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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
对擅自转租中出租人法定解除权的反思
【副标题】 围绕解除权行使的“链式反应”展开【作者】 王婕
【作者单位】 清华大学法学院民商法{博士研究生}
【中文关键词】 链式反应;不完全合同;剩余控制;法定解除;根本违约;套牢
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 107
【摘要】 《合同法》第224条第2款放宽了擅自转租解除权的行使条件,擅自转租并不能等同于合同目的无法实现,出租人的单方解除权正当性不足。擅自转租解除权的行使存在链式反应现象,尤其在商事转租中,解除效力的溢出容易导致第三人的关系专用性投资事后套牢。应结合转租规范意旨和价值取向,对出租人与第三人之间利益进行平衡优化:首先,从出租人以链式反应攫取转租合同的剩余控制权入手,以根本违约作为法定解除的前提,并排除6个月除斥期间的适用,谨慎行使解除权以缓和出租人的机会主义解除带来的负面效应。其次,链式反应也使得第三人获得对出租人解除合同的部分抗辩权,可引入第三人与出租人的交涉,使第三人获得合理信赖的保护。最后,在具有特殊利益考量的情形如居住权的特殊保护与非典型转租合同中链式反应出现异化,对擅自转租解除权进行更为严格的限制。
【全文】法宝引证码CLI.A.1253333    
  
  链式反应原本指在核物理中,核反应的结果产物又引起同样的核反应继续发生,像锁链一样一环扣一环,发生延续传导的现象。本文将出租人通过擅自转租解除权解除原初租赁合同时,第三人无法通过合法占有对抗出租人,后续交易链条也传导断裂的法效果形象化称为“链式反应”。转租行为在原租赁合同基础上发挥着调剂余缺的重要作用。在转租关系中,对出租人的利益保护体现了维护财产静态安全的价值导向,对第三人的利益保护则体现了维护交易动态安全的价值导向,两者不宜偏废一端。现行合同法规范的表述过于原则,缺乏操作性,出租人行使擅自转租解除权的“链式反应”现象,尚未引起学界的重视。
  租赁合同的核心要素是出租人为获得租金将使用权让渡于承租人,并不要求出租人拥有租赁物的所有权。在连环转租的情形中,不同的租赁合同之间一环扣一环,构成N(N≥2)个交易链条。转租行为至少涉及三方关系,擅自转租解除权的行使必须围绕链式反应进行反思,否则无从把握转租合同的特殊性,难以维护转租制度的深层价值,造成出租人与第三人利益分配的失衡。从实践中发生的转租纠纷案件来看,矛盾集中于如何平衡对出租人的物权保护与对第三人合法权益的保护,[1]尤其是第三人对租赁物进行了专用性投资的情形,如对租赁房屋进行了装修。有鉴于此,本文从出租人行使解除权所带来的链式反应入手,分析出租人可以链式反应攫取转租合同的剩余控制权,进而从出租人与承租人之间的交易链条以及承租人与出租人之间的交易链条分别完善转租的解除与抗辩规则,最优化出租人的物权保护与第三人合法权益保护。
  一、对出租人法定解除权行使的质疑
  《合同法》224条第2款调整范围比现行理论研究更广,实践影响更为深远。从文义上看,《合同法》224条第2款的法律意旨涉猎颇广,调整范围包括一切转租,其可调整不动产与动产的转租,或是融资租赁合同中所出现的转租行为,或是无形财产如知识产权的转租。从体系上看,《合同法》224条位于分则之典型合同租赁合同之中,因新法优于旧法,《海商法》中船舶转租规则也需接受其总领调整。同时,融资租赁合同以及其他类型租赁合同面临擅自转租时,根据《合同法》124条规定,仍然适用第224条的规定。我国学界目前对转租规则的研究往往集中于合法转租的次承租人的优先购买权问题[2],或对商事租赁机制进行探讨[3],或是关注租约转让问题[4],脱离房屋租赁对转租规则通盘考虑者寥寥[5]。对于第三人的合法利益损失的问题,现行观点认为第三人在缔约时应尽到必要的谨慎义务,第三人无法实现合同目的时,可依据与承租人之间的合同向承租人请求承担缔约过失责任或者违约责任。但这样的观点无疑混淆了擅自转租与无法实现合同目的,并对原本以房屋转租为原型的转租规则适用领域进行了扩张,出租人单方解除权的正当性不足。
  第一,擅自转租不等于无法实现原租赁合同目的,无附加约束的单方解除权的正当性不足。对于从给付义务或附随义务的违反,一般仅能在法律规定或当事人约定的情形下方能产生解除权。有观点甚至认为承租人享有转租权不成问题。[6]在擅自转租解除权的表述上,解除权成立仅需要出现“承租人未经出租人同意转租”的行为,未附加任何其他限制,这在要求达到根本违约方可基于附随义务或从义务解除合同的法定解除权规定中别树一帜。笔者赞同租赁合同作为继续性合同需要双方的协力履行,承租人擅自转租可能与改变租赁物用途等其他事项结合构成信赖基础完全丧失。例如承租人可能违反主给付义务即租金的给付,影响租赁合同目的的实现。但擅自转租时,承租人擅自转租不构成对租赁合同中主给付义务的违反,而是对从给付义务或附随义务的违反。缺乏无法实现合同目的法定解除的要件时,擅自转租与信赖基础完全丧失之间不能划上等号。
  第二,即使不考虑信赖基础是否完全丧失的问题,受限于规范层次,擅自转租解除权也不能圆满地适用于信任程度不一的各种转租合同中。
  其一,我国立法者是通过对房屋转租的直观观察,以房屋转租为抽象化,构建了转租规则体系。制定法与背后的立法者体会的生活类型相关联,法律解释不仅需要探求今日法秩序中的规范意义,同时也要考虑立法者的规范想法[7]。从立法历史上看,我国的转租规则最早出现在已经失效的1995年由建设部颁布的《城市房屋租赁管理办法》第32条第3款中。1998年“合同法草案”以及最终的《合同法》正式文本均延续了“合同法(征求意见稿)”的做法,确立了出租人擅自转租的单方解除权。2011年施行的《商品房租赁管理办法》也采取了上述做法。在《合同法》224条的立法理由中,一个重要理由是立法者认为“……在我国租赁合同关系中,特别是房屋租赁中,有些人利用转租将租来的房屋层层租赁,使租赁房屋的租金过高,以获取暴利,侵害了所有人的利益,为了规范这类行为……”。[8]前述观点秉承了1963年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》中的观点,认为“房主不能任意增租、强行收房,房客也不能拖欠房租或转租。租期届满,房主确因住房困难要求收回自住的,应当允许,但必须给承租人找房搬家的时间”。现行有效的1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》也认为“未经房主同意,房客转租、出借和换房的,不予准许”。从上述立法历史回溯规则原型本身,可得出立法者以房屋转租规则为原型扩展制定了转租规则。据此,立法者认为擅自转租情形必然会带来出租人对租赁物权益损害的危险,增加出租人的成本,赋予出租人以单方解除权保护自身利益。
  其二,《审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(后文简称《城镇房屋租赁合同解释》)第16条对出租人与第三人之间可能出现的利益失衡状态进行补救,以6个月作为擅自转租解除权的除斥期间,但该补救措施文义上不能适用于非城镇房屋的转租合同中。出租人在非城镇房屋转租领域行使擅自转租解除权,经催告后的合理期间未定,增加了整个社会运行的成本。如在融资租赁合同中,擅自转租解除权已经引发学者对其法律适用的思考。[9]租赁合同作为有名合同之一,旗下囊括了一般使用租赁、土地租赁与用益租赁等合同,如融资租赁合同[10]、汽车租赁合同,或是混合合同中所衍生出的非房屋租赁的租赁合同。上述租赁合同都受到《合同法》224条调整,但对其标的物进行转租时,《城镇房屋租赁合同解释》中立法者对交易双方的权利义务及风险的预先分配和态度无法适用。在这些转租合同中,当事人之间所需的信赖程度不同,原本租赁概念原型中的信赖关系随着与原型的远离而逐渐淡化,逐渐被其他事项所补充、取代。如随着经济的发展,转租可与资产支持证券(asset-backed security)、非公开定向发行资产支持票据(asset backed medium-term notes)、房屋抵押贷款支持证券(mortgage backed securities)等项目进行复杂结合,将土地及建筑物的财产权由直接支配的物权关系,转变为具有债券特性的证券形态,使原来流通性不强的财产权转化为流通性较强的证券[11]。此种无名合同、混合合同、合同联立等情形,应对解除权进行限缩解释。又或是住房租赁中存在居住权的特别保护需求。这些转租合同中涉及到的利益考量更加复杂,必须以更加谨慎的态度行使擅自转租解除权。
  二、出租人以链式反应攫取转租合同的剩余控制权
  事物的本质是现实与价值相互联系的方法论所在,是事物正义和规范正义的中间点。[12]构建擅自转租的内部秩序时,需从转租之事物属性出发,围绕其本质特征进行展开,同时考虑法律安定性、价值取向、交易惯例、社会期待等评价基础。“链式反应”是转租中事物正义与规范正义的中间点,擅自转租的分析论述必须围绕解除权的“链式反应”这一本质特征展开。
  (一)第三人关系专用性投资的事后套牢
  交易成本经济学在交易成本不为零的有限理性假设下,强调交易环境和交易特征,即强调对具体交易情境的考量。合同,尤其是长期合同,被视为通过明确缔约双方权利义务关系,为关系专用性投资(即固化合同双方合作的投资)提供便利的具体治理机制。基于缔约双方的有限认知或缔约成本考量、或是基于策略性行为故意不写入、信息不对称等多种原因,合同难以实现完备。当合同的条款对所有可能发生的交易状态无法覆盖时,这样的合同被定义为不完全合同。[13]不完全契约理论已经被广泛应用于企业理论、公司金融与法经济学等领域。租赁合同作为长期继续性合同,研究转租问题时也可借鉴不完全契约理论中关于关系专用性投资的套牢和控制权分配的研究成果。套牢是指由于资产专用性所导致的对先期投资者的剥削状态。在哈特等人最终建立的不完全契约理论中,合同条款已有约定的事项决定权被称为特定控制权。对合同条款未约定的事项进行决定的权力,尤其是资产专用性上的单方决定权则被称为剩余控制权[14]。以GHM模型为代表的不完全契约理论认为,合同中所有资产的一方当事人拥有剩余控制权。合同双方的履行利益与事前投资函数相关,取决于事后再谈判的能力与资产所有权分配所带来的威胁点。[15]威胁点主要来自于资产所有权的分配,当合同不完全时剩余控制权的分配显得至关重要。租金取决于租赁物带来的边际产品值,不动产(土地)租金价格来自RL=MPL·P,动产的租金价格来自RL=MPk·P。[16]
  通过租赁合同,承租人获得一部分的剩余控制权,但最重要部分的控制权仍然掌握在出租人手中。当租赁合同履行完毕或是终止时,租赁物所有人回复拥有全部的剩余控制权。承租人擅自转租时,出租人在诸多领域拥有不受限制的单方解除权,解除权行使的效果可以通过链式反应进行层层传导,溢出影响第三人投入和收益的稳定性。这使得出租人可以利用合同不完全性进行后合同机会主义的行为,攫取专用性投资所带来的剩余权。如在泗县大庄镇人民政府与许生启土地租赁合同纠纷案[17]中,在承租人与第三人套牢后,出租人通过链式反应获得转租合同剩余的控制。该案中原租赁合同作为不完全合同,对转租事项未作约定。承租人投入资金在土地上建造厂房,并将承租土地部分转租。在转租的两年期间,出租人从未提出解除合同要求而照常收取租金。后出租人提起诉讼要求解除租赁合同,不免被认为是为获取高额利润而采取的机会主义行为。
  第三人投资被捆绑于租赁物之上,无法对抗出租人的解除权。出租人的威胁中止从长期来看将导致第三人的事前专用性投资的减少,与转租合同鼓励租赁物的流转使用的价值不符,造成效率的损失和交易成本上升。这是链式反应所带来的真实成本,也是动态交易安全所承受的不利。擅自转租的结果对出租人具有双重性,一方面可能导致其对租赁物的管理成本和贬损可能性提高,并无法获得足额租金;另一方面资产的专用性提高了缔约成本,其拥有较高的谈判地位,寻求机会主义解除的可能性上升。第三人在转租关系中处于弱势地位,其投入和收益的稳定性可能被出租人解除合同所干扰。故第三人的谨慎注意义务和出租人可得法益的最大化之间存在一个平衡的问题。有学者已经认识到了前述问题,但未作进一步分析。[18]考虑合同内部的处理方式是最优修正博弈,解除合同并非是第一选择。最优的做法是一方面引入根本违约,谨慎适用擅自转租解除权来解决套牢问题,另一方面以修订条款或再谈判的方式解决各方的收益与成本问题。[19]否则一旦状态ω实现,如解除导致第三人投资沉没,在套牢情形下外部市场竞争难以对合同关系产生影响。
  (二)商事转租中的链式反应更加强烈
  1.擅自转租时出租人的法定解除权及其特征
  第一,承租人擅自转租不构成对租赁合同中主给付义务的违反,而是对从给付义务或附随义务的违反。主给付义务决定合同关系性质的基本义务,从给付义务或附随义务是以诚实信用原则为依据,确保债权人利益最大满足,维护债权人的既存利益与完整性利益[20]。《合同法》212条对租赁合同的定义表明了在租赁合同中,固有、必备的义务应是出租人交付租赁物于承租人并保持租赁物适合使用收益状态与承租人按时交付租金。德、日学说对此也持同样的观点。[21]在租赁合同中,承租人还具有按约定的方法或租赁物性质使用租赁物、保持租赁物的原状、保管租赁物的附随义务,以及在租赁合同结束时返还租赁物、不当使用时的进行损害赔偿等义务。[22]承租人擅自转租构成对这些从给付义务或附随义务的违反,目的在于辅助和完善出租人的可得法益,最大化满足出租人的利益。
  第二,《合同法》224条第2款针对擅自转租情形,设置了出租人的法定解除权,其应属于《合同法》94条第5项其他法定解除合同的条件。该预设的解除权成立仅需要出现“承租人未经出租人同意转租”的行为,未附加任何其他限制,实际上放宽了法定解除权行使的条件。上述擅自转租时出租人的法定解除权正当性理由在于:通说认为在继续性结合关系中,应强调合同订立后的履行行为作为当事人之间的信赖基础。租赁合同作为固有的继续性合同,合同内容为持续履行行为,给付的范围必须随着时间的延展,通过双方持续地履行行为确定,合同订立后的履行行为对债权的拘束力直接产生影响。当信赖基础丧失或具有特殊原因,无法苛求当事人互相协作以继续履行合同时,非违约方可以解除合同。《融资租赁司法解释》第12条,立法理由认为“承租人擅自转租租赁物会对出租人的租赁物所有权和租金债权构成严重威胁,导致出租人的合同目的无法实现,该行为构成根本违约”[23],故规定出现承租人未经出租人同意转租时,出租人请求解除融资租赁合同的,法院应予支持。这显然与合同法中鉴于承租人擅自转租租赁物导致合同目的落空,允许出租人解除合同的规制思想一脉相承。
  2.商主体的合同解除效果影响更大
  通常情形下,商事合同与民事合同解除所造成的影响范围不同。对商主体的合同解除效果,需从两方面进行考量。其一,学界普遍接受商事合同的解除往往牵涉更多的主体,产生连锁反应影响市场交易秩序,需要从严把握商事合同解除权的观点。[24]与消费者合同、一般的民事合同相比,商事合同探究当事人真意以及遵循公平原则的程度不同,更加注重交易安全与经济效率。商事租赁并不建立在出租人对承租人的人品信赖上,[25]更多体现为对经济利益的追逐。当租赁物作为营业场所时,与第三人的其他财产如商誉、顾客群等共同作用形成商事营业财产,租赁合同的解除将会破坏营业财产的稳定性,甚至影响市场秩序。其二,基于商事行为的外观主义形式要求,商主体应承担更高的谨慎义务。有观点认为,民法信赖保护原则在商法领域体现为外观主义,商事活动强调便捷,往往不会对交易相对人进行细致调查而凭借外观产生信任,法律需要对此种外观信任予以保护。[26]本文赞同此类观点中对交易秩序的维护,以促进交易效率的考量,但对合理信赖利益的保护不得对合法权威制定规则的无理由偏离。碰撞原理表明,一个原则的不满足程度或受损害程度越高,另一个原则被满足的重要性就必须越大。[27]外观主义原则不得被滥用,[28]唯有第三人善意时方值得作为外观信赖人保护。民事租赁与商事租赁中擅自转租的区别,实质上是第三人的实质调查义务与交易秩序设定等程度问题。如在邢东伟与徐鹏、长春天宝孕婴购物有限公司房屋租赁合同纠纷案中,承租人伪造了房主授权书,与不知情的第三人签订《房屋租赁协议》,将房屋转租给第三人,违背了原租赁合同中不能擅自转租的条款。[29]第三人承租后将该房屋用作美容院经营,其在知道承租人并非房主的情况下,本应向房主求证授权真伪,以尽到基本的谨慎义务。第三人未对出租人与承租人之间《房屋租赁合同》进行实际查看的行为不值得法律对其进行外观信赖的保护。
  三、出租人擅自转租解除权行使的应有构造
  对出租人与承租人之间的交易链条进行分析,将出租人行使解除权的链式反应纳入解除权的构造考量之中可得出在出租人与承租人之间,合同条款的约定并不足以解决现行的投机行为。如前所述,最优的方法是引入根本违约解决套牢问题,这需要进一步在法解释论上将《合同法》224条第2款作为第94条第4项的补充规范,并排除6个月解除权除斥期间的适用。
  (一)合同条款约定不足以解决现行问题
  合同条款对转租问题的不置可否将会带来投机行为造成损失,有研究表明在竞争性市场中,高效明确的合同条款可以减少套牢,避免投机行为的出现。[30]但高效明确的合同条款并不能直接解决现行的第三人的谨慎注意义务和出租人可得法益的最大化的平衡问题。
  研究表明合同双方信息结构对不完全合同导致的套牢问题也存在影响。[31]当信息对称时,通过约定刚性合同(tight contract)可以改善事前投资,但在双边私人信息的交易情境中无法得出同样的结论。事后盈余的分配与信息敏感度有关,信息不对称阻断了缔约双方预见与事前投资函数的相关性。当缔约阶段信息对称,同时假定事后再谈判无成本时,大多数的缔约双方的讨价还价将产生一个后合同的帕累托最优结果。[32]根据哈特的观点,在纳什均衡下,缔约双方在时期0签订合同时,可以通过对小部件型号作预先描述和核实投资两种方式解决套牢问题,但这两种方式在实践中难以操作。[33]在继续性合同中当合同双方承诺不再进行合同后交涉时,具有可描述性的合同是最佳的,而当双方再交涉时不具备可描述性的最优合同是空合同。[34]即签订完全合同,对合同履行中可能出现的事项进行完备的规定并不能一定使情况改善,因此缔约双方没有必要在初期签订完全合同。在交易环境复杂或者交易成本高昂时,最优的合同反而是对转租约定最少的合同。
  故基于解除合同的溢出效应,应对合同相对性进行突破,在出租人与第三人之间建立交涉。合同条款中约定承租人擅自转租出租人可解除合同时,出租人实际行使的是约定解除权而非《合同法》224条法定解除。若在合同条款中简单约定不得转租可以实现出租人与第三人之间的利益平衡,比较法上的立场差异和我国《合同法》立法史上争议,以及不同省份行政条例的差异也就不会存在了。相关司法解释起草过程中的几易其稿,也从侧面反映了在该问题上的巨大争议与分歧。[35]
  (二)《合同法》224条第2款应作为第94条第4项的补充规范
  根本违约的制度价值在于限定合同解除权的行使,面对第三人关系专用性投资的事后套牢问题时,将其作为出租人解除原租赁合同的前提可缓解合同解除权的滥用。合同严守原则也要求从严把握根本违约,对商事合同中的出租人法定解除权进行特殊限制。擅自转租中出租人的法定解除权行使应受到《合同法》94条第4项限制。
  第一,判断擅自转租是否构成根本违约、是否导致原租赁合同目的无法实现,需要考虑继续履行合同与解除合同的社会成本对比。考虑到商事转租中的链式反应更加强烈,当对比过于悬殊时,解除合同不宜作为第一选择。如在中山市港口镇中港商业购物广场等与中山市广建房地产置业有限公司租赁合同纠纷案中,中港购物广场对租赁商铺投入了600万元的装修费用,并将商场内部分卡位转租给中智药房经营药品。若租赁合同解除,将产生前期投资和从业人员薪酬支付等巨大经济损失。[36]又如重庆鸿安运输有限公司与重庆市康福德高驾驶培训有限公司土地租赁合同纠纷案中,承租人对土地及其附随设施投资超过1千万,解除合同的损失远甚于继续履行合同。转租的制度重点是如何保障出租人获得其本应获得的收益,而非赋予出租人更多权利,使得承租人受到双重不利评价。在没有特殊政策考量如居住权的特殊保护的情况下,租赁双方就应该视为抽象主体,利益配置不应偏向任何一方。规范的本身不是最终的目的,法律制度的涉及与体系安排本身,常常会采取价值判断优于通行的法教义学原理的路径,而不是单纯的概念推演。[37]
  第二,原租赁合同双方的信赖基础是否仍然存在也是考量因素。
  其一,继续性合同的内容条款无法因一次给付而实现,时间因素在债的履行中处于重要的地位,给付时间的长度决定了总给付的内容。[38]其具有的债之无限延续性和不可耗损性特点,使得双方当事人之间负有持续尽力义务且具有极强的信赖关系。[39]德国最高法院从判例导出了继续性合同的一般法律原则,[40]认为长期继续性的法律关系,需要当事人的协力和善意,在具有重大

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