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【期刊名称】 《知识产权》
论作品的“可复制性”要件
【副标题】 兼论作品概念条款与作品类型条款的关系【作者】 金松
【作者单位】 南开大学滨海学院法政学系{讲师},南开大学法学院{2018级博士研究生}
【分类】 著作权法【中文关键词】 作品;可复制性;固定性;作品类型
【英文关键词】 works; duplicability; fixation; type of works
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 59
【摘要】 作品的“可复制性”要件在理论上和司法实践中存在不同理解。实践中法院主要对涉案智力成果的“独创性”进行考察,而“可复制性”要件则基本处于被漠视的尴尬境地,这在客观上造成了“可复制性”要件的“名存实亡”。“可复制性”应被界定为“能够被客观感知的外在表达”。在对此进行明确的基础上,应重构我国作品概念条款,明确作品的属概念为“表达”。这既能契合“思想/表达二分法”的要求,又可避免对“可复制性”的误读。界定某一智力成果是否构成作品,应依据作品概念条款。作品类型条款不是可版权要件,无法归属于现行法的作品类型条款不影响智力表达成果的作品属性。
【英文摘要】 There are different understandings, both theoretically and in judicial practice, in relation to the legal requirement of duplicability of works. In practice, courts in China mainly examine the originality of the intellectual creation involved in the dispute. However, the requirement of duplicability is frequently downplayed. This objectively leads to the existence of duplicability only in name. Duplicability should be defined as “exterior expression which can be felt objectively”. Based on the clarification of the concept, it is suggested to reconstruct the definition article of “work” in China’s Copyright Law, to specify the subconcept of “work” is “expression”. This, on the one hand satisfies the requirement of “idea-expression dichotomy”, on the other hand avoids misunderstanding of duplicability. Whether an intellectual creation constitutes work should be defined upon the definition article of work, rather than the article about the work’s types, which is not a requirement for copyrightability. An intellectual creation is still a work even if it can not be categorized as any type of work covered by the extant Copyright Law.
【全文】法宝引证码CLI.A.1253346    
  基本概念建设始终是知识产权法的核心任务。在著作权法中,“作品是什么”依旧是看似简单实则很难回答的问题。[1]作品是著作权得以产生和存在的前提,它决定着权利主体行使权利的对象范围。争讼智力成果是否构成作品在很大程度上会对裁判结果产生重要影响。[2]尤其是在当今理论界和实务界讨论热烈的体育赛事节目、网络游戏画面和花店出售的花束是否构成作品等一系列案例中,对作品的界定都成为了争议解决的核心问题。
  我国《著作权法》及《著作权法实施条例》(以下简称《实施条例》)没有明确规定区分作品与其它成果的标准,法官只能按照立法意图以及智力创作成果本身去进行判断。[3]从《实施条例》对“作品”定义的规定中可以看出,“能以某种有形形式复制”即通常所说的“可复制性”,是构成我国著作权法所称作品的条件。但是,对于“能够以某种有形形式复制”的具体含义却不甚明确。理论界对“可复制性”要件出现了不同理解。司法实践中,法院就涉案智力成果是否构成作品进行判断时,往往主要对是否满足“独创性”要件进行浓墨重彩的论证,而“可复制性”要件则要么被置于被遗忘的角落,要么仅仅被蜻蜓点水般一笔带过。即使个别法院没有忽略“可复制性”要件,但对其所指也存在不同理解。本文尝试廓清作品概念中“可复制性”要件的含义,在此基础上,还原作品概念的本意,明确作品概念条款与作品类型条款的关系,为实务中解决纠纷抛砖引玉。
  一、“可复制性”要件在解释论上的困惑
  (一)“可复制性”是指“固定性”
  “能够以有形形式复制”学理上称作“可复制”或“可固定”要件。在通常情形下,这一要件并不会对著作权人构成挑战,因为一件作品只要被固定在纸张、胶片或磁盘等有形材质上,就已经被固定下来。权利人无需超出这一范围去证明“可固定”要件。[4]虽然持这种观点的学者对“可复制性”是指“固定性”存在一致认识,但是对于“固定”的认识却存在分歧。有学者认为“固定”应是指固定的实然性,指出“固定”应是实际发生的。因没有以物质载体加以固定的口述作品不满足“可复制性”这一要件,使实践与理论抵牾,出现了未能纳入作品概念而依然受法律保护的作品类型。[5]还有学者认为,“固定”应是指固定的可能性,其要求的是作品处于可复制或可固定的状态,而不是实际上已经被固定的事实。未被“固定”的口头演讲等作品,仍可以获得著作权法的保护。[6]著作权法中的作品必须是能够通过某种物质形式表现或固定下来,这一则可以满足作品可供人利用,二则因为其可以复制,便产生了对其进行专有保护的必要。但是,可复制性在这里只是对作品提出的一种可能,达到能够复制即可,而不要求作品已经以某种物质形式固定下来。[7]
  在张明德诉上海文艺出版总社著作权署名权纠纷案[8]中,法院对涉案的《花之装梅花神韵冬装篇》一书中的“裁剪篇及缝制要点”的“可复制性”即解读为“固定性”,认为:从原告图和要点看,是以纸的物质形式将其固定下来,其可复制性是显而易见的。在浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司诉河南零叁柒壹澳门豆捞餐饮管理有限公司侵害作品复制权纠纷案[9]中,法院也认为“可复制性”就是“固定性”,认为:我国著作权法保护的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力成果。在乔哲诉陕西省西安西部国际旅行社著作权纠纷案[10]中,法院同样持有“可复制性”即“固定性”的观点,认为:设计者将网站页面的颜色、文字、图标以数字化的方式加以特定的组合,并以数字化形式发表并固定
  在计算机硬盘上,具有可复制性。
  (二)“可复制性”要件中的“复制”就是复制权中的“复制”
  “可复制性”涉及的复制形式的讨论可以被吸收进著作权权利的“复制”内容中。[11]作品应当能够以某种有形形式复制,复制包括印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录和翻拍等多种形式。[12]所谓有形形式,也可称为物质形式,是指书写、印刷、录音、录像、照相、雕塑、雕刻、制图、建筑和绘画等形式。因此,如果有人即兴在钢琴上弹奏一首新乐曲,按照我国的规定,弹奏者是能取得著作权的,因为该作品是能以录音或录像形式复制的智力成果。在创作完成时就对该智力成果给予保护,可防止第三人未经许可而进行的录制。为了证明其作品的存在,弹奏者可以在以后将其作品以录音或录像的方式固定下来。[13]在深圳市宏天视电子有限公司诉广州维视电子有限公司著作权侵权与不正当竞争纠纷案[14]中,法院即持此观点,认为:可复制性,是指作品可通过印刷、复印等多种方式制作多份。同样的观点还体现在何吉与杭州天蚕文化传播有限公司著作权纠纷案[15]的判决中,法院认为:西湖十景形象造型可以通过拍照、摄录等有形形式进行复制,具有可复制性。
  (三)“可复制性”是指“能够重复产生同样的智力成果”
  在北京中科恒业中自技术有限公司等与北京中科水景科技有限公司侵害著作权纠纷案[16](以下简称喷泉案)中,法院将涉案喷泉的“可复制性”阐释为:通过水型、照明、激光、投影、音响、监控等相应喷泉设备和控制系统的施工布局及点位关联,由设计师在音乐喷泉控制系统上编程制作并在相应软件操控下可实现同样喷射效果的完全再现。在左尚明舍家居用品(上海)有限公司与北京中融恒盛木业有限公司等侵害著作权纠纷案[17](以下简称家具案)中,法院将涉案“唐韵衣帽间家具”的“可复制性”解读为“可用于工业化大批量生产”。“能够实现同样效果的完全再现”与“能够工业化大批量生产”都强调通过一定的手段“能够重复产生同样的智力成果”,进而得出涉案智力成果满足“可复制性”要件的结论。
  (四)“可复制性”是指“能够被客观感知的外在表达”
  在我国现行立法中,将“能以某种有形形式复制”解释为“能够被客观感知的外在表达”较为合理。[18]作品是沟通作者内心世界与客观外部世界的桥梁,思想情感或“腹稿”如果没有借助语言、艺术或科学符号等表达出来,就无法使社会大众阅读、欣赏或感知到,无法被复制或传播就谈不上具有社会价值,因此也无法由著作权法进行保护。因此,《实施条例》第2条所说的“能以某种有形形式复制”,是指“作品”只能是外在表达,因为只有“外在表达”才能以某种有形形式加以复制。[19]在北京中航智成科技有限公司与深圳市飞鹏达精品制造有限公司侵害著作权纠纷案[20]中,法院即持此观点,认为:由于只有“外在表达”才能在客观上实现“有形形式复制”,因此,“可复制性”要件实质上是要求作品为能够为他人所客观感知的“外在表达”。在郭保生诉武汉市中山公园管理处等侵犯著作权纠纷案[21]中,法院也持同样的意见,认为:作品是作者表达创意和思想的表现形式,人的大脑都有思维和想象创造能力,而这种思维与创意的表达,必须借助于一定的表现形式,这种能够表达一定思想的表现形式,就是作品。不同的表现形式,就形成不同的作品,如文字作品、美术作品等。《著作权法实施条例》2条规定,著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。显然著作权法保护的是作品,而不是构思作品过程中的思想、方法、步骤、概念、原则或发现。
  既然在现行法的框架下,“可复制性”是作品的构成要件,那么在司法判决中,法院裁判就有必要对涉案智力成果是否满足“可复制性”这一要件进行说理。而实践中,在考察涉案智力成果是否构成作品时,大多数法院仅对“独创性”要件进行说理论证,而“可复制性”要件则基本处于被“漠视”的尴尬境地。在张文江与钱文中著作权侵权纠纷案[22]中,法院就涉案辩护词是否构成作品进行阐释的时候,甚至没有对“可复制性”进行任何说明,就直接基于涉案辩护词行文体现了原告的个性化选择和表达,具有独创性而认定其属于作品。在张冬晛与韩童侵害著作权纠纷案[23]中,法院主要对涉案花束的独创性进行了阐释论证,而对“可复制性”没有进行任何解释说明,就直接认定涉案花束具有可复制性,属于美术作品中的实用艺术品,应该受到著作权法的保护。
  对“可复制性”要件在理论和司法实践中的不同认识,使笔者不禁感到困惑,“可复制性”究竟指的是什么?其是否等同于“固定性”?还是具有其他所指?其是否有存在的必要?这些问题的澄清,关系到作品概念的认识和解读,影响着著作权权利本身的构建和运作。
  二、“可复制性”涵义的廓清
  (一)“可复制性”不等同于“固定性”许多国家的著作权法中并没有“固定性”要求的条款,《伯尔尼公约》也将“作品是否必须固定”交由各成员国自行决定,《世界知识产权组织版权条约》与《TRIPS协议》也未提及作品的固定。将“固定性”要求规定在版权法中的典型国家是美国。因此,有必要对美国版权法中的“固定性”要求进行考察。
  按照《美国版权法》102条之(a)款规定,受联邦版权法保护的作品必须固定于有形物体上,而即兴的演说和表演等未固定于有形物体上的作品,则由各州的普通法保护。但是对于未固定作品的保护方面,尤其是口头作品方面,州法所发挥的作用非常有限。按照目前联邦法与州法的分界线,联邦版权法发挥着重要作用,99%以上的独创性作品都是由其进行保护。[24]因此,作品是否固定成为了划分联邦版权法与州版权法提供保护的分水岭。
  根据《美国版权法》101条,作品“固定”在有形的表达媒介上,是指获得作者授权的前提下,使作品形成一件复制品或录制品,其长期性、稳定性足以使作品在不是很短暂的时间内可以被感知、复制或以其它方式传播。[25]“固定”包括两个条件:其一,作品须包含在媒介之上,通过该媒介,作品可以被感知与复制,即“媒介条件”;其二,包含状态须达到不是很短暂的时间,即“时间条件”。根据第101条中法律术语的含义,以及它们在第102条和整个法案中的用法,可以看出,创作活动产生的“独创性作品”与它得以体现的各种有形物质不同:一本“书”不是创作出来的作品,而是一件特有形式的“复制品”。因而,作者可以写一部文学作品,该文学作品可以体现在书籍、期刊、计算机孔卡、微缩胶卷、磁带等范围广泛的“复制品”和“唱片”中。可能有“独创性的作品”,但没有体现它的“复制品”或“唱片”;也可能有体现了某些东西的“复制品”或“唱片”,但又不符合“独创性”的要求。“独创性”和“有形物质”通过固定合而为一,由此产生了可获版权保护的客体。[26]可见,固定要件是桥梁,将独创性与载体连接在了一起。
  在美国,“固定”成为作品获得联邦版权法保护的条件主要基于以下理由:首先,与版权诉讼的实际要求有关。固定形式有助于证明作者身份。如果作品没有被固定在物质载体上,在发生著作权侵权纠纷时在举证方面会遇到很大的困难。其次,“固定”的作用还在于可以决定被告是否侵犯了版权,《美国版权法》106条第(1)款规定,版权人享有以复制品或唱片的形式复制版权作品的专有权。该法的第106条将“复制品”定义为“固定作品的物质载体”。因此,被告除非以固定的形式复制了版权作品,否则不构成侵犯复制权。[27]再次,将作品固定于有形物上,是宪法的要求,来源于“版权与专利条款”中的“writings”一词。因为,“writings”的原意是手稿,而手稿显然是将作品记载在了有形物上。因此,没有记载于有形物上的口头演说、即兴的舞蹈表演等,不受宪法和依据宪法而产生的联邦版权法的保护。[28]
  不难看出,《美国版权法》没有将“可复制性”作为构成作品的条件,只是将“作品被固定在物质载体之上”(固定性)作为受保护的条件。这两者的含义是大不相同的:前者被规定为一种智力成果构成“作品”的条件,而后者是作品受到保护的条件。将“可复制性”解读为“固定性”混淆了作为无形财产的作品与作为有形财产的作品载体。是否构成作品与著作权法是否为该作品提供保护属于两个不同问题,应区分作品要件与作品受著作权法保护的要件。只要是文学艺术科学领域内具有独创性的外在表达,尽管没有固定,也不能否认其作品属性,只是为其提供保护上,难以满足司法程序中的证据要求。因此,固定在物质载体上应作为司法程序中的一项证据要求,而不应作为是否构成作品的判断要件。一项智力成果是否构成作品属于事实判断问题,而一国著作权法是否为事实上已经构成作品的智力成果提供保护,则属于价值判断问题。从诉讼证据的角度讲,司法程序可以要求其提供保护的作品必须栖身于载体,但著作权法不能将栖身于载体作为认定是否构成作品的条件。作品的信息是形式,涉及著作权;而作品的载体是有形形体,涉及所有权。[29]关于什么是作品,《伯尔尼公约》第2条第1款指出了作品的本质属性和作品的范围;第2款则允许成员国对某些作品不提供保护,但不提供保护不等于它们不是作品。[30]历史传统、社会制度、经济水平、技术条件等多种综合情况都是影响作品合法存在和传播的因素,是不同国家著作权立法必须考虑的内容。[31]此外,有些曾经要求作品必须固定才受版权保护的国家,也正在通过版权法的修改使“固定在物质形式上”只是司法程序中的一项要求,而不是获得版权的前提。[32]
  (二)“可复制性”中的“复制”不等同于复制权中的“复制”
  有学者指出,“可复制性”要件中的“复制”不同于复制权中的“复制”。“可复制性”要件中的“复制”本意是指作品具备的能以某种形式被固定于有形载体并能为人所感知的特征。[33]该观点认识到了“可复制性”是指“能够被客观感知”,在这点上是值得肯定的。但该观点同时认为“可复制性”是“能以某种形式被固定于有形载体”,这又发生了作品与作品载体的混淆,将司法程序中的证据要求误读成了作品的构成要件。一般认为,“复制”是指以物质形式对作品进行的任何具体化,得到作品的一个副本或单独的复印件。[34]在我国现行著作权法视域下,“可复制性”是作品的构成要件,是认定某一成果是否构成作品的前提和原因,而复制权是著作权人享有的著作财产权,在某一智力成果构成作品的前提下,著作权人才能就该智力成果享有复制权,复制权是作品认定后的结果。在可能带来极大经济利益的使用作品的形式中,复制是最早的一种形式。复制权是现代版权制度的国内法所规定的第一项权利。[35]从激励理论看,复制权中的“复制”是对作品形式的再现,是著作权人控制作品市场利益的手段之一,集中反映了复制件的非独创性与竞争性特点。非独创性即行为不产生新作品,无知识增量,仅仅是原作的简单重复。竞争性即因复制再现了原作的表现形式而产生的与原作的竞争关系,即使复制的质量较差,也不影响使用复制件可以实现原作的基本功能。[36]显而易见的是,“可复制性”中的“复制”不具有非独创性和竞争性。将“可复制性”等同于复制权中的“复制”,用“结果”去论证“原因”,发生了逻辑错误。
  (三)“可复制性”不等同于“能够重复产生同样的智力成果”
  一方面,按照前述喷泉案和家具案中法院的逻辑,则许多本应属于作品的成果将不再被承认。将“可复制性”解读为“能够重复产生同样的智力成果”,违背艺术创作的规律。将内心世界的思想感情借助语言、艺术和科学符号体系加以表达的过程称为创作,作品是创作过程的结果。是否属于作品,应对智力创作成果本身进行“作品构成要件是否满足”的“质”上的评判,而不是“能否重复产生同样智力成果”的“量”上的考察。创作过程是一个不可逆转的事实,事后根本无法探求。[37]以文学作品为例,作为智力活动的产物,文学作品不像可以大批量生产的标准化产品,作家对特定文学作品进行创作的具体过程具有不可重复性。创作是灵感的迸发。“灵感”的出现具有“突发性”和“短暂性”,往往在不可预知的情况下突然降临并且稍纵即逝。在某种机缘下,灵感成为创造性高潮到来的信号,是一种突然发生的心灵奇迹

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