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【期刊名称】 《法学研究》
民法典中债权让与和债权质押规范的统合
【作者】 李宇【作者单位】 上海财经大学法学院{副教授}
【分类】 0508
【中文关键词】 债权让与;债权质押;应收账款质押;保理;资产证券化
【英文关键词】 assignment of claims; pledge of claims; pledge of receivables; factoring; asset securitization
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 56
【摘要】

债权已成为现代交易的重要标的,实务中多采用债权让与或债权质押形式,两者在经济功能与法律规则上高度相似。我国合同法与物权法分别规定债权让与和应收账款质押,可适用的债权范围不一致,且各有法律漏洞:合同法未规定债权转让对第三人的效力,物权法未规定债权质押的对内效力与对债务人的效力。此种双轨制对司法实务造成诸多困扰,且无法适应交易需求,减损了制度效用。改进方向应是采用功能主义方法,统合债权让与和债权质押规则,包括统一标的范围,统一对外效力与对内效力规则,仅就债权质押的个别特殊事项设置特别规则。在民法典合同编中单设保理合同一章,不足以解决问题,且有违法典体系效益最大化之本旨,不如着力于债权让与一般规范的充实和完善。

【英文摘要】

Claim has become an important subject matter in modern financing and other transactions. In practice, assignment of claims and pledge of claims are frequently used. Assignment and pledge are similar in economic function and legal rules. In China, the Contract Law provides for assignment of claims and the Property Law provides for pledge of receivables. The relevant provisions in the two laws are inconsistent in subject matter and there are legislative loopholes in both laws. The Contract Law contains assignment rules that are applicable to all ordinary claims, but no rule on the effect of assignment on third parties, such as publication (or perfection) of assignment. The Property Law contains pledge rules that are applicable to receivables only and establish modern notice-filing rules on pledge, but no rule on the effect of pledges between the parties and on the debtor, such as pledge notice requirement to the debtor and the defenses and right of the debtor to set-off. The dual scheme generates much inconvenience and confusion in judicial practice and is not adapted to the economic reality. The solution is to unify assignment and pledge rules by adopting the functionalist approach, including unifying the scope of claims as well as the internal and external effect of assignment and pledge, and setting aside only special rules on the enforcement of pledge. To solve the above-mentioned problems, it is far from enough to add a new chapter on factoring contract in the Title of Contract of the Civil Code. The provisions in the Chapter on Factoring Contract are not exclusive for factoring contract, but are about general rules on assignment of claims. This legislative approach is against the maximization of the value of civil codification. Therefore, it is better to improve current rules on assignment of claims in general than to make factoring contract rules only.

【全文】法宝引证码CLI.A.1253321    
  不动产抵押向来被誉为“担保之王”,但在20世纪后期各种新兴担保交易形态的冲击之下,其地位已开始动摇。最具竞争力的挑战者有二:动产抵押与债权担保融资。以债权为标的的交易,除采用担保交易形式之外,往往采用债权让与的形式。保理、资产证券化这两种当代最重要的债权交易,皆以债权让与为基础。债权让与和担保这两种交易形式,在功能上极为相似。对于功能相当的交易,法律应当尽可能作相同处理,以免人为地引发不公平的结果及导致效率上的损失。以美国统一商法典第九编为代表的现代化担保交易法对债权担保交易和债权让与采统一规范模式,原则上不因交易形式而异其实质规范。大陆法系民法典虽非为现代新型担保交易而特订,在债权质押和债权让与制度上却通过准用规范加以衔接,达到类似的统一化处理效果。我国现行法独树一帜,于合同法及物权法中分别规定债权让与和应收账款质押。两者标的范围不相一致,又无衔接规范,虽各有长处,却未能互补,双双遗留法律漏洞。制度设计上的双轨制无法隔断实务需求,交易者不断尝试跨越这一鸿沟,但因上述漏洞多涉及与当事人以外之人的关系,当事人的自发安排无法解决问题。法律漏洞的填补因而更显迫切。
  
  我国正处于历史性的“民法典时刻”。法典的基本任务在于消弭体系裂缝,调和价值冲突,构建一个无矛盾的法秩序。现行民事基本法之中,又以物权法与债权法的矛盾最为突出。债权让与和债权质押制度的龃龉,即属一例。惟学界研究尚不充分,民法典草案对此重视不足。本文从债权让与和债权质押制度的共通性入手,基于对司法裁判与交易实践的考察,检视现行法的割裂状况,阐明改进方案。
  一、债权让与和债权质押规则统合的理据
  (一)法律关系的同构性
  债权让与和债权质押的效力均有对内效力及对外效力之分。[1]对内效力,即让与人(或出质人)与受让人(或质权人)之间的效力,属于当事人之间的关系。对外效力,即债权让与或债权质押对债务人和债务人以外之第三人的效力。此所谓债务人以外的第三人,包括债权重复让与、重复出质时的各受让人、质权人,让与人或出质人的债权人等。对债务人的效力,反映出债权让与、质押中的“三角关系”,正是债权的特质使然:债权的实现取决于债务人的给付。对第三人的效力,则是处分行为的特质使然:债权的让与和出质,导致权利变动,必然涉及第三人利益,发生交易安全问题。
  法律关系构造上的共通性,意味着债权让与和债权质押制度对此三重效力均应有所处理,以确保规则体系的完备性,而不能顾此失彼。
  (二)制度功能的同质性
  民法的各项制度,应实现外部体系与内部体系的统一。就外部体系而言,债权让与和债权质押自然是不同的概念。但就内部体系而言,本质相同或相近的事物,法律上应作统一评价或相近评价,否则难免在价值判断上自相矛盾。功能主义的立法,其正当性正是源于内部体系上的融贯性。从事物性质或交易实质观之,债权让与和担保界限模糊,往往发挥相同的融资功能,强作区分在多数情形并无必要,[2]尽管两者在税务、会计、破产等方面仍有一定区别(当事人之间的内部关系亦有不同,但此属于合同约定范畴,并不体现为法律规范)。而有追索权保理则使债权让与和担保之间的区别更加模糊。况且,无论让与是否以融资为目的或具有融资功能,债权让与法律规则并不因交易目的或功能而异。债权让与及担保虽各有一套法律规则,但其内容基本相同,主要差异在于担保权人于实行担保权时始得行使出质债权,且担保权实行时须清算,债权让与无此问题。在理论上,二者亦非泾渭分明。关于债权质权之性质,历来有让与说和权利标的说之争。让与说的理由在于,债权质权人有直接收取债权之权能,且设质应依让与之规定为之。[3]债权质在体例上被归于物权法之中,不足以遮蔽债权质和债权让与的此种共通性。
  债权让与和债权质押的分离式立法拘泥于交易之形式,忽视交易之实质,对本应贯彻共通性的事项强作区分处理,势必发生法律体系内部的龃龉,甚至导致制度虚置。尤其是在对第三人的效力方面,[4]如债权让与和债权质押规则迥然不同,对交易实践的扭曲更为严重。德国民法上的债权质押即为适例:债权让与无须公示,即发生对第三人效力(让与主义),债权质押则以通知债务人为生效要件(通知主义),这可能减损出质人的信用(使作为其相对人的第三债务人产生出质人财务困难的印象),由此导致债权质押在很大程度上被债权让与担保所取代。但与此同时,债权让与担保忽略公示性,也存在类似于物的让与担保缺乏公示性的问题。[5]
  分离式立法中形式与实质的紧张关系,也凸显于交叉案型与冲突案型之中。交叉案型的适例是债权让与担保。债权让与担保不仅盛行于德国,我国实务中也所在多有,有判决将有追索权保理定性为债权让与担保。[6]债权让与担保究竟是适用关于债权让与的规定(例如无须公示),抑或因其担保性质也应类推适用债权质押的规定(例如须公示)?
  冲突案型是指债权让与和债权质押的冲突。同一债权先出质后让与,或者先让与后出质,即生冲突。如规定债权质押须公示(如我国法的登记、德国法的通知债务人),而让与无须公示,则先出质后让与时,无论后果为受让人承受质权之负担,或者因违反限制让与的规定致让与无效,[7]对受让人而言尚无不公,因为质权既已公示,受让人自应知悉其存在。真正困难的是后一种情形。设债权人将债权让与甲后又出质于乙,其间冲突如何处理?乙纵为善意,亦无从善意取得质权,无从依物权法关于权利质权准用动产质权之规定而获保护。债权质权与动产质权有实质差异,无可准用。普通债权不具有权利外观,无从占有。占有债权凭证,非属债权占有,债权凭证仅具证据效力,其交付亦与债权移转无关;通知债务人,亦无公示功能。但若使甲优先于乙,交易安全又难保障:债权让与既无须公示,乙无从预防风险。
  上述问题,无法经由当事人自愿安排得到解决。对第三人的效力,涉及不特定的第三人,不可能以合同约定妥为安排。对债务人的效力,涉及出质人、质权人、债务人的三角关系,非质押合同力所能及。要求出质人与债务人在发生债之关系之初即对将来的债权出质事宜预作约定,交易成本未免过高,债权人并不能常规性地预知将来有出质债权之需。是故,实现两种制度的划一处理,唯有依靠法律规定。在对第三人的效力上,如果债权让与同采登记主义,双轨制的问题则可迎刃而解。况且,质押和让与同属处分行为,对债权质押设公示要件而债权让与反无此要求,已形成体系违反。债权质押仅发生债权中变价权的变动,而债权让与导致债权整体移转,前者对交易安全的影响尚且轻于后者,影响轻者须公示,影响重者无须公示,法律评价自相矛盾。
  (三)规范路径的同一性
  由上可见,统合债权让与和担保的法律规范,合乎公平与效率,契合交易之本质,能够在内部体系上消弭评价矛盾。所余问题,是如何兼顾外部体系上的处理,以至内外相融。对此,比较法上已确立统一化处理模式,使债权让与和债权质押(以及其他形式的担保)同归一途,并可谓已成趋势。就立法技术而言,又可分为两种子模式。
  其一为“一元概念”模式,即用“担保”概念涵括“让与”,或者用“让与”概念涵括“担保”,由此将债权让与和担保纳入同一套规则。美国统一商法典首创此制,于第九编将金钱债权买卖纳入其适用范围[§9-109(a)(3)],原则上与担保交易适用同一套规则。此种模式为新近诸多统一法所效仿。这便是功能主义导向的担保交易法变革。新近统一法或以“让与”一词涵盖债权担保交易,[8]或以“担保”一词涵盖债权让与。[9]作为国际统一法的最新成果,2016年《联合国国际贸易法委员会担保交易示范法》确立同一套规则,仅第72条至第82条系为担保交易特设的担保权实行规则,除此之外的全部规则均适用于应收款让与(第1条第2款)。
  其二为“二元概念+准用规范”模式,多为传统的大陆法系民法典所采。大陆法系民法典受制于体系性要求,通常于债编、物权编分别规定债权让与、债权质押,但于权利质权中设有衔接规范,即除权利质权章节中另有特别规定外,权利质权准用或适用该种权利让与之规定。例如,德国民法典第1274条第1款第1句规定:“权利质权的设定,依关于权利让与的规定为之。”第1275条规定:“以请求给付之权利为质权标的者,质权人与义务人间的法律关系,适用关于权利让与时受让人与义务人间法律关系的规定……。”瑞士民法典第900条第3款规定:“其他权利设质,须遵守关于让与的形式的规定。”经由准用规范的链接,债法关于债权让与之规定,即成为债权质押制度的组成部分。此种规范模式,在实际效果上近于一元概念模式。唯此种模式中债权质押的特别规则,如与债权质押的特殊性脱节,则是对共性与个性关系处理不当,反而败事。德国民法典关于债权质押采通知主义的规定(第1280条),即属此类。就事物本质而言,债权质押的特别规定,主要集中于债权质权的实行(主要涉及对债务人的效力)。而对第三人的效力,本不应因让与或质押而异。
  二、我国现行法上债权让与和债权质押规则的割裂
  (一)两套规则的歧异与缺漏
  我国现行法并未顾及债权让与和质押的共通性,将二者分而置之,此种双轨制遍及各个层面。
  1.标的范围
  合同法关于债权让与的规定对于被让与的合同债权未作限定。物权法则未将普通债权全部列入可质押权利范围,除维持担保法上票据质权、债券质权等现制外,仅新增应收账款质押。应收账款原系会计学上概念,物权法未设定义。中国人民银行规章《应收账款质押登记办法》(中国人民银行令〔2017〕第3号)第2条第1款定义为:“本办法所称应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权,包括现有的和未来的金钱债权,但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权,以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。”[10]此所谓应收账款,大致相当于因合同而发生的金钱债权。较之担保法未将任何普通债权明文列入可质押权利范围,物权法新增应收账款质押并催生通知登记制度,诚属巨大进步,但因其第223条第7项之改动,反而有所倒退,并因此形成了与合同法债权让与制度之间的裂痕。
  担保法关于权利质权客体的兜底规定为“依法可以质押的其他权利”(第75条第4项),为法律发展留下空间。实务中不仅据此发展出“出口退税质押”,普通债权质也因此获得承认。出口退税是企业对税务机关的债权,先有中国人民银行等机关下发文件载明出口退税应收款可作为还款保证,[11]复有判决以担保法第75条第4项为据明确认可出口退税质押。[12]至于以普通债权设立质押,亦有判决以该项规定为据认定有效。[13]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号,下称“担保法解释”)第106条规定债权出质的法律关系,由此间接认可普通债权质押,也得益于此项规定的庇护。物权法第223条第7项将此兜底规定改为“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”,系采“正面清单”模式,既不同于可抵押财产的“负面清单”模式(物权法第180条第1款第7项),又不如担保法上述规定具有弹性(“依法可以质押”所指之“法”的范围大于法律、行政法规),致应收账款以外的普通债权质押丧失法律依据。实务中频繁出现的商铺经营权、出租车经营权等各种经营权质押,均面临法律效力难题。物权法此处文义清晰无疑义,亦无采当然解释方法认可应收账款以外普通债权出质之余地。[14]指望其他法律、行政法规特别规定其他普通债权可以质押,几无可能。在物权法新体制之下,欲以其他普通债权作保,唯有求助于依合同法为债权让与,却又因债权让与制度的下述不足,而难以充分实现目的。
  2.对内效力与对外效力
  合同法关于债权让与的规定、物权法关于债权质押的规定,在内外两个层面的效力上各有漏洞。
  (1)合同法的缺陷与物权法的贡献
  合同法对债权让与的对内效力和对债务人的效力规定甚详,而关于债权让与对第三人的效力,却未着一字。采让与主义[15]与通知主义[16]的判决,在实务中均有。合同法不要求以通知等方式为公示,实即采让与主义。于首次让与时,债权即归受让人,重复让与构成无权处分,后受让人无从取得债权,且债权让与不适用物权法关于善意取得之规定。[17]让与通知仅为对抗债务人之要件,与债权的归属及重复让与时的优先顺序问题无关。[18]
  债权让与的法律关系结构与物权变动类似,同样面临交易安全问题。不公示主义对第三人深具威胁,易诱发诈害行为,反过来有损债权的流转价值,不利于让与人自己。[19]合同法上的债权让与制度只因缺此一环,严重妨碍了债权融资的发展。这一局面直至物权法创设应收账款质押制度始告终结。物权法规定应收账款质权以登记为设定要件(第228条第1款第2句)。同一应收账款重复设定质权时,依登记先后定其顺序(《应收账款质押登记办法》第6条)。应收账款质押登记采用电子登记制,登记及查询均在线完成。登记制的创设,有效填补了旧法未规定普通债权质押公示方法之漏洞。[20]
  新制度的受惠者并不限于质押当事人。登记系统还为应收账款转让提供登记服务(《应收账款质押登记操作规则》第25条)。自2013年以来,该系统升级为“动产融资统一登记系统”,涵盖了多类动产及权利交易。应收账款转让登记快速增长,从2017年、2018年的登记数据看,应收账款质押登记和应收账款转让登记量基本持平,而2018年11月的登记数据显示,应收账款转让的登记数量已超过质押登记。[21]
  应收款融资可采债权让与或质押形式。合同法对债权让与早有规定,却何以未能充分激活债权融资,以致十余万亿的中小企业资产成为“死亡资产”,[22]直至物权法施行后始有根本改观?主因可归结为对第三人效力规则的缺失。合同法关于债权让与的规定堪称周详,独缺对第三人效力规则,物权法关于应收账款质权的规定不过寥寥两条,其中真正有贡献者实为第228条第1款第2句(质权自办理出质登记时设立),至于第223条第6项规定应收账款可以出质,可有可无,因为当事人可运用债权让与实现相同目的,而第228条第2款关于出质后的应收账款转让之规则属于任意规定,且可通过当事人的合同安排达到同样效果,并非必须仰赖于法律规定。登记制的实益,于此可见。
  (2)物权法的漏洞
  与合同法相反,物权法上的应收账款质押制度虽有对第三人效力规则,却缺少对内效力与对债务人效力规则。应收账款因其特性,不适于折价、变卖、拍卖,[23]而适于直接向债务人收款以实现权利;适用动产质权实行方法的规定(物权法第229条),意义不大。然而,物权法对应收账款债务人只字未提,致质权人的利益难以落实。质押登记对债务人并无约束力,债务人无义务查询登记。当主债务不履行时,应收账款质权的实现取决于应收账款债务人的给付。但如质权人不能控制应收账款债务人的给付,其质权难免落空。因应收账款质押并未改变应收账款债务人与出质人之关系,如法律不作特别规定,质权人不因质押而取得受领权,[24]债务人向出质人清偿即可免责。一旦清偿,应收账款即告消灭,质权随之消灭,且金钱混入出质人的其他财产,不发生物上代位,质权人物债两空,担保无存。质权区别于抵押权的根本之点,在于对标的的占有。在权利质权情形,权利本身虽无法占有,但可通过对权利凭证的占有或对义务人给付的控制来达到类似于动产占有的效果。换言之,质权的担保功能之发挥,有赖于质权人对质押财产的控制。对出质债权的控制,关键在于对给付的控制。最直接有效的方法,莫过于质权人直接行使收取权。是故,各国立法例普遍规定质权人(或担保权人)的收取权。[25]同时,收取权系债权的一项权能,法律将收取权分离出来赋予质权人,意在使质权人可保有对给付的控制,不等于债权归属就此发生移转,债务人的给付物并非就此归质权人所有。[26]另一方面,质权人既有权向债务人收取,债权让与法上用以保护债务人不因让与而地位恶化的规则,也应适用于此种情形,例如债务人对债权人的抗辩与抵销权,亦得向质权人主张。
  物权法之失,在于未规定质权人的收取权及债务人保护规则。明文规定之欠缺,虽不禁止交易者自为替代安排,但毕竟徒增交易成本或风险,不符合立法的效率原则。依靠债权人代位权和债权执行程序亦无济于事:代位权以两个债权均到期为要件,不能顾及出质债权未到期而主债权先到期、主债权未到期而出质债权先到期等情形,且我国代位权制度使代位权人有直接受偿的效力,如适用于债权质押的情形,将忽略对出质人的应有保护;民事执行法上的债权执行程序存在类似不足及正当性缺陷,[27]且第三债务人只要提出异议即可阻却执行(《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第63条),对于质权人而言效用不佳。此外,法官虽可类推适用合同法以填补漏洞,但类推适用依赖于法官的裁量,不确定性过高,又容易忽略债权质在实行时的特点,简单比照让与规则,可能有害债务人权益。例如,债务人收到质押通知后,尚无义务向质权人清偿,须视质权实现事由是否发生而定;且在法律未明文规定质权人有收取权的情况下,质权人本无权请求对己清偿。凡此种种,均不同于债权让与。[28]实务中,对于质权人请求债务人履行的诉请,法院往往仅判决质权人就应收账款拍卖、变卖所得优先受偿,[29]除非债务人承诺向质权人清偿。[30]债权质的特长,无从发挥。
  物权法之漏洞,不能被司法解释所填补。“担保法解释”第106条规定:“质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时,出质人、出质债权的债务人拒绝的,质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人,也可以单独起诉出质债权的债务人。”本条规定并不符合债务人保护原则。除非法律有明文规定,否则质权人不得直接向出质债权的债务人行使权利;债务人如未受通知,本就有权拒绝,此处却允许质权人一并或单独起诉债务人,实为“以诉讼代通知”,强使债务人负担诉讼成本(债务人若非另有抗辩或抵销权,在本条之诉中多半败诉)与责任风险(出质人如未参与诉讼,难以核实质权实现事由是否已发生),殊非妥当。且该解释未规定债务人有权对质权人主张抗辩与抵销权,更有违债务人保护原则。
  (3)合同法与物权法的共同漏洞:标的债权的变动
  所让与、质押的债权系合同债权的,该合同在我国立法、实务上被称为基础交易合同或基础合同。[31]合同债权让与后,让与人与债务人作为基础合同的当事人,仍有变更、解除该合同的自由,其变更、解除可能导致债权变更或消灭,从而影响到受让人。债权质押的情形,亦是如此。在此类情形,受让人或质权人的权利固应保护,基础合同双方当事人(尤其是债务人)的合同权利或法律行为自由亦不容忽视。此外,非合同之债的债权人与债务人亦得以法律行为变更或消灭该债权,此亦法律行为自由的应有之义。法律上自有必要设置适当的规则,以解决各方利益的冲突。对此问题,合同法未设规定,[32]物权法更付阙如。
  (二)割裂状态的实效与局限
  债权让与和质押的双轨制,导致实务中出现了债权让与和债权质押相互“借道”的现象,反映出合同法、物权法各自功能上的缺失。双轨制的形成有其历史原因。1993年合同法起草之始至1995年担保法制定之际,应收款担保融资的重要性尚未显现,关于债权让与对第三人效力的理论研究难言充分,登记主义之代表性立法(美国统一商法典第九编)及其国际影响未引起足够重视。[33]至物权法起草之时,情势又有不同。担保法以不动产抵押权为重心,更未明定债权质押。物权法起草过程中,中国人民银行与世界银行、国际金融公司下属机构合作开展大范围的实证研究,指出传统担保法难以适应以动产与债权为主要资产的中小企业之需求,造成信贷资源配置扭曲的无效率局面。[34]中国人民银行在实证研究基础上,参考国际先进经验,提出八项建议,均被采纳,其中之一即为应收账款质押。[35]
  物权法的新规定,不乏亡羊补牢之意,但能否完全适应债权交易之需,则不无疑问。当代社会中,债权让与的主流交易形式包括保理和资产证券化。现今越来越多的保理等债权让与交易借道而行,选择在应收账款质押登记公示系统登记。中国银行业协会2010年《中国银行业保理业务规范》(银协发〔2010〕28号)将转让登记与银行内部管理要求联系起来:“银行根据内部管理要求决定保理业务是否在中国人民银行应收账款质押登记公示系统进行转让登记”(第11条)。该规范2016年文本(银协发〔2016〕127号)进一步“鼓励银行积极登记,以形成行业共济机制”(第12条)。国务院部委与地方政府的其他规范性文件有意促进保理业务,亦有类似的登记要求。[36]此外,资产证券化以及实为资产证券化的结构化信托等交易,其当事人自发选择在登记系统登记。[37]作为对此类实践的回应,2017年修订的《应收账款质押登记办法》在“附则”中增加第33条:“权利人在登记公示系统办理以融资为目的的应收账款转让登记,参照本办法的规定。”[38]
  公示事关第三人利益,在法律无明文的情况下,此种实务中产生的自发机制恐难为法院认可。判决先登记者取得债权,显然于法无据。规章、其他规范性文件及行业协会文件并非民法法源,对法院民事裁判不具有拘束力。此类文件关于转让登记的规定,不可作为民事判决的依据。有判决以债权转让登记无法律法规赋予其法律效力为由,认定转让登记不具有排他对抗效力。[39]也有判决[40]和法院研究意见[41]仅将让与登记作为在权利冲突中判断相关当事人是否善意、无过错的一个考察因素,但不据此确定受让人顺序。《应收账款质押登记办法》的新规,亦因欠缺上位法依据,并未规定应收账款转让登记的效力。虽有地方性的制度创新尝试破局,但行政机关的规范性文件只能借行政管理之便利,将受其管制的特定行业主体强行纳入让与登记效力射程之内,[42]对于除此以外的主体及行为鞭长莫及;法院以裁判指引形式自定登记的对抗效力,又有突破法律之嫌。[43]此类交易的当事人多为银行、保理商等企业,经验老到,不可能不虑及于此,但他们为何不选用应收账款质押形式,以避免转让登记效力不被认可的风险?关键原因在于,质押形式并不适合于此类交易。保理、资产证券化等实务中最重要、最典型的债权交易形态,需采用债权让与之形式。保理可分为有追索权保理与无追索权保理。有追索权保理(又称回购型保理),是指在应收账款到期无法从债务人处收回时,银行可以向债权人反转让应收账款,要求债权人回购应收账款或归还融资;无追索权保理(又称买断型保理),是指应收账款在无商业纠纷等情况下无法得到清偿的,由银行承担应收账款的坏账风险(《商业银行保理业务管理暂行办法》第10条第2项、《中国银行业保理业务规范》第6条)。有追索权保理具有担保性,当事人为获得登记效力之目的,或可将此种交易设计为应收账款质押——尽管此种设计极易被法院挫败。[44]而无追索权保理性质上属于债权买卖,不可能设计为质押,否则将变质为有追索权保理,风险配置迥异,当事人预期的交易目的无从实现。而银监会明确规定,以应收账款为质押的贷款,不属于保理业务范围(《商业银行保理业务管理暂行办法》第6条第2款)。资产证券化更不宜设计成质押形式,发起人须将其债权转让给特殊目的载体(SPV),方可满足“真实出售”及“破产隔离”的要求;[45]如果设计为质押,则发起人仍对债权保留控制,资产证券化交易将彻底失败。现今实务中,无论采用信托形式的信贷资产证券化,还是采用专项资产管理形式(实为信托)的企业资产证券化,均由发起人让与其债权作为发行资产支持证券的基础资产,不可能采取债权质押方式。在此情势下,不论是交易实务还是监管要求,都倒逼立法认可债权让与登记。例如,鉴于保理业务的安全性严重依赖于应收账款的品质,事关金融风险,银监会明令禁止商业银行基于权属不清的应收账款(包括已出质或转让的应收账款)开展保理融资业务(《商业银行保理业务管理暂行办法》第13条第1款),并要求商业银行于受理保理融资业务时应严格审核应收账款是否出质、转让等情况(该《办法》第14北大法宝,版权所有条)。但如不建立法定的让与登记制度,银行根本不可能通过有效渠道预先调查、核实债权的先行出质、让与情况,监管目的难免落空。
  以上所述,是债权让与在对第三人效力问题上“借道”物权法而行,但物权法在债权质押对债务人效力上的缺失,又迫使债权质押向合同法借道而行。物权法对此欠缺明文规定,当事人往往不得不自为替代安排而借用债权让与的操作方法。例如约定于质权实现要件具备时应收账款即转让给质权人(因而使质权人得依合同法规定行使受让人之权利),或由债务人承诺向质权人清偿,或约定出质人收取的债务应存入指定账户。[46]对于裁判者而言,则有将合同法规定类推适用于债权质押以补缺的实例。[47]不过,特约安排与类推适用各有其弱点,已如前述。仍应统筹考虑债权质押、债权让与制度的共性衔接与个性配置。
  三、统合模式下的制度构造
  (一)规范模式
  我国法采纳统合模式,既是势所必然,接下来的问题便是体例安排与制度构造。就体例而言,我国合同法与物权法分立的状态,实为欧陆民法典体例之变种,民法典草案也不脱物债二分之体系,唯外观有异,将债法一分为二编而已。统一商法典及国际统一法的一元概念模式固然简洁了当、便于适用,却难以融入我国民法体系,且强认让与为担保(或者相反),亦难免“指鹿为马”之讥。[48]因此,于合同编、物权编中分设规定,一则以详,一则以略,再以准用规范加以衔接,对我国法而言更为现实可行。至于何种事项规定于物权编,何种事项规定于合同编,则可视事项性质而定。鉴于物权法主要处理对世关系,对第三人效力规则可统一置于物权编,以便一并解决权利冲突问题;合同法主要处理对人关系,对内效力与对债务人效力规则仍置于合同编(维持现行法体例)。
  (二)制度构造
  1.统一标的范围
  物权法未将应收账款以外的普通债权列为质权标的,其他法律、行政法规亦无补缺规定,则质押只能为应收账款所用。此种限制不合法理与实务。理论上,除依法律、依性质不得让与的债权外,[49

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