与避免损害结果能力之人的举动也认定为过失不法行为。
  其次,个人化的注意义务标准才真正与一般预防目的相契合。
  行为规范的形式效力和实际效能,不可混为一谈;一般预防在立法和司法两个层面的实现形态,也应加以区分。立法者关注的是一般正义的实现,故其眼中的规范对象必然是略去了具体资质、模糊了个体差异的抽象人。然而,停留在立法层面的行为规范具有高度的概括性和抽象性,其距离真正实现引导行为、预防犯罪的效果还很远。要使公民切实依循行为规范的要求,还须求助于以个案为基础的司法层面。在刑事司法中,归责判断之所以是认定犯罪成立与否的关键,是因为它能够确定国家在何种条件下可以通过处罚行为人来达到预防犯罪的目的。而归责判断之所以与一般预防目的的实现紧密关联,是因为它能够将那些无法为人所操控从而也无法为行为规范所调整的偶然事件,排除在刑罚制裁之外。[18]所以,在司法层面,一般预防的实现方式已不再是向公民提出抽象规则,而是通过个案中的归责判断将行为规范的适用条件清晰地展现在公民面前。[19]假如法官不以行为人而以抽象第三人具有结果避免能力为由对行为人予以归责,就无异于向其他公民宣示:“你应当在某个第三人的能力范围内谨慎行事。”这便意味着:一方面,公民有可能需要为不受他控制的事件负责,而这与归责的基本理念相左;另一方面,该归责判断也根本没有提出具有操作可能的行动指南,而这势必使国民陷于无所适从的困境。
  3.二元标准说既叠床架屋又前后矛盾
  首先,注意义务违反是确定过失犯结果归责的关键环节,而归责所涉及的只能是结果是否为某个人的作品、能否由该人承担责任,[20]故注意义务判断所针对的只能是案件中具体的行为人,而不能是与案件无关的拟制的第三人。可是,在“行为人与一般人在预见能力上完全一致,二者皆可预见”的情形中,二元标准说必须经过不法和责任两阶层的注意义务审查,方能得出行为违反注意义务的结论;在“行为人能力低于一般人,仅一般人能预见”的情形中,二元标准说也要迟至责任阶层才能认定行为人无罪;对于这两种情形,一元标准说则可以一步到位直接得出相应的结论。可见,在行为人标准之前安插一个一般人标准,既无助于归责判断目的的实现,也起不到节省后续检验工作量的作用。
  其次,对于“行为人能力高于一般人,仅行为人能预见”的情形,二元标准说不得不承认,欲得出合乎刑事政策需要的结论,须例外地直接进入对行为人能力的考察。[21]但是,二元标准说为此付出的代价是极为沉重的,因为它不得不面对其理论逻辑一贯性的崩塌。二元标准说在理论建构上具有双层次的特点,即它分别在不法和责任这两个阶层为注意义务的认定设立了前后相继的双重检验机制。可是,当一般人标准可以根据案件处理的现实需要而被裁汰时,我们还能称之为二元标准中独立的一元吗?[22]这难免让人对二元标准说的理论根基产生怀疑。
  4.注意义务标准的个人化无碍于社会进步
  注意义务标准的个人化会引发一种忧虑,即它可能导致越是知识水平高、业务能力强的人,被认定为过失犯的可能性越大;越是平庸无能之辈,被认定为过失犯的可能性反而越小。[23]这不仅违反法律面前人人平等的原则,而且最终将阻碍社会的发展和进步。但是,这种看法似是而非。
  首先,个人化标准的施行不会导致公民遭受法律制裁的可能性随着其个人能力的提升而增高。这是因为,虽然法律对能力强者提出的期待要高于能力弱者,但就能力强者本人来说,这种期待只是要求其去做自己正常能力所及之事。由该人的超常能力所决定,其满足较高期待所需投入的精力,与平常能力者满足一般期待所需付出者并无差别,故个人化标准并不会给特别能力人施加额外负担,使其陷入如履薄冰的境地。
  其次,个人化标准并不意味着,只要行为人欠缺维持自身认知水平的能力,就一概可以免责。这是因为,根据承担过失的原理,若行为人预见到或者有可能预见到自己会因为能力不济而在从事某一危险活动的过程中发生误判,却依然承担该项活动,那么,由于他对自己在欠缺预见与避免损害结果能力的状态下引起法益侵害负有过错,故仍可以认定行为人违反了注意义务。[24]可见,能力弱者在行为时固然欠缺维持必要认知水平的能力,但其往往只需稍有自知之明,只需对相关活动的危险性略有了解,就能预见到自己一旦参与其中即可能陷入力有未逮的境地,故不可低估其成立过失犯罪的可能性。
  三、填充规范的机能之一:简化注意义务的司法判断
  既然如上文所述,注意义务的规范本质是能力维持规范,那么注意义务违反的成立,就必须以个案中具体行为人不当降低自身遵守规范的能力为实体依据。不过,在实务操作层面,出于司法判断经济性的考虑,有必要借助实定的填充规范来推断注意义务违反。由于交通运输、工业生产等本来就是伴随有一定危险因素的专业技术领域,在这些领域内存在着各种为保障生命健康安全而制定的操作章程与规则。遵守此类规范往往是行为人维持预见与避免损害结果能力的必要条件。一旦行为人有意识地违反相关安全守则,基本上就能推断其对自己预见与避免损害结果能力的下降负有责任。例如,当煤矿矿井中的瓦斯积聚到一定浓度时,一旦生产作业中出现火花,就将不受控制地发生瓦斯爆炸。可见,矿井内积聚高浓度瓦斯这一状态,将使人们避免爆炸发生的能力大幅下降。国家安全生产监督管理总局发布的《煤矿安全规程》在第三编第三章专门规定煤矿应当安装矿井通风设施和瓦斯抽采系统,就是为了预先排除这种使避免危害结果能力下降的事实状态,从而将作业人员防控事故发生的能力维持在一定的水平之上。因此,行为违反填充规范这一事实,就能够成为推断行为人违反注意义务的类型化依据。它既能使司法裁判获得相对明确的成文规范依据,也可以免去法官逐一探求每个具体行为人的预见能力之劳。但是,由空白罪状的解释原则和注意义务的规范本质所决定,行政法规范规定的义务并不等于刑法上的注意义务,其并不能无条件地成为注意义务来源。
  (一)空白罪状的基本解释原则
  当今的社会经济生活不但因专业分工的细化而日益复杂,并且处在频繁、快速的变动中,具有相对稳定性和简洁性的刑法,难以独自对一切值得处罚的行政不法行为均作出巨细无遗的规定。在这种情况下,立法者在创制相关行政犯罪状时,就不得不采取委任立法的方式,将部分犯罪构成要件内容的确定委托给处在社会管理一线的行政法规范。不过,由于行政管理法规的规范目的未必与刑法的目的完全契合,[25]“刑法作为唯一规制犯罪与刑罚的部门法,具有独立的规制对象和范围,具有相对于其他法律而言独立的价值观念和评价机制”,[26]故任何受到空白罪状指示的行政法规范,都并非当然能够确定犯罪构成要件的内容;它必须经过刑法自身价值和目的的检验与评价。
  (二)根据填充规范推断注意义务的前提:能力关联性
  既然刑法对于空白罪状所援用的行政法规范有独立的评价,而注意义务的实质机能在于将行为人遵守行为规范的能力维持在为保护法益所必需的水平之上,那么,业务过失犯的罪状所指示参照的具体行政法规范在多大范围内能够确定注意义务的内容,就取决于该规范与行为人能力之间的关联性。只有当行为违反了与维持预见和避免损害结果的能力相关的规范时,才能推断其具有注意义务违反性。
  在业务过失犯领域,我国司法实践之所以长期以来存在着唯填充规范马首是瞻的倾向,就是因为对注意义务与填充规范之间的关系缺乏正确认识。例如,在交通肇事罪的审判实践中,经常出现刑事责任认定过度依赖道路交通安全责任认定的情况。即,在出现重大交通事故的情况下,只要查证行为人违反了交通运输管理法规,只要交通管理部门出具的《交通事故责任认定书》认定行为人对事故负全部或者主要责任,法院就往往认定行为人成立交通肇事罪。[27]可是,既然刑法第133条中的“违反交通运输管理法规”是关于注意义务违反的规定,而注意义务违反的本质是行为人因怠于谨慎而导致自身预见与避免损害结果的能力出现下降,那么,某一举动是否属于交通肇事罪的构成要件行为,其关键就不在于该行为是否在形式上违反了某项交通运输管理法规,而在于它是否通过违反交通运输管理法规削弱了行为人预见与避免损害结果的能力。道路交通安全法、道路交通安全法实施条例所追求的目标并不局限于防范交通事故。道路交通安全法第1条宣示,制定该法的目的有三:一是维护道路交通秩序;二是预防和减少交通事故,保护法益安全;三是提高道路通行效率。因此,我们在判断交通肇事罪中“违反交通运输管理法规”这一要素时,就不能将道路交通安全法和道路交通安全法实施条例的规定照单全收,而必须仔细甄别哪些规定与维持行为人预见和避免损害结果的能力有关,哪些规定只是为了实现行政管理方面的目标。[28]只有当行为人违反的是前一类规定时,才能认为其行为具备了交通肇事罪的行为不法。结合司法实践的现状来看,以下两种典型情况值得关注:
  1.事故后逃逸
  案例2:2014年2月8日1时05分,被害人钟某甲无机动车驾驶证醉酒驾驶二轮摩托车搭载被害人钟某乙由新地村路口驶出,右转弯往何屋底环形岛方向行驶时,追尾碰撞由被告人祝某甲驾驶的由新地往何屋底环形岛方向在慢车道行驶的小货车尾部右侧,造成钟某甲、钟某乙受伤,经送医院抢救无效两人均死亡及两车损坏的交通事故。事故发生后,祝某甲未报警,未抢救伤员,驾车逃逸。交警大队根据道路交通安全法实施条例第92条第1款的规定,认定祝某甲对此事故负主要责任。法院认为,被告人祝某甲与他人发生交通事故致二人死亡后,其为逃避法律责任,驾车逃离现场,依法认定祝某甲负事故主要责任,其行为已构成交通肇事罪。[29]
  道路交通安全法第70条第1款规定:“在道路上发生交通事故,车辆驾驶人应当立即停车,保护现场;造成人身伤亡的,车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员,并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门”。道路交通安全法实施条例第92条第1款规定:“发生交通事故后当事人逃逸的,逃逸的当事人承担全部责任。但是,有证据证明对方当事人也有过错的,可以减轻责任。”道路交通安全法实施条例之所以赋予事故后逃逸情节以决定事故责任划分的超级权重,是因为当事人在事故后逃逸,往往会造成伤者因得不到及时救治而致残致死,现场得不到保护而使事故原因调查举步维艰等恶果。条例制定者认为有必要通过严苛的责任分配予以威慑,以警示当事人在事故后不要逃逸。由于逃逸时交通事故已经发生,故法律设定事故后不得逃逸这一义务的用意,仅在于试图将事故损害减至最低程度并确保事故调查处理顺利进行,而不可能是预先防范行为人预见与避免事故的能力出现下降。所以,单纯违反事故后不得逃逸的义务,并不足以使行为人的行为具备注意义务违反性,自然也就不足以使其行为符合交通肇事罪的构成要件。就案例2来看,既然追尾事故完全是由被害人钟某甲无证醉酒驾驶所致,被告人祝某甲未以任何违反安全驾驶规则的方式降低自己预见与避免追尾事故的能力,就不能机械套用道路交通安全法实施条例第92条第1款的规定,以事故后逃逸情节来认定被告人构成交通肇事罪。
  2.无证套牌驾驶
  案例3:2015年1月18日,钟某戊驾驶无号牌二轮摩托车(搭载钟某乙)从湛江市雅沙糖业有限公司往青平方向行驶;20时50分左右,行至X676线6 KM +900 M时,追尾碰撞被告人温某庚驾驶的大货车(假牌),造成钟某戊、钟某乙死亡的交通事故。肇事后,被告人温某庚驾车逃逸。交警大队所作《道路交通事故认定书》对交通事故原因的分析是:钟某戊无机动车驾驶证驾车上路且不保持安全车距,其行为是造成事故的主要原因;温某庚无机动车驾驶证且使用伪造、变造的机动车号牌上路行驶,其行为是造成事故的次要原因。鉴于温某庚驾车发生交通事故后逃逸,认定温某庚承担事故主要责任,钟某戊承担事故次要责任,钟某乙无责任。被告人温某庚违反交通运输管理法规,无机动车驾驶证驾驶套牌车辆,发生重大交通事故,致二人死亡,负事故主要责任,且肇事后逃逸,其行为构成交通肇事罪。[30]
  道路交通安全法第19条第1款规定:“驾驶机动车,应当依法取得机动车驾驶证。”第16条规定,任何单位或者个人不得伪造、变造或者使用伪造、变造的机动车号牌。首先,机动车驾驶证制度旨在通过统一训练和考核,保证驾驶者具备安全驾驶技能,故取得驾驶证的义务的确在一般意义上与确保行为人具有预见和避免交通事故的必要能力相关。但是,在具体个案中行为人无证驾车是否违反了注意义务,却需要区分不同情形进行分析:(1)如果行为人既未取得驾驶证,也不具备必要的驾驶夫妻本是同林鸟

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