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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
生态环境损害赔偿磋商制度的双阶构造解释论
【作者】 刘莉胡攀
【作者单位】 西安建筑科技大学{法学系教授,博士}西安建筑科技大学2016级环境与资源保护法{硕士研究生}
【中文关键词】 生态环境损害赔偿磋商制度;双阶理论;双阶构造;以私助公;完善方向
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 37
【摘要】 生态环境损害赔偿磋商制度同时蕴含公权行使特征与私法自治内涵,主流“非公即私”式解释进路无法为其提供圆满解释。基于德国法上双阶理论对法律制度剖析的全新思路,对生态环境损害赔偿磋商制度属性的识别应摒弃“非公即私”式的解释路径,正视制度运行中的多重法律关系并通过阶段划分构建其层次结构,形成兼顾“行政机关——行政相对人”之行政法律关系与“赔偿权利人——赔偿义务人”之民事法律关系的双阶构造。由于双阶之间呈现出“以私助公”的深层机理,故生态环境损害赔偿磋商制度应围绕公共利益的实现,从公权力的合理行使和私法自治的适度限制两个方面进行完善。
【全文】法宝引证码CLI.A.1253334    
  
  从2015年底出台的《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》首次规定生态环境损害赔偿磋商制度的一般规则,到2017年底出台的《生态环境损害赔偿制度改革方案》(以下简称《方案》)对其进一步完善,生态环境损害赔偿磋商制度一直为理论界与实务界所广泛关注。作为追究生态环境损害赔偿责任、保护生态环境资源和推动生态文明建设的重要制度创新,生态环境损害赔偿磋商制度在传统行政管制之外,嵌入体现自由意志的的平权磋商机制,建构起“公权机关参与协商过程”的独特范式,有利于节省国家资源且更好地实现损害赔偿的制度目标。但同时也因为磋商的平权协商特性使得其不同于一般的环境行政规制过程,行政机关的公权行使特征及磋商的私法自治内涵相互交织,使得生态环境损害赔偿磋商制度的法律属性如同对正义的探讨一样呈现出一张“普罗透斯似的脸”,对其进行准确识别不仅事关制度功能实现的有效性,而且构成生态环境损害赔偿磋商规则构建的基点。由于《方案》还是一种原则性的框架式规定,无法从规范层面对其进行准确界定,而学界对此均是从私法抑或公法之单一解释路径出发,未能就生态环境损害赔偿磋商制度的法律属性提供恰切的解释框架,无法为生态环境损害赔偿磋商的制度设计和长远发展提供良好的理论基础。笔者认为,生态环境损害赔偿磋商制度的法律属性具有复合性特征,主流“非公即私”式的单一解释路径无法为其提供圆满的解释。应借鉴德国行政法上双阶理论的分析思路,破除“非公即私”式的解释思维,将生态环境损害赔偿磋商制度中的公法因素和私法因素统合于一个解释框架之内,以期为生态环境损害赔偿磋商制度提供圆满解释。
  一、生态环境损害赔偿磋商制度的属性论争及其解释困境
  就目前的研究来看,生态环境损害赔偿磋商制度主要被定性为“民事磋商”和“行政磋商”。“民事磋商说”主张将赔偿磋商的本质属性看作民事行为,认为“磋商虽有政府参与,但并非行政法律关系而是民事性质的关系,在磋商的法律关系中,赔偿权利人不再是命令式治理生态环境损害,而是作为生态环境的代表者参与生态环境损害修复方案的确定。”[1]由于将“赔偿磋商”视为一种民事行为,因此在磋商过程中,赔偿权利人在开展磋商时必须放下其环境行政管理角色且不得运用行政权力,从而与赔偿义务人处于完全平等的地位[2]。“行政磋商说”则将磋商行为视为一种与强制性行政措施不同的且体现合作性、协商性、弱权性的行政管制措施,生态环境损害赔偿磋商被定性为一种“带有合作和协商性质的行政磋商”[3]。在他们看来,环境行政机关运用民事法律机制并吸纳既有的民事责任类型,这并不意味着在行政机关与侵害人之间已经形成了民事法律关系。生态环境损害赔偿磋商制度调整目标的公法属性、对生态损害议题催生的变革传统行政手段之需求的回应、环境行政规制主导性地位的立法授权,以及“政府买单”的实践逻辑,共同决定了该项制度的公权行政属性[4]。
  以上两种观点表面上看似对立,但经观察可发现其各自立论重心的不同。“民事磋商说”注重磋商过程中的协商与合作属性,进而导出平权的法律关系认知,有利于平衡各方利益;而“行政磋商说”则强调生态环境赔偿磋商中行政主体的公法角色,从而契合实质目标将其纳入公法调整的范围。也就是说,两种学说在各自的视野范围内存在解释的合理性,但就制度整体而言显然不够全面。很明显,“民事磋商说”将行政机关参与生态环境损害赔偿磋商的角色识别禁锢在了“如何磋商”的问题上,而缺乏对行政机关在生态环境损害赔偿磋商制度运行中的多重角色进行甄别和比较。“行政磋商说”的主张者则过于强调磋商制度目的对磋商过程的主导作用,磋商过程之协商性与合作性理念的重要意义未被充分考量。因此,以上两种解释路径均存在以偏概全之嫌,无法反映生态环境损害赔偿磋商制度的完整面貌。对此,有学者试图以“协商行政”的概念“超越公私法的二元区隔寻求一种融贯性解答”[5],认为“磋商制度中的‘协商’并非传统私法论者主张的绝对意义上的民事商谈,而是在复合法律关系中以垂直关系为背景式设置的环境公共议题的平等解决方式。”但这一解释进路仍未脱离“民事磋商说”与“行政磋商说”所秉持的单一解释路径的窠臼。因为“协商行政”的概念是为应对我国传统单方性、命令性和封闭性的行政治理模式的弊端而提出的[6],其本质上仍是对公法调整方式的一种改良,因此“协商行政”的解释进路看似将生态环境损害赔偿磋商制度中的民事法律关系与行政法律关系重叠适用,实际上仍然沿用了公法与私法二元对立的旧思维,在法律构造中进行“非公即私”式的选择,依然将生态环境损害赔偿磋商的法律属性禁锢在一维的公法法律关系之下,强调公法作为强制法规范维护公益的功能,忽略了私法在实现这一功能中的重要意义,也即通过私法实现公益目的的一面未被充分考虑。
  事实上,以上“非公即私”式的单一解释路径对生态环境损害赔偿磋商制度所具有的公法元素和私法元素有所认知,如有“民事磋商说”主张者意识到赔偿磋商的特殊性,认为其“蕴藏着国家公权力的背景”[7],而“行政磋商说”主张者也意识到磋商行为的合作性与协商性,但在最终的法律构造表达上均采取单一的解释框架,这与传统上公私对立的法律观念不无关系。我国在法律传统上未不划分公法与私法,但是由于长期受大陆法系法律思维的影响,以公、私分立为理论预设开展法学研究已成为一种常见的范式[8]。公私对立的思维之下,赔偿磋商制度的行为属性必然被禁锢在“或公或私”的一维法律关系选择之中,从而呈现出“非公即私”式的主流解释路径。因此,恰切的解释方式必须兼顾制度运行中的公法元素与私法元素,若仅以磋商制度目的的公法属性为出发点而简单套用法律规制原理,忽视和排斥其私法属性,将不可避免地扼杀磋商这一私法过程的生机和活力。同样,若仅关注和强调磋商机制的私法属性,难免会对制度的目的设置考虑不周,继而造成公共目标实现的偏离。公、私分立预设下的“非公即私”式解释进路势必将造成对某一因素的遮蔽,对在客观上形成的多重法律关系视而不见,从而在救济上难以实现周全:单一的公法解释进路强调公权力对公共利益的保障,容易造成对磋商过程中自由意志行使的不当干扰;单一的私法解释进路则过多地保护磋商的相对人,对于公共利益和受行政决定不利影响的第三人利益无法进行有效保护。显然,两种解释路径均过分执着于其中的一个特征而忽视了另外一个特征,这种选择性解释的做法不仅无助于理论问题的解决,还会加深实务层面的困惑。
  二、双阶理论对生态环境损害赔偿磋商制度属性解释的启示
  以上“非公即私”式的解释路径不可避免地对生态环境损害赔偿磋商制度在认识论上进行选择性裁剪,虽能在其研究视角范围内实现逻辑的自洽,但这种努力无益于反映制度的全貌。生态环境损害赔偿磋商制度的属性解释不能再基于公私分立的传统思维,我们需要一种能够兼容公法元素与私法元素的全新解释方法。德国法上的双阶理论将同一生活关系分为两个阶段从而兼容公法元素与私法元素的思路值得我们借鉴。
  (一)德国法上的双阶理论述评
  双阶理论由德国学者伊普森(Ipsen)于20世纪50年代提出,其着眼于现代行政任务实现过程中,行政者基于行政形式选择自由理论[9]以私法方式实现公共任务时如何受到有效规制的问题。在20世纪50年代,公权力行政向给付行政和引导行政全面扩张,行政任务实现过程中公法与私法相互影响与融合。但在德国司法实践中依然遵循公法与私法的二元对立,将实现公共任务的私法行为仅置于私法的规范之下,这一现象使得人们担忧国家可能“遁入私法”而以此逃避依法行政原则的约束。双阶理论便是在这一背景下提出的,其旨在解决以私法形式的公权力行政如何受公法约束的问题。[10]1956年,伊普森在其著作《对私人的公共补贴》中系统阐述了该理论,他将当时在德国司法实践中仅受私法救济的政府提供补贴的行为明确分为两个阶段:第一个阶段为是否给予补贴的决定阶段,属于公法性质,受公法调整;第二个阶段为决定给予补贴后协议签订及履行阶段,属于私法性质,受私法调整,通过两个阶段的划分勾勒出“前阶公法+后阶私法”的复合法律构造模型。双阶理论的提出打破了公私分立的格局,将特定的行政行为划分为不同阶段,不同阶段适用不同类型的法律进行调整,从而构建起兼顾多重法律关系的解释框架。双阶理论提出后,不仅为德国司法实践所应用,在台湾,双阶理论直接影响了台湾地区的政府采购立法,同时还得到了一定的修正和发展,表现出“一阶行政处分+二阶行政合同”的新模式[11];在我国大陆地区,虽然立法未明确承认双阶理论的理论基础地位,但学界普遍认为我国《政府采购法》的规定也是运用双阶理论的具体体现。[12]
  作为一种全新的理论框架,双阶理论兼顾公法与私法的多面属性,为我们解释以私法形式实现公共任务的过程提供了全新的视角。但同时作为一种理论的革新,因其突破了传统行政法上一个生活关系应该尽量统一在一个法律关系之中的思维,因而受到来自行政私法等理论的质疑[13],质疑的核心在于双阶理论将同一种生活关系分属不同法域和诉讼途径的法律关系,这会导致诉讼途径的不确定性和非经济性,有时难以清晰划分两个阶段并理清他们之间的关系。[14]随着民营化进程的推进,福利国家和给付行政理念日益影响着行政任务的实现,20世纪末“新行政法学”在德国兴起,其主张行政任务的实现应着眼于“行政正确”,公法与私法的关系不应被严格区分,应充分发挥公法与私法的各自优势以弥补彼此的不足,从而更好实现既定的公共目标。在这一背景下,由于双阶理论在整合多重法律关系上更具灵活性且更符合当代行政发展的趋势,能为行政任务实现过程中形成的公私融合结构提供更为合适的解释方式,也因此更受学者们的青睐。
  (二)双阶理论对生态环境损害赔偿磋商制度属性解释的启示
  双阶理论开启了对法律制度剖析的全新思路,即同一个生活事实中可能存在不同属性的复数法律关系,同一法律关系中也会存在着复数行为、复数请求权及复数权利义务关系之可能。[15]双阶理论的分析框架能够兼容公法元素和私法元素,正视一个生活关系中可能存在的多重法律关系,并通过阶段的划分构建起多重法律关系之间的层次结构,这对于我们完整理解生态环境损害赔偿磋商制度的法律构造具有重大的启发意义。
  1.摒弃“非公即私”式的解释路径选择
  “民事磋商说”抑或“行政磋商说”均是建立在公私分立的理念上所形成的一种片面化解释路向,只能对生态环境损害赔偿磋商制度的部分面貌进行诠释。事实上,伴随现代行政任务的变迁,法学意义上的国家类型业已实现从自由法治国到社会法治国的转变,行政主体不仅要执行传统的管制性任务,还要为社会提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付。[16]在行政任务多元化的背景之下,传统的公权行政已不再能满足于现实的需求,而是开始更多地尝试以私法形式进行活动。在这种趋势下,私法和公法呈现出交错适用的场景,两者的界限日趋模糊,行政过程越来越多地同时涉及来自公法与私法层面的双层规范和后果。[17]国家行政任务变迁的时代背景为生态环境损害赔偿磋商制度的复合法律关系属性提供了理论基础和背景式支撑,使得多重法律关系共存具有了正当性。因此,基于公私分立的思维,在公法或私法之间进行选择便已偏离了现代行政发展的趋势。双阶理论本身就是公法与私法交错的产物[18],其隐藏的前提预设就是将公法与私法不再对立起来,从而实现将同一行政任务实现过程中的公法元素与私法元素统合于一个解释框架之中。生态环境损害赔偿磋商制度的属性解释应借鉴这一思路,摒弃“非公即私”式的路径选择,正视生态环境损害赔偿磋商制度中的公法因素和私法因素,将两者置于共存的框架之下而不是对立的情境之中。
  2.正视生态环境损害赔偿磋商制度运行中的多重法律关系
  公法与私法交融的背景下,行政任务实现的过程呈现出开放性和多元化的趋势,原来单一的行政法律关系也逐渐开始向多边的法律关系发展。既有的研究进路对生态环境损害赔偿磋商制度的识别限制在一维法律关系之中,这对于解释制度完整的法律构造来说显然存在缺失。双阶理论破除了不同性质法律关系之间的隔阂,使我们正视一个生活事实中可能存在不同属性的复数法律关系[19],对于识别生态环境损害赔偿磋商制度运行中的多重法律关系无疑具有重要意义。既有的研究路径局限于一维法律关系之中主要源于对行政机关角色定位的认知不同,“民事磋商说”将行政机关仅视为普通的民事主体,而“行政磋商说”将行政机关仅视作公权力机关。但事实上,行政机关在生态环境损害赔偿磋商制度中的角色并非单一的,而是多元的。行政机关在生态环境损害赔偿磋商制度运行中的角色既表现为行使公权力的行政主体,又表现为作为民事主体身份的赔偿权利人[20]。对此可从对《方案》的解读中获取线索,如行政机关在磋商启动之前需要组织开展生态环境损害调查、鉴定评估、修复方案编制等工作,此时扮演的角色便是行使公法调查权的公权力机关;在磋商协议履行上,《方案》中“对经磋商达成的赔偿协议,可以依照民事诉讼法向人民法院申请司法确认”之规定,从侧面说明了磋商的私法属性,此时的行政机关是与赔偿义务人处于平等地位的民事主体。由此,行政机关在不同角色设定下所进行的行为,必然会产生属性不同的法律关系,从而在生态环境损害赔偿磋商制度运行中呈现出行政法律关系与民事法律关系共存的状态。
  3.通过阶段划分构建多重法律关系之间的层次结构
  双阶理论对行政任务实现过程中的多重法律关系之间层次结构的构建是通过划分阶段来实现的。由于双阶理论强调对公法关系与私法关系之间层次结构的建构,故阶段划分的重点在于确定公法与私法划分的标准。伊普森在提出双阶理论之时采取的是利益说,即决定某一行为是否属于公权力行为看其目的是否为了实现公益。但在德国司法实践中,适用双阶理论常以

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