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【期刊名称】 《知识产权》
“通知—移除”规则适用于专利领域的理论困境及其破解
【作者】 刘建臣【作者单位】 中国人民大学法学院{2018级博士研究生}
【分类】 专利法
【中文关键词】 通知—移除;网络服务提供者;专利侵权;反通知—恢复;电子商务法
【英文关键词】 notice and takedown; internet service provider; patent infringement; counter notification and replacement; E-Commerce Law
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 45
【摘要】 《民法典侵权责任分编》正值编纂,《专利法(修正案草案)》亦通过在即,但二者对“通知—移除”规则可否适用于专利领域观点有异。争议体现的理论困境为,如何在网络平台缺乏复杂专利侵权判断能力的前提下,将该规则适用于专利领域。破解该困境的路径在于,检讨该规则的适用是否契合网络平台责任条款的价值取向,并综合考虑专利权的支配效力、网络侵权的特殊性以及控制网络侵权后果的最有效率方式等因素,通过注意义务理论将该规则在侵权法上予以定位。分析过程中应保持对比较法的关注及其趋势的把握,并意识到否定该规则适用于专利领域既与法律价值取向相悖,又系对专利权不当限制。在尊重法律价值取向、总结和反思司法实践的经验以及与《电子商务法》相协调适用的基础上,宜引入“反通知—恢复”的配套制度。
【英文摘要】 The tort liability part of the Civil Law Code is being legislated, and the draft amendment to the Patent Law is soon to be passed. However, they contradict with each other regarding whether the “notice and takedown” rule may apply to patent infringement cases. The theoretical dilemma of such application is that Internet service providers lack the ability to determine whether the alleged patent infringement by patentee may constitute infringement. The solution thereto proposed by this article is to evaluate whether such application meets the legal purpose of Article 36 of the Tort Liability Law by taking into consideration the factors including, inter alia, the exclusive effect of patent right, the specificity of infringement on the Internet, and the most efficient way for patentee to control the consequence of patent infringement on the Internet. The theory of duty of care, as well as the trend of comparative law, can be used to justify such application. Rejecting such application is not only against the legal purpose, but also amounts to undue restriction to patent right. From the perspectives of respecting relevant legal purpose, reflecting on judicial practices and coordinating such application with the new E-Commerce Law, it is suggested to introduce the “counter notification and replacement” system.
【全文】法宝引证码CLI.A.1253341    
  
  目前,民法典各分编的编纂工作正在有序开展,受当今互联网市场规模效应的影响,《侵权责任编(草案)》(以下简称《侵权编草案》)关于网络平台侵权责任的规定格外引人注目,焦点之一即为“通知—移除”规则能否适用于网络平台上的专利侵权案件。其实,早在民法典开始编纂之前,为回应网络交易发展对知识产权制度提出的新要求,国家知识产权局于2014年下半年就启动了《专利法》第四次修订工作,国务院法制办于2015年12月公布了《专利法修改草案(送审稿)》(以下简称《专利法送审稿》),且全国人民代表大会常务委员会对其审议后已于2019年1月4日形成《专利法(修正案草案)》,目前正在征求意见。[1]由于二者对“通知—移除”规则能否适用于专利侵权案件存在对立观点,该问题再次引发关注和讨论。
  一、问题的提出
  “通知—移除”规则为《美国数字千禧年版权法案》(以下简称DMCA)于1998年所首创,该规则的要义为:只要网络服务提供商在接到著作权人的通知后及时采取了必要措施以制止侵权行为,且不具备其他可归责事由时,网络服务提供商并不因其用户的著作权侵权行为而承担赔偿责任。由此可见,该规则旨在限制网络服务提供商就其平台上的著作权侵权内容而承担间接侵权责任。[2]我国于2006年生效的《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)第15条借鉴了DMCA的规定,自此“通知—移除”规则在我国实证法层面得以确立。但由于《条例》为著作权领域的立法,因此“通知—移除”规则起初仅在著作权领域得以适用。
  2010年生效的《侵权责任法》第36条第2款在借鉴《条例》第15条的基础上,规定了民事侵权领域的“通知—移除”规则,为该规则在民事侵权案件中的适用提供了法律依据。由于该法第2条明文规定专利权亦为受保护的民事权益类型,自此该规则适用于专利侵权案件就具备了规范基础。《侵权责任法》自生效迄今的八年内,法院在司法实践中依据该法第36条将“通知—移除”规则适用于专利侵权案件中已形成初步共识,并由此积累了数量可观的案例资源。但由于该条的规定过于原则化且缺乏配套制度,学界和实务界关于细化《侵权责任法》第36条第2款规定的呼声此起彼伏。
  在此背景下,《专利法送审稿》第63条第2款在借鉴《侵权责任法》第36条第2款的基础上,专门规定了专利侵权案件中的“通知—移除”规则。该条款具体内容为,专利权人或者利害关系人有证据证明网络用户利用网络服务侵犯其专利权或者假冒专利的,可以通知网络服务提供者采取前款所述必要措施予以制止。网络服务提供者接到合格有效的通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。此外,《侵权编草案》第970条亦借鉴了《侵权责任法》第36条的规定。然而,部分知识产权学者对此却强烈反对。代表性的反对意见认为,不应将著作权法上的“通知—移除”规则移植进专利法中,该规则适用于著作权法中的特殊语境,而且网络服务提供商也缺乏专利侵权的判断能力,因此应当将《侵权责任法》第36条进行限缩解释,以排除其对专利侵权案件的适用。[3]与此相反,主流民法学者普遍认为《侵权责任法》第36条第2条的“通知—移除”规则在文义上可适用于所有在网络平台上侵害民事权益的案件,[4]当然包括专利侵权案件。
  该等争议确已影响到立法。新近公布的《专利法(修正案草案)》删除了《专利法送审稿》第63条的规定,并于新增加的第71条中规定:“专利权人或者利害关系人可以依据人民法院生效的判决书、裁定书、调解书,或者管理专利工作的部门作出的责令停止侵权的决定,通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与侵权网络用户承担连带责任。”这相当于否定了“通知—移除”规则对专利领域的适用,因为该条中的“‘移除’已不属于原本意义上的‘通知-移除’规则的适用,而是网络服务提供商对于司法或行政裁决的遵守和协助执行行为”。[5]立法先后截然相反的态度也说明了其对该问题的迟疑,突显出“通知与移除”规则对专利领域的适用之困。
  上述争议集中体现的理论困境为,如何在网络平台缺乏复杂专利侵权判断能力的前提下,将该规则适用于专利领域。应当指出的是,反对论者以此主张对《侵权责任法》第36条进行限缩解释并非毫无依据,由于该法在生效后并未废止《条例》的规定,因此关于著作权领域“通知—移除”的具体操作仍适用《条例》,[6]且立法者自己也承认该法第36条仅为原则性规定,[7]这就为其他法律法规对其进行细化甚至是限制留存了制度空间。此外,在前述两草案正处于立法讨论之际,《电子商务法》已于2018年8月31日率先通过,并已于2019年1月1日起正式实施。新通过的《电子商务法》第42条规定了电子商务平台知识产权侵权的“通知—移除”规则,可统一适用于包括著作权、专利权和商标权在内的知识产权侵权案件。但是《电子商务法》的通过并未为上述争议划上句号,因为如果《专利法(修正案草案)》得以通过,那么《侵权责任法》第36条第2款、《侵权编草案》第970条和《电子商务法》第42条应被限缩解释,以排除对专利领域的适用。
  为破解该困境,本文试从检视“通知—移除”规则适用于专利领域是否有悖于《侵权责任法》第36条第2款的价值取向出发将该规则在侵权法的框架下予以定位,分析过程中也会保持对比较法的观察和对反对论者理由的回应,还将对司法实践进行总结与反思,以期对问题的解决有所裨益。
  二、《侵权责任法》第36条价值取向下的规则证立
  民法实体性规则的证立属于价值判断问题,需要依据特定的价值取向对冲突的利益关系作出取舍。[8]以待证立的规则是否已体现在实定法中作为区分基点,又会分别涉及解释论上的价值判断和立法论上的价值判断。由于《侵权责任法》第36条第2款已为“通知—移除”规则适用于专利领域提供了实定法的规范基础,在此意义上,证立该规则可适用于专利法领域是一个关于《侵权责任法》第36条文本的解释论问题,即“通知—移除”规则在专利领域的适用是否符合该条的价值取向。
  (一)《侵权责任法》第36条的价值取向:权益保护优位于促进网络产业发展
  侵权行为法的任务系在权益保护与行为自由之间划定界限,行为人藉此可对自己的行为产生合理的预期。[9]具体至网络侵权领域,《侵权责任法》第36条的立法目的为“在保护权利人的合法权益与促进网络产业正常发展之间取得平衡” [10],其中,“促进网络产业正常发展”在该条语境中具体体现为对网络服务提供商间接侵权责任的有限豁免,因此该条旨在界分民事主体的权益保护与网络服务提供商的营业自由。立法者在精准地进行利益衡量后,于该条第2款中设定了如下平衡机制:网络服务提供商并对其用户上传的材料不负有事先普遍审查的义务(区别于法律要求传统出版行业对其出版的内容负有事先审查义务,未尽该义务则应承担过错原则下的侵权责任);但在网络用户实施直接侵权行为时,如果网络服务提供商对此不知情且在收到权利人的通知后及时采取了相应必要措施,则不承担任何侵权责任,否则应就损害扩大的部分与用户承担连带责任。
  由此观之,《侵权责任法》第36条的价值取向为权益保护优位于促进网络产业发展,即网络环境中的民事权益保护仍为该条的首要目标,而网络产业发展仅为首要目标基础上的次级考虑,这是该条解释论得以展开的出发点,也与将“避风港规则”一概视作更偏向网络服务提供者利益的错误认识区别开来。美国DMCA亦选择了这一价值取向,美国国会在立法报告中明确指出,该法案是为促进电子商务的继续增长和发展以及保护知识产权而制定,[11]但DMCA仍规定网络服务提供商在符合特定情形时仍应承担侵权责任,而且对避风港规则免责要件也规定得极为严苛。日本借鉴DMCA制定的《特定电信服务提供者损害赔偿责任限制法》亦为如此。该法限制了特定情形下网络服务提供者的侵权责任,并规定了类“通知—移除”规则。该法案评议工作组在立法建议中明确指出,该法的制定背景为,通过促进网络服务提供商和权利人针对违法信息采取适当措施以保护知识产权和其他权利,这才是应被强调的社会需求,而非通过限制网络服务提供商的责任以促进电子商务发展的需求。[12]
  试想如果该条采取完全相反的价值取向,即促进网络产业发展优位于权益保护,那么网络服务提供商不应就其平台上的侵权行为承担任何责任,权利人仅有权追究网络用户的侵权责任,与平台无涉,如此便可最大限度地便利网络服务提供商的营业自由,进而促进网络产业的发展。但是,该条却作出了完全相反的规定:网络服务提供商非但应就未及时采取必要时措施的行为所导致的扩大部分的损害与用户承担连带责任,还应就明知网络用户利用其网络服务实施侵权却不采取必要措施的行为,对全部损害与网络用户承担连带责任。[13]因此,在《侵权责任法》第36条的解释论框架下,对争议问题的解释必须尊重权益保护优位于网络产业发展的价值取向,这也正是证立“通知—移除”规则可适用于专利领域的基本出发点。
  (二)专利权人对网络侵权后果的控制力来源:支配权效力和网络侵权的特殊性
  《侵权责任法》第36条之所以选择上述价值取向,原因在于对法定权益的保护是原则,而对其限制是例外。以财产权形式得以确立的知识产权与物权一样,都涉及财产的对象和归属,都具有支配性、排他性和对世性。[14]纵然物权与知识产权在权利内容、对象形态和保护限制等诸多方面存在差异,但是,诚如拉伦茨教授所言,因为物权法为一切财产法的基础,故上述规则并不妨碍依据物权法原理对知识产权的拥有和行使的解释,也不妨碍物权保护方法在知识产权保护中的运用。[15]物权法上的物上请求权虽为物权所特有,但凡具有支配性质的权利,均具有物上请求权相关之请求权。[16]由物上请求权理论出发,知识产权也应当具备基于其支配性和绝对性效力所生的停止使用请求权,目的是回复对权利的圆满支配,与物上请求权的性质相同。[17]正是在类比物上请求权的基础上,有学者提出了“知识产权的物上请求权”[18]和“知识产权请求权”[19]等概念。
  《专利法》第11条规定,专利权人有权禁止他人未经许可许诺销售和销售专利产品。正是基于专利权的支配效力与网络平台上侵权行为具有特殊性之考虑,《侵权责任法》第36条规定专利权人可通过“通知—移除”规则控制网络平台上的侵权后果。在网络环境下,侵权行为能以极低的成本和极高的效率传播和扩散,导致侵权后果被迅速扩大,甚至是连侵权人也无法控制。正是在此意义上,为使权利人获得充分救济,立法者并未将《侵权责任法》第36条“通知—移除”规则的适用范围仅限于著作权,而是包括了全部民事权益。[20]同时,如最高人民法院所指出的,由于法律未赋予网络服务提供者事先审查的义务,网络平台上必然包括大量侵权内容,“通知—移除”规则即是现行法律为适应网络环境的特点而创设的一种保护权利人利益和设定网络服务提供者特定义务的机制。[21]
  选择“通知—移除”规则的理由在于,网络用户未经许可在电商平台上许诺销售和销售专利产品系对专利权的侵犯,此时,为恢复知识产权的圆满支配效力,相对于向网络用户行使“类似物上请求权的支配力恢复请求权” [22]或起诉至法院而言,从法经济学的视角分析,权利人最有效率的救济途径即为要求电商平台对侵权行为及时采取必要措施,毕竟考虑到网络对侵权后果的极大传播效果,电商平台不但具有制止侵权行为的能力,而且能够以最低的成本及时制止侵权行为。[23]综上,专利权的支配效力与网络侵权的特性系“通知—移除”规则适用于专利领域的基础所在。
  (三)否定“通知—移除”规则可适用于专利领域与立法目的背离
  应当指出的是,《专利法(修正案草案)》否定该规则的适用既与《侵权责任法》第36条的立法目的相左,又不当限制了专利权。第一,“通知—移除”规则不适用于专利侵权案件有悖于《侵权责任法》第36条通过豁免网络服务提供商的事先审查义务进而促进网络产业发展的立法目的。反对论者主张“通知—移除”规则不应适用于专利领域,其目的在于限制专利权人的权利,从而使网络服务提供商免于陷入判断复杂专利侵权的技术泥潭中,进而减轻其义务和负担,但却并未考虑到此举完全南辕北辙,甚至已有悖于《侵权责任法》第36条的立法目的。“通知—移除”规则不适用于专利领域意味着网络服务提供商无法享受避风港规则的庇护,其所导致的后果是,虽然网络服务提供商不必因专利权人的一纸通知而下架被投诉产品,却在专利权人起诉且法院作出侵权的认定后,承担相应侵权责任,进而导致网络服务提供商因避免承担潜在侵权责任,从而在产品上架前就对其是否侵权作出判断,这实质上相当于给网络服务提供商设定事先的审查义务,有悖于《侵权责任法》第36条的立法目的。[24]
  第二,若“通知—移除”规则不适用于专利领域,将导致专利权被不当限制。民法以权利为出发点调整着平等主体之间的社会关系,其在漫长的历史发展与演变中,确立了私权神圣的基本理念。纵然在近代民法向现代民法转型后,私权受到来自社会本位理念的限制,但私权神圣的核心意旨并未因此改变。私权神圣仍指“市民社会中的权利受到法律的充分保障,不受任何个人或组织的侵犯,非依法律程序不得限制或剥夺。” [25]因此,在《侵权责任法》第36条采权益优位价值取向的前提下,专利权不应当被如此限制,即无法得出“通知—移除”规则不能适用于专利领域的结论。
  知识产权的基本属性为私权,这是学界的基本共识,[26]亦为国际社会所普遍接受。[27]从知识产权制度内部横向比较来看,承认“通知—移除”规则可适用于著作权领域和商标权领域,而否认其在专利领域的适用,实际上系对专利权的限制。然而,从功利主义下的知识产权正当性角度分析,这毫无依据。知识产权为政府管理自由市场的一种工具,政府通过赋予权利人排他权的方式,最大限度地鼓励创造。[28]考虑到著作权法允许不同作者对独立完成的相同作品分别享有著作权,而商标法也承认特定情形(如特定历史条件)下的商标共存,但对同一法域内的特定发明创造而言,专利法将专利权仅授予在先申请人,是故相较于著作权和商标权,专利权的排他性更强,对社会公众的贡献也相对较大。因此,在《侵权责任法》第36条采权益优位价值取向的前提下,专利权不应当被如此限制,即无法得出“通知—移除”规则不能适用于专利领域的结论。
  综上,《侵权责任法》第36条采取的“权益保护优位于促进网络产业发展”这一价值取向,为网络平台上侵权行为产生的待决问题提供了解释的出发点。专利权为具有支配效力的民事权利,同时考虑到网络侵权行为的特殊性,法律赋予权利人控制网络侵权后果的权利。而且较著作权和商标权而言,其具有更强的排他性,而专利权人适用“通知—移除”规则能最有效率地恢复专利权的完整支配力。“通知—移除”规则若不能适用于专利领域,既会违背《侵权责任法》第36条促进网络产业发展的目的,又会不当地限制专利权。因此,“通知—移除”规则适用于专利领域,在《侵权责任法》上并无制度障碍。尚待阐明的是如何对其进行制度定位。
  三、比较法与注意义务理论双重视角下反对理由之商榷
  如上文所述,专利权的保护是原则,对其限制是例外,而反对论者拒绝将“通知—移除”规则适用于专利领域本质上系对专利权的限制。依据民法价值判断问题的实体性论证规则,本文欲完全证立“通知—移除”规则可适用于专利领域,除上述积极方面的论证外,还须反驳反对论者的理由,即检视反对论者是否已“提出足够充分且正当的理由,来支持自己的价值取向”。[29]
  总结起来,反对论者的主要理由有三:第一,“通知—移除”规则具有著作权法的特殊语境,即作品以信息方式在网络平台上非法传播以及网络服务提供商的替代责任具有发生的可能;第二,网络服务提供商一般能够对著作权侵权作出判断,但由于专利侵权多涉及复杂的技术比对,其对专利侵权缺乏足够的判断能力;第三,将“通知—移除”规则适用于专利领域在国际上属超前做法,美国和欧盟等发达国家和地区无一如此行事。[30]下文将逐一予以分析检视。
  (一)“通知—移除”规则在

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