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【期刊名称】 《知识产权》
专利捐献原则的法理分析
【作者】 陈聪【作者单位】 西南政法大学知识产权专业{博士研究生}
【分类】 专利法
【中文关键词】 捐献原则;矫正正义;第三人利益;专利公开;公有领域
【英文关键词】 dedication rule; corrective justice; third partys interests; patent disclosure; public domain
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 69
【摘要】 按照专利捐献原则,专利法不保护在说明书中公开但没有记载在权利要求书中的技术方案。捐献原则是对等同原则的限制,是专利权人与社会公众利益动态平衡的结果。从法哲学上看,捐献原则体现的是一种矫正正义。从功能上看,捐献原则保护了第三人的信赖利益,确保了专利的公开功能,并维护了专利保护范围的稳定性。捐献原则可以在制度上证成公有领域的正当性。
【英文摘要】 According to dedication rule, the technical solution disclosed in the specification but not recorded in the claims isn’t protected by the Patent Law. The dedication rule is a restriction to the doctrine of equivalents, which is also the result of a dynamic balance between the interests of the patentee and the public. It reflects a corrective justice in the view of jurisprudence, not only protects the third partys interests, but also ensures the disclosure of patents and the stability of patent protection scope. The dedication rule can be used as an institutional proof for the legitimacy of public domain.
【全文】法宝引证码CLI.A.1253342    
  捐献原则是指那些在说明书及其附图中公开但没有记载在权利要求书中的技术方案,被视为捐献给了公众。这一原则告诉我们,没有记载在权利要求中的技术方案和技术特征,不属于专利权人的垄断范围,专利权人无法对其主张权利,也不能阻止其他人对这些技术方案的利用。通常认为,捐献原则是对等同原则的限制,是个人利益与公共利益平衡的结果。从功能上看,这一制度可以确保专利的公开,并保护第三人的信赖利益。
  一、捐献原则的理性基础
  (一)创新、专利与分配正义
  专利权是保护创新的权利,它通过人为地制造稀缺,赋予专利权人通过市场获得回报的权利。多数学者认为,在市场经济中,模仿是常态,知识产权是例外。这意味着,在市场经济中,通过企业间的模仿,可以降低产品价值,提高产品质量,从而使消费者获益。企业也会通过模仿拉近距离,实现市场的均衡。但随着市场的扩大,企业要进一步积累财富,必须勇担市场的先行者,因此,它必须从事创新。熊彼特认为,所谓的经济发展就是生产要素的重新组合,这种重新组合就是把现有的生产要素和生产条件重新进行组织,并纳入到经济体系中,从而实现经济增量。这种新组合的目的是获得潜在的高额利润。在熊彼特看来,创新包括引进一种新产品、采用一种新方法、开辟一个新市场、获取一种新产品来源、实现一种工业新组织。[1]用现在的话概括,就是产品创新、技术创新、市场创新、资源配置创新和组织创新。在熊彼特看来,经济发展的本质就是创新,而且这种创新是内生性的。
  改革开放以来,中国采用了非常高效的政策新组合(制度创新),创造了农村富余的劳动力,使中国成为世界的制造中心,一跃成为世界第二大经济体,取得了举世瞩目的成就。[2]为避免陷入中等收入陷阱,我国确立了创新驱动的国策。这意味着,我国将改变之前通过要素和资本积累发展经济的模式,向创新发展的经济模式转变。然而,创新同时意味着毁灭,意味着巨大的风险。如果对这种风险没有足够的保护,创新的积极性就会受挫。这提醒我们,要维持一个社会的创新能力,避免因高风险带来的企业破产,必须在制度上为创新提供保障。
  在本文看来,在没有对发明创造界定产权之前,发明创造领域是一个公有领域,由于技术本身的可复制性,传播和模仿成本几乎为零,此时不同的企业可以在同一时间同时使用该技术。在短期内,这种同一发明创造为多人使用的状况可以增加竞争,增加消费者剩余。但由于发明创造的高成本和高风险,如果发明人不能从研发新产品的过程中收回投资、获得回报,以后其他的人就不愿意进行类似的创新,不利于社会的技术进步。在这个意义上,对发明创造界定产权是保证整个社会进行技术创新的前提。
  将发明创造界定产权,并将其配置给发明人,在法哲学上,体现了罗尔斯所谓的分配正义。罗尔斯提醒我们,在设置制度安排时,必须置于正义的考量之下。[3]只有一种制度安排折射了人类的正义观,这种制度才能为人类所接受,并获得合法性。在法哲学家们看来,正义是人类社会面临的首要和基本问题。它关涉的是,在社会资源相对贫乏的前提下,如何进行分配并实现社会的合作。边沁的功利主义正义观认为,社会资源的分配应当按照社会上绝大多数人的幸福来进行分配,一种社会资源的分配方案如果体现了社会上绝大多数人的福利,就实现了社会正义。[4]这种思想意识到由于社会资源的有限性,在每个社会成员之间进行平均分配显然无法实现,不同的资源对不同人的价值是不同的。把有限的资源分配给那些并不急需的人意味着对资源的浪费。然而,这种思想忽略了社会上那些处于劣势地位的人的需求,仅顾及了社会上绝大多数人的福利。法律经济学家认为,在法律实践中,至少在普通法的实践中,法官们不可能按照边沁所谓绝大多数人的财富最大化这一进路去审理案件。由于正义的难以度量,效率就是一个足够的正义概念。[5]法律经济学家关于正义效率的解释,虽然让正义具有了清晰的轮廓,但它忽略了自亚里士多德以来关于正义中所包含的最重要的平等内容。正义的特质就是平等,它意味着同等地对待同等的人。[6]由于看到人具有自然的差别与不平等性,柏拉图在其理想国中承认了社会阶级的存在,每个阶级履行自己的职责就是所谓的正义。[7]
  (二)捐献原则与矫正正义
  与柏拉图的社会等级的分配的正义观不同,亚里士多德的正义观更为后世所继承。在亚里士多德看来,存在两种正义,一种正义为分配的正义(Distributive Justice),它由立法者根据平等原则将私权和政治权利分配给国民。每个人基于其对公共福利的共享获得他所应有的份额。分配正义体现的是立法者关于个人对公共福利的态度,它只是相对的、比例的平等。[8]由于分配的正义有可能受到不法的侵害,这时候立法者就应当保护和维持这种分配的正义,例如当一个人的财产权(分配的正义)受到另一个人的侵犯时,法律就应当使被害人恢复其原来的状态,称为矫正的正义(Corrective Justice)。[9]亚里士多德关于分配正义与矫正正义的观点对后世产生了巨大的影响。[10]在现代民法哲学中,一般认为,关于私权配置的框架都体现了分配正义的理念,而关于侵权救济方面的内容则体现了矫正正义的理念。
  罗尔斯在《正义论》中,试图建构一套道德上可欲实践中可行的道德原则,目的在于规范社会的基本结构,以决定社会资源的合理分配。由于社会资源相对贫乏,社会成员不可能得到所有想得到的东西,因此,社会成员的合作必不可少。另外,由于社会成员的人生计划各不相同,价值冲突不可避免。因此,必须寻找一组合理的、社会成员都予以认可的能够促进彼此合作的原则。这组原则应当体现这样的精神:第一,社会成员以自由、平等的身份参与社会合作;第二,社会合作不是一场优胜劣汰的零和博弈,而是每个人都能从中受益;第三,合作的方式,必须让每个参与者都认为是公平的。[11]罗尔斯的正义旨在平等的正义,他称之为作为公平的正义。在他看来,现代西方启蒙思想家如霍布斯、洛克等,解决了现代社会的自由这一价值,但没有解决另一个更重要的价值,即平等。之前的一些自由主义者解决平等的方式有两种:一种是权利平等;另一种是机会平等。但对于罗尔斯来说,权利平等进路消除了封建等级制度的阶级差别和固有地位,但它是形式的,摆脱不了自然偶然性和社会任意性的影响,如天赋能力的差别和家庭出身的影响。机会平等进路消除了由社会和文化环境给人造成的不利影响,但无法消除自然偶然性方面的差别。作为一位自由主义者,罗尔斯最关注那些处于社会底层人们的平等,他致力于通过各种制度安排来改善这些“最不利者”的处境,缩小他们与其他人之间的差距。因此,罗尔斯把自己基于公平正义论解决的平等问题称为“民主的平等”。[12]在罗尔斯看来,他心目中的正义社会应当满足以下两个原则:第一个原则是,每个人与其他人所拥有的最广泛的平等基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利;第二个原则是,社会和经济的不平等应这样安排,使他们被合理地期望适合于每一个人的利益,并且依系于地位和职务向所有人开放。第一个原则意在确保公民的平等基本自由;第二个原则意在矫正社会和经济的不平等。[13]第一个原则解决的是平等的权利,第二个原则解决的是平等的机会。为了证成其正义原则,罗尔斯提出了一个模拟的思想实验,在一个原初状态(original position)下,契约各方被一层无知之幕(the veil of ignorance)遮住了所有关于他们个人的资料,包括天赋能力、家庭背景、社会地位和人生价值等,他们既不知所属社会的特定环境,也不知社会的文明程度等。他们只是理性的自利主义者,只是理性地计算按照什么样的原则能使他们得到最多的基本物品。罗尔斯通过论证得出结论,尽管契约各方会存在不同的甚至是相反的主张,但上述两个正义原则是最终的重叠共识内容。
  就专利权而言,发明人通过自己的研发,在现有技术的基础上增加了技术总量,丰富了公共资源,让社会上更多的人有机会接触使用该技术。立法者对发明人授予专利权,体现的是一种分配正义。它试图通过赋予产权的方式,赋予发明人一种垄断,借此专利权人可以在法律上禁止其他竞争对手擅自模仿和复制。其他竞争对手若要使用发明人的技术方案,必须事先取得专利权人的许可,必须向专利权人支付许可费。专利权人借此通过向其竞争同行收费收回了其研发成本和投资。这种通过市场方式获取回报的方式,在经济学家看来是私有产权的最本质特征。同时,这种对发明创造的专利权,并不考量发明人的身份,无论发明人的技术背景、自然禀赋、富裕程度和权利能力等。哪怕是无民事行为能力和限制民事行为能力人,只要他完成的发明创造达到了专利法的三性要求,就有可能被授予专利权。这种在市场社会中每个人都拥有的自由和权利,既是分配正义的结果,也体现了罗尔斯所谓民主的平等。它把专利权主体的资格向每一位社会成员开放,既包括社会技术领域的精英,也包括社会上那些爱好发明创造的最底层社会人员。此外,为保护这种专利权,为了防止这种分配的正义不被破坏,专利法上还规定了未经许可擅自使用他人的发明创造,该使用人应当承担停止侵害和赔偿损失的责任。这一关于侵权责任的制度设计,又是矫正正义的体现。一如罗尔斯所指出的,每个人的自然禀赋并不相同,并不是每个人都具有从事发明创造的能力,因此,只有分配正义还不够,只有第一个正义原则还不够,它只解决了平等的权利这一问题,还没有解决平等的机会。对于那些无法支付专利许可费的最不利者,对于那些终端的发明创造的使用人,他也应当具有使用这些发明创造的机会,为此,专利法在配置专利权的同时,还对专利权人的排他范围进行了划定。那些没有对专利权人的市场造成影响的使用行为,如为实验目的的使用和为个人目的的使用等,都不视为对专利权的侵害。
  与专利权体现的分配正义不同,专利捐献原则体现的是一种矫正正义。它反映的是就发明创造的私有控制与他人使用之间的一种平衡。按照专利捐献原则,尽管有些技术方案是发明人完成的,按照分配正义应当由专利权人对其私有并控制,但由于这些方案仅在说明书中进行了披露而没有记载在权利要求书中,而权利要求书被认为是划定专利权范围的重要文件,这些方案就不属于专利权人的控制范围,它被视为捐献给了公众。从另外一个角度看,这些技术方案被置于任何人可随便使用的状态中。它把按照分配正义应当把产权配置给专利权人的技术方案从专利权人手里进行了剥夺,把平等的机会给予了社会公众。从技术上看,专利权人享有专利权必须具备一定的条件,如技术方案的专利性要求、合法性要求以及一些程序上的要求。这意味着,如果发明人没有满足这些要求,他就不能享有专利权,这是实现专利权人分配正义的条件。反过来看,如果发明人没有满足这些实现分配正义的条件,他就无法享有分配正义的利益。而专利捐献原则涉及的技术方案,由于发明人没有满足相应的条件,就无法享有分配正义的利益。这些技术方案,经由矫正正义,被置于任何人均可自由使用的领域。
  二、捐献原则的功能
  (一)保护第三人的信赖利益
  专利权是一种人为的垄断权,这种垄断是法律的拟制。这意味着,从物理和事实上看,专利权人对其技术方案的控制不能为他人所知悉。在这点上,专利权与所有权是不同的。二者都是支配权、排他权,义务人都是不特定的第三人。由于权利反映的不仅是主体对于对象的一种支配关系,还反映了权利人与不特定第三人之间的权利义务关系,反映着权利人的权利边界。为此,这种权利的边界,应当让第三人有所了解。其理由在于,自亚里士多德以来,人就被认为是社会性的动物,与他人交往,是人的本性。然而,在与他人交往时,又不能随意地干预他人的生活,否则,就是对他人自由权利的侵害。显然,在行使自由的时候,知悉他人权利的边界,就成了自由的应有之意。就所有权而言,这种权利边界,比较容易被第三人所知悉。由于所有权的对象是有体财产,其外观具有具象的三维形式,占有就被认为是最常见的权利外衣。占有是以有体物为对象而体现的一种事实上的管领力。尽管对占有是一种事实还是一种权利,学界存在不同认识。但就功能而言,占有通常是法律上对物支配权的一种表现,是权利的外衣。[14]任何第三人,在发现占有人占有财产后,第一反应就是该财产是占有人控制的财产,他自己不能接触侵扰。在现实生活中,占有的这种功能为社会秩序的维持发挥了不可或缺的作用。为什么他人戴的眼镜、戴的手表以及穿的衣服,我们不能靠力量去抢?是因为权利人向我们展示了其所有权证书吗?显然不是,这些财产在所有人的占有之下,我们从其占有的状态看到了其权利的外衣。这种事实上的、物理上的占有,为所有人之外的任何第三人提供了预期,它告诉第三人,这是第三人行为的边界。在这个意义上,占有具有降低交易成本的作用。
  然而,专利权这种财产权利的权利外观就比较复杂。专利权的对象是技术方案,这种方案体现为具有商业价值的信息,具有可复制性和共享性。这种技术方案不具有具象的三维形式,权利人无法从物理上、事实上占有(除非采取保密的形式,但一旦保密,就无法获得专利权)。相反,由于其具有可复制性和共享性,它还很容易被权利人之外的第三人复制和使用,并不影响其事实上的价值。因此,任何第三人都无法从技术方案的外在形式上,知悉专利权人的权利边界。如果没有合适的告知第三人专利权边界的方法,与专利权人发生关联的第三人就会手足无措,不知道自己何时何样的行为是合法的。为此,专利法上建立了公告制度,国家知识产权局对发明人的技术方案进行审查,对达到了规定条件的技术方案授予专利权,并进行登记公告。这种登记公告类似于房屋等不动产的权利内容及边界宣告形式,但由于房屋等具有三维形式,容易被三人所感知,因此,专利

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