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【期刊名称】 《知识产权》
论合理使用对滥用通知现象的遏制
【副标题】 美国“跳舞婴儿案”的启示与反思【作者】 蔡元臻
【作者单位】 上海财经大学法学院{讲师,法学博士}【分类】 著作权法
【中文关键词】 版权;通知—删除规则;权利滥用;合理使用;利益平衡
【英文关键词】 copyright; notice and takedown; abusive use of right; fair use; balance of interests
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 24
【摘要】 设立避风港规则的初衷是为了减免网络服务提供者的帮助侵权责任,其核心内容是通知—删除机制。当前该机制在版权领域的滥用现象日益严重,一大诱因是通知合格性要求的不完善,主要源于侵权证明中合理使用审查制度的缺位。关于应否将合理使用审查纳入通知的合格性要求范畴,需要对合理使用的本质先予澄清。而合理使用审查结果的优劣抑或真伪,会涉及主观和客观两项评价标准。至于未满足合理使用审查而可能导致的法律后果,则要求将合理使用与善意要件、真实性要件之间的关系作出解释。美国“跳舞婴儿案”突破性地将合理使用审查纳入通知的合格性要求,值得借鉴。但在后续的诸项规范上多有商榷之处,我国应当引以为戒,构建一个更为平衡的避风港规则。
【英文摘要】 The purpose of safe harbor rule is to alleviate the contributory infringement liability of internet service providers. The essence of the rule is the notice and takedown regime, which is being heavily abused in the copyright field. It is believed that the imperfection of the eligibility requirements of takedown notices is the major reason that causes the problem, which is further caused by the absence of the fair use examination in infringement proof. Whether or not the fair use examination should be included in the eligibility requirements should be based on the clarification of the nature of fair use. However, the examination of fair use may concern subjective and objective evaluation standards. Regarding the examination results that fail the fair use examination, it is required to explain the relationships between fair use, good faith and authenticity requirement. The US “Dancing Baby” case is a pertinent sample for analysis. It makes a breakthrough by incorporating the fair use examination into the notice requirement, which is worthwhile for China to borrow. But the U. S.court’s subsequent measures are quite debatable, and China should take warning from it, to construct a more balanced safe harbor rule.
【全文】法宝引证码CLI.A.1253347    
  一、问题的提出
  避风港规则肇始于1998年《美国数字千年版权法案》(Digital Millennium Copyright Act,以下简称DMCA),是规制网络版权侵权行为,及实现版权人、网络服务提供者(Internet Service Provider)与社会公众之间利益平衡的重要手段。然而,囿于删除通知的门槛过低、反通知机制运行不力以及用户自身维权意识薄弱等原因,避风港规则在很长时间里都由其下的“通知—删除机制”唱独角戏,并逐渐引发了权利人滥用该机制的现象。[1]而与此同时,版权作品的生产模式已从早期传统视频媒体的“专业生产内容”(Professional Generated Content,以下简称PGC)模式,逐渐演变为今天的“用户生产内容”(User Generated Content,以下简称UGC)模式。模式的变革催生出了一个全新且极富创作欲望的群体,有学者评价这一群体为“崭新传媒经济类型的先驱”。[2]数据显示,仅2016年度中国约有1.4亿网络用户亲自进行过内容创作,2.7亿用户则与原作品的主创人员有过互动。[3]公众参与创作原本是版权制度喜闻乐见的情景,但是对比权利人,双方原始资本的不对等使得后者可以肆意地滥用通知—删除机制,挤压前者的二次创作空间,最终斩断作品创作的连续性。
  随着2006年《信息网络传播权保护条例》的实施,我国正式引入了避风港规则,[4]虽然此后又通过《侵权责任法》《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)以及《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2012]20号,以下简称《规定》)得到了完善和巩固,但是层次化规范之下仍有较多漏洞存在,诸个条款之间也不乏重复多余、模棱两可之处,缺少逻辑性和体系性。尤其是,作为版权法下的重要权利限制制度,合理使用在避风港规则下就缺少必要的话语权。这些问题使得我国的避风港规则相较于美国更显稚嫩,无力应对实践中滥用删除通知的现象。鉴于此,如何发挥出“合理使用”这一专为公众创设的“权利之盾”的更大效力,成为各界亟需思考的问题。
  美国Lenz v. Universal Music Corp.案[5](以下简称跳舞婴儿案)为上述问题提供了极好的分析样本。该案历时十年,引发了关于通知—删除机制中通知人与被通知人权利义务问题的持久争论,是关于避风港规则下合理使用制度适用的一件典型案例。该案中,原告Stephanie Lenz(以下简称Lenz)将其幼子跟随著名歌手Prince的作品——《Let s Go Crazy》的音乐“蹒跚学舞”的视频上传至YouTube网站与公众分享。数月后,上述作品权利人美国环球唱片公司(Universal Music Corporation,以下简称Universal)向YouTube发出删除通知,要求其删除视频链接,后者在24小时内作出了相应措施。尽管Lenz借助反通知机制使视频在六周后得以恢复,但是愤怒的母亲仍然深感自己的合法权益遭到了权利人的践踏,并决定依据DMCA第512条之(f)对Universal提出虚假陈述之诉(claim for misrepresentation)。[6]该案于2008年8月由美国北加州联邦地区法院作出第一次裁定,又于2015年9月由美国第九巡回上诉法院作出第二次裁定。由于对裁定结果不满意,双方当事人都于2016年8月同时向美国最高法院提交了“提审令申请”(Petition for a Writ of Certiorari)。2017年6月,基于时任“首席政府律师”(Solicitor General)Jeffrey Wall呈交的《法庭之友意见书》(Amicus Curiae)中的建议,美国联邦最高法院决定不予提审,并将该案发回一审地区法院组织陪审团重审。
  跳舞婴儿案的核心争议是合理使用制度在避风港规则中的法理基础、定位及适用,这也是我国当下所面临的问题。目前正值《著作权法》第三次修改的关键时刻,[7]这亦是完善避风港规则的契机。2014年6月国务院法制办公室公布的《著作权法修订草案(送审稿)》(以下简称《送审稿》)第73条明确了避风港规则,但在相关内容上[8]更多是对《条例》第14条、第15条、第22条、第23条和《规定》第13条的简单整合与移植。2017年的《著作权法修改草案送审稿》删去了上述条款。可以预见,立法回应的不足将导致新著作权法出台在后面对滥用通知—删除现象时捉襟见肘。循此,本文拟从美国司法判例出发,论证以合理使用遏制通知—删除机制滥用现象的可行性,同时基于美国各界的观点分歧提出批评意见,为我国著作权法律规范中避风港规则的修改提供建议。遵循这一思路,本文第二部分将分析避风港规则中通知—删除机制的滥用现象,论证合理使用审查的必要性。第三部分将阐释合理使用的权利本质和制度定位,构建合理使用审查的可行性。第四部分将探讨合理使用审查的形式要求、内容要求和法律后果等具体适用问题,实现合理使用审查的可操作性。
  二、通知—删除机制滥用:类型、主因及危害
  学界关注滥用删除通知的问题已有一段时间,借助这一机制,权利人可以主观地将公众使用其作品的行为认定为侵权,并基于此向网络服务提供者发出删除通知。根据DMCA第512条之的规定,……在没有获得著作权人授权的情形下,擅自在网络上传播资料的,网络服务提供者接到(c)款第(3)项所述主张侵权的通知书后,应当立即删除被主张侵权的资料或者禁止访问这些资料。[9]出于规避帮助侵权风险的考量,网络服务提供者配合删除链接已是常态。[10]同时,作为制约的反通知机制未能如愿发挥应有的作用。[11]通知—删除机制就此沦为“一条快速剪裁他人行为的捷径”。[12]
  (一)通知滥用现象的类型
  诚如学者所言,恶意投诉的形态极其复杂,类型化非常困难。[13]若从目的维度分析,不外乎是为了骚扰、打击和压迫竞争对手,或者通过对普通网络用户实施“封口”以获得不正当的竞争优势,强化自身的垄断权利。例如,借助通知—删除机制消除不利于自己的社会舆论、宗教观点抑或政治言论,或是打压商业竞争对手的广告和产品,减少对方的市场占有率等现象,体现了各个产业中滥用删除通知的不同目的。[14]
  若是从行为维度分析,不同通知滥用形态之间的边界则会相对清晰一些:一种是在不存在任何侵犯知识产权的情况下,通知人通过伪装成权利人,实施敲诈勒索的造假行为;一种是在权利人另有其人,亦即通知人不具有适格性的情况下索要赔偿的投机行为;还有一种则是虽然通知人确实享有知识产权,但却在侵权证据不充足的情况下就认定被通知人侵权的权利滥用行为。三种行为之中,前两种都已经遭到法律规范的明确禁止,但对于第三种行为则尚无较好的应对之策。
  上述三种通知滥用行为实际上都指向了一个通知合格性的要求问题。2017年美国加州大学和哥伦比亚大学联合发布《日常实务中的通知—删除机制》(Notice and Takedown in Everyday Practice)研究报告,揭示了居高不下的不合格通知比例是日益严峻的通知滥用现象的主要成因。例如在Google Web Search服务收到的删除通知中,高达70%的通知存在合格性问题,其原因涉及争议内容的可版权性、争议内容属于公众领域、合理使用、版权权属和侵权证明不足等问题。实践中,大量不具备合格性的删除通知在未得到充分审查的情况下就获得了网络平台的积极回应,使得通知—删除机制异化为一种在网络上滥用版权的“标准化流程”,最终将使DMCA伤及版权法的根本利益。[15]
  (二)通知滥用现象的诱因:合理使用审查要素的缺失
  合格性要求通常可分为形式要求和内容要求,[16]对于前者的满足与否尚且容易判断,但对于后者是否充分且合理,拿捏之难不言自明。具言之,最难判断的是针对被通知人行为的侵权分析。对此,美国DMCA第512条之要求通知人必须证明其“有合理的理由相信”被通知人的行为构成侵权,而我国《条例》第14条也要求通知人应当提供被通知人“构成侵权的初步证明材料”。不难发现,两国对于侵权分析的规定都较为模糊,为恶意通知人留下了可乘之机。
  由于上述立法漏洞的存在,权利人在其通知中往往不需要对侵权分析部分展开过多的阐述,便可以轻易达到删除争议内容的目的。更关键的是,由于立法上没有明确规定,权利人几乎从来不会考虑对方的行为是否构成合理使用的问题。创设避风港规则的指导原则是利益平衡,其也是整个版权制度的核心原则之一,而版权合理使用制度则是利益平衡精神的直接体现。然而,作为版权法中的重要组成部分,我们却难以寻见合理使用制度的踪影。
  通知人在其侵权分析中无需涉及合理使用方面的考量,这直接导致通知合格性要求的标准大大降低。本文通过调研发现,我国网络服务提供者在实务中收到的通知通常包含由通知人撰写的“侵权描述”部分,根据法律规定,通知人应当在该部分中就对方行为构成侵权给出论述和证明。然而现实中绝大部分通知在该部分的篇幅不超过百字,虽然针对侵权事实具备一定分析,但是从未涉及合理使用的问题。因此,无论是立法上抑或实践中,对于合理使用审查的忽视直接造成了发送通知“门槛低”的问题,而由于立法上对缺少合理使用审查的法律责任同样没有规定,也导致了通知人发送恶意通知“风险小”的弊端。上述缺憾使得通知合格性要求的约束力变得十分有限,也助长了通知滥用现象的蔓延。
  (三)通知滥用现象的危害
  通知滥用现象对被通知人、网络服务提供者以及版权制度本身都有十分不利的影响。对于网络用户和企业等普通的版权作品使用者而言,通知滥用行为或迫使其直接“缴械投降”,任由分享的内容遭到删除,或导致其被权利人拖入漫长的诉讼进程,耗费巨额的人力和财力,最终结果则是网络版权环境面临“寒蝉效应”。
  网络服务提供者在处理通知时也面临着新的困局。其一是主动排查义务的承担问题,主要指在收到通知后,网络服务提供者根据通知中的内容,主动搜查其他额外的侵权内容的义务,不同于“红旗标准”要求下的主动审查义务。前者所指的情形是,权利人发送的侵权通知中,有的包含了侵权链接,有的则仅提供了侵权作品的名称。网络服务商是否有义务主动排除其他侵权链接或者主动搜索侵权作品名称从而锁定侵权链接,司法实践中的做法并不一致。[17]这种不确定性随着滥发删除通知现象而加剧,给网络服务提供者带来了巨大的审查成本。
  其二是海量通知的有效处理问题。以谷歌公司为例,其每年需要处理的删除通知不计其数,仅在2016年就高达10亿件,日均三百余万件,[18]足以使任何网络服务提供者疲于应付。潮水般的通知虽然催生了“通知处理自动化”技术的发展,但是应用尚未成熟的技术只会变相助长通知滥用的势头。与此同时,法律中要求“及时”处理通知的强制性规范也提升了问题的解决难度。例如,我国《条例》第15条规定,网络服务提供者在收到权利人的通知书后,应当立即删除涉嫌侵权的作品……同时《规定》第14条中列举了判断网络服务提供者是否及时删除侵权信息时应当考虑的因素,但是没有规定相应期限。这种现状导致的后果就是网络服务提供者时刻面临因未能及时处理侵权通知—删除侵权内容而被起诉,甚至引发公共事件。[19]
  三、通知—删除机制中合理使用审查的理论构建
  权利人滥发通知的现象受到来自多重因素的综合作用,其核心是通知合格性要求的不足,再进一步论,便是合理使用审查机制的缺失。跳舞婴儿案的产生为考察该机制提供了一次重要契机,推动了合理使用理论的发展,也回应了具体的立法设计问题。下文将结合本案的司法裁判意见逐一论之。
  (一)合理使用的本质澄清:积极抗辩抑或法定权利
  美国版权法上的合理使用,尽管有着清晰的外延和内涵,[20]但是其与通知—删除机制之间的关系却并不明确。DMCA第512条之规定,权利人应当在通知中指出,通知人有合理的理由相信,被投诉资料的使用方式是未经著作权人或其代理人、法律授权的。[21]易言之,通知人应当在通知中针对他人在网络上传播的对象不受法律授权而作出解释。但是“法律授权”是否包涵了有关合理使用的考量?这继而引申出一个合理使用的本质属性问题,亦即合理使用行为应属于获得法律豁免的侵权行为,抑或自始合法的权利行使行为?前者将合理使用作为一种抗辩事由,后者将之视为权利类型。对此,学界的认识不尽相同,有“权利限制说”“侵权阻却说”与“使用者权利说”之分,但我国普遍将其视为一种权利限制制度。[22]
  早期的美国司法实践曾对该问题作出过一些回应。例如美国联邦最高法院在1984年索尼案中曾指出任何得到版权人许可使用作品或者合理使用作品之人,都不能被视为侵权人[23],暗合了DMCA第512条之的应然内涵。此后,在1996年Bateman v. Mnemonics, Inc.案中美国联邦第十一巡回上诉法院也曾表示“虽然通常认为合理使用是一种积极抗辩,但是根据美国版权法的精神,将其视为一种本质上的合法行为更为恰当。合理使用行为不再是得到法律豁免的侵权行为,而应当是一种权利”,[24]但是该观点并未得到足够的认可。
  跳舞婴儿案再一次激活了有关合理使用本质的理论挖掘,并由美国联邦第九巡回上诉法院作出了一次颇具分量的解读。法院认为,“法律授权”在文义上过于模糊,美国国会在立法过程中也未曾对该问题作出明确解释。但由于《美国版权法》第107条明确规定,合理使用版权作品的,不构成侵权,[25]我们便可以将其理解为“合理使用是对版权作品的合法性使用”,凡是“法律明确授权”的行为以及虽然未得到明确授权,但是并不违法的行为,都应当属于“法律授权”之范围。易言之,针对所谓的“法律授权”,应当采用明示和默示两种解释路径。明示路径上,获得法律明确允许的自然属于“法律授权”;默示路径上,确定不违法的也可以反向理解并纳入“法律授权”的范围。如此,合理使用便落入了DMCA第512条之的规制范畴。应当说,这样的理解不但在逻辑上自洽,也契合DMCA乃至版权法的立法目的,正如国会立法报告所述:DMCA的规定在快速回应潜在侵权行为的需要与终端用户在缺少合理程序的情况下不得遭到断链的合法权益之间实现了平衡。[26]
  同时法院也指出,合理使用的“抗辩属性”源于长期以来实务中将之作为抗辩程序的惯例,但事实上,抗辩指的是主张合理使用而得到的法律效果,[27]并由此否定了Universal坚持的“合理使用仅仅是一种积极抗辩,只能由侵权人在后提出”的观点。代表多数法官观点的Richard Tallman表示:合理使用在版权制度中拥有十分特殊的地位,应当与传统的积极抗辩规则区别对待,合理使用行为并非法律允许的侵权行为,而是自始符合法律规定的行为。[28]循此,权利人在发出删除通知之前,就理应对此进行审查。
  (二)合理使用审查结果的评价标准
  将合理使用审查明确纳入通知合格性要求的范围,意味着跳舞婴儿案已在避风港规则的完善上发挥了里程碑式的推动作用,但是这仍不足以从根本上治理通知滥用行为。如果权利人确实作出了合理使用审查,是否就能规避虚假陈述的责任?合理使用审查的结果是否正确抑或合理,是否影响权利人需要承担的法律责任?这里涉及到的是有关合理使用审查结果的合理性问题。
  评价合理使用审查的结果,有主观和客观两种标准之分。该案中,Lenz认为其行为构成合理使用是一项“不言自明”的事实,却在缺少解释的情况下遭到Universal否定,“装傻”行为背后隐藏着虚假陈述的意图。此处Lenz方面采用的是客观标准,即如果一个“理性人”对某个使用作品的行为所作出的“理性判断”倾向于合理使用,而权利人的结论却是相反,就应当将这种情况视为“权利人没有满足合理使用审查的要求”,从而认定虚假陈述。客观标准是以理性人的要求评价通知人的审查结果,而事实上该标准在美国其他诸多部门法领域中都得到了采纳。[29]
  然而对公众不利的是,美国地区法院在该案中沿用了由2004年Rossi v. Motion Picture Ass n of America, Inc.案[30](以下简称Rossi案)确立的主观标准。该案认为,在通知人进行了一定程度的事实分析的基础上,只要其有理由认为被通知人侵权,就有权发出删除通知。这也意味着只要通知人作出了适量的合理使用分析,并因此认为对方的行为不能构成合理使用,即便其结论最终被证明是无理乃至荒谬的,也不会因为构成虚假陈述而承担法律责任。作为跳舞婴儿案的二审法院,美国联邦第九巡回上诉法院借机重申:Lenz针对法律判定问题所主张的客观标准站不住脚。如此要求会迫使法院与Rossi案的指引完全背道而驰。[31]第九巡

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