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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
地方立法的冲突规范与秩序构建
【作者】 苏海雨【作者单位】 西南政法大学行政法学院{博士研究生}
【中文关键词】 地方立法;地方法治;冲突规范;秩序构建
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 134
【摘要】 地方立法权扩容已成为国家治理能力现代化的有效举措,推动了地方法治建设。在国家治理体系和治理能力现代化的进程中,要切实加强地方法治建设,充分调动地方立法的积极性。从法律体系的整体性和协调性而言,法律规范的冲突难以完全避免。面对事权冲突、职权冲突与规范冲突,地方法治应当从场域秩序、主体秩序、效力秩序、价值秩序等方面统筹规范地方法律关系,形成以社会主义核心价值观为内涵的法治秩序,构建在法治建设总体布局前提下的新型地方立法机制。
【全文】法宝引证码CLI.A.1253332    
  党的十九大报告指出“我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。”这种矛盾转化显示出我国在平衡发展、充分发展上存在不足,尤其在地域性或者制度性建设上仍有较突出的“短板”。全国性法律是中央治理层面上的关系调整与秩序规范,而地方性立法则是直接关乎公众切身利益的具体规范。地方立法是调整与规范区域平衡发展、充分发展的利器,保障了地方制度与政策的稳定性与常态化。地方立法的功能要真正落实到地方法治层面上,需要发挥立法对法治的主导作用,防止地方法治建设流于形式。
  考察真实的地方立法运行逻辑是认真对待地方治理的前提。地方立法权的扩容是基于中央和地方关系的工具性逻辑取向,是地方法治的重要内涵。地方法治建设长久建构在工具性逻辑基础上会对地方发展模式与法治秩序造成直接性冲击,故应当回应社会和公众的需求,以社会主义核心价值观为指引。任何系统化的制度都会面临着兼容性的问题,改变过去单一的工具性制度设定,将价值内化到制度上,是未来法治建设的重点。社会主义核心价值观不是一个个词汇,应当是社会中活灵活现的信仰与价值所在。工具性逻辑过于强调手段,忽视过程的价值,取得的实施效果也可能是暂时的。对此,本文拟对地方立法的真实逻辑进行考察,以顶层设计的工具性逻辑为出发点,探微地方立法的积极性;同时正视地方立法中各种必然的冲突,对其加以规范,尝试以价值性逻辑为核心构建地方法治的新秩序。
  一、工具性逻辑:立法围墙扩建的目标
  《立法法》修订将我国的地方立法权扩容增量,主要是对设区的市赋予了立法权。设区的市立法权基于中央和地方之间的权限划分,也作了相应的法律保留,即只能在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面事项开展地方立法。当然,这对于我国法治建设是一项意义重大的改革。从中央和地方之间关系出发,中央来设定地方立法的制度,地方则完成一定的立法任务,可以起到规范地方法律秩序的作用,从而调动了地方发展的积极性。
  (一)国家治理能力的基层建设
  国家治理能力现代化是社会主义现代化的重要表现之一。从国家视角对治理体系进行重大提升与改革,是利国利民的事业。地方立法权扩容是国家治理能力现代化的重要内容。地方治理是国家治理现代化的前沿阵地,当下地方治理相对于中央治理而言是滞后的,有些地区的治理更是远落后于时代发展需求。所以,地方治理现代化是当务之急,如何在国家治理框架下规划好地方性的治理模式和格局,是首要解决的重大课题。
  国家治理体系现代化是一个系统工程,中国特色社会主义法律体系的完善应当在这个工程框架下进行。[1]立法与国家治理能力现代化之间的作用过程可以描述为立法完善治理体系,得到完善的治理体系在运行过程中提升了治理能力,然后治理能力的提升又对于立法提出了新的要求。[2]我国采取统一而又分层次的立法机制,其中地方立法是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分。因此,应当从国家战略与策略角度上充分认识地方立法的重要意义。
  地方立法是对中央立法的有益补充。我国是单一制国家,是在最高国家权力机关集中行使立法权的前提下,各地方又被赋予了相应的地方立法权。[3]中央立法是上位法,包括全国人大及其常委会的立法权和国务院根据宪法和法律制定行政法规的权力。而地方立法是发挥地方的主动性和积极性的原则下对中央立法顾及不到的领域进行有益的补充。其可以自主地运用法规规章解决“红头文件”无法解决的问题,但不能与上位法相违背。同时,地方立法还负有执行中央法律法规的功能,保障中央立法在本地区的贯彻实施。
  设区的市拥有立法权是中央释放到地方的治理权。这种“从无到有”的过程将推进地方法治与治理的现代化,相应地,地方立法成为中央治理地方的有益助手,也是地方建构自身秩序的需求所在。国家治理能力提升需要地方治理经验为基础,而基层地方治理亦是对中央顶层设计的贯彻落实,两者之间具有相互性的工具性逻辑。
  (二)法治中国的地方实践
  党的十九大报告中指出,加强协商民主制度建设,形成完整的制度程序和参与实践,保证人民在日常政治生活中有广泛持续深入参与的权利。法治国家、法治社会和法治政府是当前我国法治建设的目标。地方治理是国家治理法治化不能忽视的领域,没有地方法治,国家法治无从谈起。因此,地方治理法治化是“一举两得”的举措。地方立法权的扩容,赋予地方更多的立法权,则是对地方治理法治化的回应。地方法治进步会推进整个国家的法治进步,因为法治国家、法治政府和法治社会的一体化建设更需要地方性的法治、具体性的法治,而不是抽象的、空洞的法治。
  巩固提升地方治理经验成果,是地方法治的重要功能。设区的市被赋予地方立法权既是对自我管理经验的升华,也是对地方治理经验的法律承认。我国地域庞大,各地区的差异性也比较大,实事求是地按照本地区的情况进行治理是必然之需。当然地方政府不是单纯的地方自我管理的政府,必须坚持自上而下的行政管理体制。与此同时,我国中央政府要进行治理改革,也是通过地域性试验来探索,直至全国推行,这种做法是比较通行的。经过多年地方性的治理探索,治理能力比较强的地方形成了良性的治理结果和版本,从而可以固化为制度,上升为法规规章,形成制度化、常态化的规则。因此,赋权是对地方治理经验的肯定与升华。
  从现实来看,我国法治传统资源匮乏,地方法治动力依赖民间社会力量驱动是比较困难的。地方法治的实践主导者仍将是公权力机关,尤其是地方政府。[4]地方立法权扩容到设区的市人大及其常委会和政府,意味着不仅地方政府是地方法治的执行者,地方人大及其常委会也成为主导者,两者共同推动地方法治。
  将立法权扩展到设区的市,意味着中央层面上的法治结构扩展到地方层面的权力结构。此种结构下形成地方上立法权对行政权的有力制约,“红头文件”式的决策逐渐受到立法上的程序性规制。法治中国离不开地方法治的实现,基层的地方法治才是构成法治中国的基础,只有从具体的细节处着手微观法治,宏观法治才能实现。
  (三)国家策略下的地方竞争与法治绩效
  针对地方法治建设,学界形成了一股法治驱动实施的共识。付子堂教授认为国家策略导致地方竞争,地方竞争形塑国家策略,地方法治的逻辑是国家策略下的地方竞争。[5]周祖成教授认为对法治状态的定量评价可以为法治建设提供方向和技术指引。[6]钱弘道教授等指出法治评估作为区域法治建设的新增长点,推动了地方政府法治目标的实现。[7]周尚君教授指出法治是推动国家建设的重要动力,地方立法的根本动力应当来源于地方竞争。[8]马怀德教授则认为我国法律难以有效实施的根本原因在于缺少推行法治动力,应当将“法治GDP”纳入到领导干部绩效考核体系。[9]综上,无论是《立法法》修订的顶层设计,还是学界的理论探讨,都强调了地方立法可以扩展地方法治建设,形成地方法治竞争的格局,再通过法治绩效的评估方式检验法治建设的效果。
  地方法治绩效包括地方法治建设成效与地方法治的经济社会效益两层内涵。前者是指地方法治的效果本身,后者是指法治对维护公共秩序、推动经济社会发展的效能。[10]地方立法驱动力在于建设良好的法治环境,改善当地的社会秩序,优化本地区的法治环境,为当地经济发展与招商引资带来持续的动力,实现由过去依靠主要领导干部的关系照顾到遵循当地持续稳定的法治秩序上来。当前转变政府职能,建设服务型政府的目标已经成为地方发展的软实力。通过地方法治建设,吸引更多项目、人才与资本的流入,间接性地提升本地区的经济发展驱动,扩大财政上的支配权,也可以达到提升地方政绩的作用。[11]反过来,地方经济发展又会推动和促进地方法治的建设。
  二、地方立法的积极性驱动
  中央顶层设计落实到地方,不可避免与地方主体性意识发生“碰撞”。这种主体性富有地方政治生态的复杂体征。对于地方而言,地方立法所具有的法律效用、行政执法的适用是立法能动性的来源,法治政绩的驱动则是地方之间的竞争性彰显。工具性逻辑的设定转化到现实的地方活动中,要进行本土化的土壤生存,因此既要改革现有的地方运行机制,也要契合主体性的需求,才能激发制度的活力。
  (一)地方立法的法律效用
  法律效力是法律本身的功能与要素。“法律之正常运作、法律秩序之有效建立与维护、法律实效之可望获得,无不以法律效力之存在为其基础、作其前提。”[12]效力是法律体系的中心问题。法的效力不仅体现在国家强制力与行为规范性,还强调突出在效力层级中的地位。相对于中央立法,地方立法包括地方性法规、地方政府规章、特别行政区的法律、民族区域自治条例以及单行条例以及经济特区的法规和规章等。
  “效力诱惑”是不言而喻的。地方性法规在我国社会主义法律体系中的地位是比较高的,地方政府规章也具有一定的效力。对于地方政府及其职能部门来说这是比较具有诱惑力的立法动力,因为地方立法具有更强的法律执行力,能够推动地方政府执法活动的展开,实现一定的行政任务。当然,这也是依法行政的必然要求,既可以用法律手段解决问题,也可以受到同级人大及其常委会的监督和制约。
  地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。[13]地方性法规可以设定行政处罚的种类有:警告;罚款;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销除企业营业执照外的其他执照;没收违法所得、没收非法财物的行政处罚,但不能够设定限制人身自由、吊销企业营业执照的行政处罚。以上具体规定必须在法律、行政法规规定的行政处罚的种类和幅度的范围之内。同时,在没有上位法规定的情况下,地方性法规可以结合实际合理设置创设性行政处罚权。[14]这为地方性法规的处罚设定留下了一定的裁量空间。地方政府规章包括省级政府和省、自治区政府所在地的市政府以及设区的市政府,其可以在尚未制定法律、法规的情形下,对违法行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量的行政罚款,但是罚款的限额由省、自治区、直辖市人大常委会规定。
  地方性法规可以制定经常性的行政许可,但不得设定应当由国家统一确定的资格、资质许可,企业或者企业其他组织的设立登记及其前置性许可,限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,限制其他地区的商品进入本地区的许可等。省级政府的规章可以设定非经常性的行政许可,实施期限为1年的临时性行政许可,如果需要继续实施需要提请本级人大及其常委会制定地方性法规。
  地方性法规可以在尚未制定法律、行政法规,且属于地方性的情形下,设定查封、扣押。[15]但是,地方政府规章不得设定行政强制措施。同时,在实施行政管理过程中已经采取查封、扣押措施的行政机关,可以将查封、扣押的财物依法拍卖抵缴罚款。
  从以上地方立法中的相关设定权分析,地方性法规与地方政府规章还是具有一定的效力空间,尤其对于设区的市而言更是凸显了对地方性法规的效力诱惑。设区的市针对本地区的城乡管理、历史文化保护、环境资源保护上也就有了更为直接的“尚方宝剑”,因此,地方立法者们也具有了直接的立法积极性与能动性。
  (二)行政执法上的直接适用
  当前中国特色社会主义法律体系已经形成,并且在逐步完善。但是在现实行政执法上仍存在很多问题,尤其是城市管理方面仍然有一些上位法的空白或者冲突。为此,行政机关制定并出台了很多规章以下的其他行政规范性文件作为具体的执法细则。规范性文件作为所谓的“红头文件”一直遭受学界的批评,对于其是否应当是行政执法依据是有分歧的。
  学界一般认为行政执法不能以规范性文件为依据,而应以具有法律上效力的文本为直接依据。但从具体行政执法实践看,由于我国法律规定都比较抽象,或者法律法规并没有对本地区情形作出相关具体规定,所以行政执法多是依据行政规范性文件作出的。而此次《立法法》修订将地方立法权扩展到设区的市,则可以解决行政执法适用依据空缺的问题。将更多规范性文件通过立法活动上升为地方性法规或者地方政府规章,也就赋予了行政执法直接性的法律依据,从而有利于行政执法工作有序开展。
  也有学者认为应当赋予行政规范性文件作为行政执法依据的法律地位,因为其作为一种抽象行政行为,与其他行政行为一样具有公定力、确定力、拘束力和执行力,是国家行政权运行的重要表现形式。[16]但由于规范性文件制定程序简单、数量庞大、涉及的内容较宽,最为关键的是其质量不高。规范性文件实施极易侵犯行政相对人的合法权益,其弊端也是显而易见的。但此次授权则可以将部分规范性文件通过法律程序上升到效力较高并可直接适用的法律地位,既可以弥补“红头文件”的效力不足,也可以保护行政相对人的合法权益。
  行政执法上的适用驱动来自于行政执法部门对于执法依据的“渴望”,行政执法依据是行政执法机关及其工作人员的“护甲”。因为地方性法规与地方政府规章完全可以作为地方行政执法机关直接性的执法依据而适用,即“有法可依”。法律往往是滞后于社会发展,新鲜事务层出不穷,部分行政领域势必缺乏直接性的执法与服务依据。正是如此,行政执法部门则会积极主动地申请相关领域的立法项目,参与起草论证等立法工作。
  (三)地方法治绩效的能动性
  地方立法包括地方政府规章和地方人大及其常委会地方性法规的立法活动。当前地方法治绩效评估主要是在地方政府内部进行。地域之间的法治竞争也是地方绩效政绩上的竞争。这驱动了政府机关及其领导干部积极作为的能动性,间接促进了地方立法活动的蓬勃兴起。设区的市法制办除了要对规范性文件进行备案与审核,还要承担起草或者组织起草有关地方政府规章的职能。[17]设区的市人大常委会法工委承担拟制立法计划,拟定法规草案和法规解释草案,征求对法规草案的意见等职责。[18]作为地方立法的工作机构,制定并公布的法规规章是其主要的工作政绩与内容。
  2010年国务院发布《关于加强法治政府建设的意见》提出我国法治政府建设的五项目标指向,即规范行政立法、科学民主决策、公众文明执法、完善政务公开和明确有力监督等。在此基础上明确依法行政的考核工作,开展对法治政府的绩效评价。[19]随后,广东省、湖南省、宁夏自治区、江苏省、重庆市等大部分省、自治区和直辖市地方出台了相应的法治政府建设指标及其绩效评价体系。法治评估作为推进法治建设的驱动器,促使地方发挥主体能动性去实现法治建设目标。这种法治指标驱动也使地方法治超越了法律工具主义的法治观,开始将法治本身作为目的而非促进经济发展的手段。[20]
  “法治政府指标比较偏向于考核法律的形式特征”[21]。实际上,地方政府绩效考核上的动力极大地激发了设区的市政府及其职能部门申请或者提报立法项目,参与起草论证并最终形成地方性法规或者地方政府规章的积极性。从当前各地纷纷公布的法规规章数量[22]来看,地方立法能动性确实得到了较高的发挥。
  三、地方立法的冲突格局
  矛盾是事物发展的一体两面,矛盾无处不在,而冲突是矛盾状态的一种。立法权扩容到设区的市,将立法嵌入到地方的主体性意识,会出现工具性向主体性的转移,如何发挥好中央授权立法的作用,是地方法治的首要任务。地方法治格局面临着新的冲突与机遇,必须规范好事权冲突、职权冲突、规范冲突,调整与规范现有事实秩序与法治秩序之间的张力,从而达到两者之间的平衡。
  (一)事权冲突
  党的十八届四中全会提出“推进各级政府事权规范化、法律化,完善不同层级政府特别是中央和地方政府事权法律制度”。事权是指处理事务的权力与职权[23],主要从纵向和横向两个维度考察。目前,政府间的事权理论研究大致分为财政学方向、宪制方向以及政治互动方向。[24]事权根据归属主体划分为中央专属事权、地方自治事权以及中央与地方的共享事权。[25]纵向上的事权冲突体现在不同层级的事权行政分配与不同位阶上的事权法定,权力基础不同必然产生冲突。纵向事权上的理论不管是“委托—代理”型、“合作—伙伴”型、公共产品层次理论,还是博弈理论都表达出“央地”之间的冲突博弈,“需要尽快建立央地立法事权纠纷

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