查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《知识产权》
“用户生成内容”之版权保护考
【作者】 倪朱亮
【作者单位】 重庆邮电大学法学院{副教授、硕士生导师,法学博士}
【分类】 著作权法
【中文关键词】 版权;用户生成内容;合理使用;“选择退出”机制;法定许可
【英文关键词】 copyright; user-generated-content; fair use; opt-out; statutory license
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 14
【摘要】 “用户生成内容”因涉及未经许可大量使用受版权法保护的作品而引起学界和实务界广泛关注。从逻辑自洽来讲,“用户生成内容”概念界定、独创性标准以及版权归属等问题是解决“用户生成内容”版权问题的前提与基础。传统版权许可制度在以社会公众为作品使用主体的“用户生成内容”的适用上陷入困境。“用户生成内容”作为社会公众参与文化的方式具有主动性,不能完全依赖于抗辩性的合理使用制度解决作品事先许可的需求。版权法应当保证版权人退出使用的选择,同时增设能区分对待“用户生成内容”中业余者与专业者差异的法定许可制度内容,实现版权人与作品使用者之间的利益平衡,促进文化繁荣发展。
【英文摘要】 The issue of User-Generated-Content (UGC) causes extensive attention from scholars and practitioners, as UGC uses a large quantity of copyrighted works unlicensed by copyright holders. Logically speaking, it is the basis and premise to define the concept of UGC, originality and attribution of copyright, to solve the copyright problems of UGC. Traditional copyright license system has difficulty applying in UGC phenomenon. As a way for the mass public to participate in culture activities, the copyright problem of UGC can not be fully resolved by fair use system to satisfy the requirement for advanced license. The Copyright Law should guarantee copyright holders the right to opt-out, and add to it a statutory license system which can differentiate the amateur works from professional ones in UGC, to realize the balance of interests between copyright holders and users, so as to promote culture prosperity and development.
【全文】法宝引证码CLI.A.1253340    
  
  “用户生成内容”(User-Generated-Content,以下简称UGC)[1]是近几年版权法学界较为关注的话题。之所以成为热门话题,是因为“用户创作内容”依托于新型技术而不断影响作品的使用与传播,进而引发版权法领域的诸多问题——这与始终绕不开的“技术发展与版权演进紧密相关”的规律相一致,[2]并且“用户生成内容”已经成为人们交流思想、塑造文化、社会生活的主要方式,它使人们置身于“全民参与文化”的创作浪潮之中。[3]从现有“用户生成内容”的学术文献来看,绝大多数研究聚焦于“用户生成内容”的性质[4]、合法性分析[5]、理论基础[6]以及围绕合理使用为中心的对策[7]等问题,但对“用户生成内容”的内涵与版权归属,以及如何促进而不是规制“用户生成内容”等问题少有涉及。鉴于概念界定是分析合法性、侵权判断和合理使用等重要问题的前提与基础,同时为避免出现大多数现有研究跳过“用户生成内容”是否为作品这一基础问题,直接默认“用户生成内容”属于版权法上的创作的做法,无法实现逻辑自洽。本文从“用户生成内容”的概念界定入手,分析并非所有“用户生成内容”都属于版权法意义上的创作行为,进而展开版权法该如何保护并调整“用户生成内容”这一社会现象。
  一、“用户生成内容”法律概念之界定
  在立法上,各国版权法对UGC这一现象并未予以明确界定。在学理上,UGC概念界定方式有两种:第一,直接下定义式,认为UGC主要指互联网用户在线创作、传播作品的行为,[8]或者,指由非专业从事作品创作的用户生成、以网络为主要传播媒介的作品。[9]第二,列举式定义则通常以UGC中最主要的重混(Remix)为例来阐述UGC。所谓重混乃指对已有的文字、音乐、美术等作品进行摘录、合成而创作出新作品的行为。[10]同样,尽管劳伦斯·莱斯格(Lawrence Lessig)教授在其书中并没有界定重混,但其认为重混创作属于版权法上的转换性行为。[11]那么,UGC究竟是版权法上的作品,还是创作作品的行为,亦或两者都不是呢?本文认为,两种界定方式并没有完全反映UGC的全部内容,应当从UGC内部构造角度,逐一分析UGC的构成,进而得出UGC的整体含义。
  在词组上,UGC是由user、generated与content构成。首先,本文认为在UGC语境下的user具有两层含义。其一,是指利用数字与互联网技术并具有一定程度网上成瘾性的用户;其二,是指不以此为职业谋生的业余者。有学者认为,将UGC中的user定性为业余者并不准确。人们习惯性地采用主体对比法,将UGC的参与者与专业制作流媒体的商业媒体或机构相比较,认为UGC中user在制作水平上应被定性为专业者的反面。但是实际上,UGC参与者与专业制作者之间并无明显界限,应当以“正式与非正式因素”标准(formal and informal elements)来区分UGC中参与者身份性质。[12]本文认为,UGC中user的界定应以是否以此为谋生手段为标准更为妥当。从媒体传播学的角度,“业余”与否的标准在于作品分享是否限于周围朋友和熟人的范畴,但是在UGC盛行的环境下,“业余”的典型标签却已消失,这些作品不再只是家庭范围内的消遣,他们的目标对象已变成熟人圈以外的人群——社会公众。[13]更重要的是,UGC的参与者并不靠以小成本甚至零成本制作出商业品质或接近商业品质的内容来谋生、营利。因此,在这一点上,他们仍是业余的。UGC平台为业余者提供了一个创新的场所,他们可以借此试水创作属于他们的想法或者能够完全表达出个人情感的内容,而传统媒体的素材,包括已发表的音乐作品、电影作品和美术作品等,都成为他们灵感的来源。在这样的环境中,UGC的内容已经不再被认为只是简单地从传统媒体衍生出来的产物,而是必须把它本身当作公开的、免费分享的结果并且能够被公众进行加工的对象。因此,UGC中的user乃是指借助互联网与数字技术参与网络活动且不以所制作内容为生的用户。
  其次,UGC语境下generated包含版权法意义上的创造行为与非创造行为。比如用户在生成内容时摘录了他人的作品,如果摘录的数量在他所生成的内容中所占的比重小,而且不涉及所引作品最核心部分,那么该生成行为极有可能属于合理使用范畴的创作行为。但是,如果将他人的作品予以大量摘抄,那么该行为可能不属于合理使用,而是一种复制行为。因此,将generated翻译成“创造”使之与created相对应并不妥当,缩小了generated的范围,尽管有些情形下generated的最终内容属于版权法所调整的创造性作品。[14]本文认为将generated的翻译为“生成”,除了体现具有版权法意义上的创造行为之外,还具有非创造行为与行为结果等含义。从生成行为本身而言,它不同于简单的上传或下载、也不同于一板一眼的复制行为,它是混合着复制、上传、下载以及创造等多种行为动作;从行为结果而言,它所强调的内容也正好体现在content上。尽管content经常与版权法语境下“作品”一词混用,但是content不同于“创造性作品或内容”(creative content)。如果将content等同于创造性作品,意味着用户生成的content都属于版权法上的作品,且满足独创性的要求。但这与实际情况不符,因为用户生成的结果既可以是创造性的(creative)也可以是非作品(not copyrightable),比如网络用户只是简单地将两首歌曲剪切混在一起,没有任何编排上的选择,由此生产的内容并不具有创造性。因此,将content翻译成内容而不是作品或者具有创造性的内容。综上所述,UGC应翻译为“用户生成内容”更为合适,它是指网络用户在网络平台上通过创造性或非创造性的行为生成相应的内容。
  二、“用户生成内容”版权之归属
  (一)“用户生产内容”独创性判定标准的审视
  通过第一部分的阐述,用户所生成的内容既可以是具有创造性的作品,也可以是非创造性内容。判断是否构成作品,核心要件是具有独创性并能以某种有形形式复制。在独创性判断标准上,版权法体系对作品的独创性要求不高,一般来讲普遍低于著作权法体系。早期英美法系版权法中判断“独创性”的标准被形象地称为“额头流汗”标准(sweat of the brow),该标准强调的是内容之所以被视为作品并非因为它体现了作者的智力创造,而是它具有价值并凝聚了独立和辛勤的劳动,哪怕是单纯的体力劳动或者非常简单的脑力劳动。[15]但是,“额头流汗标准”毕竟过于简单,且被认为不符合《伯尔尼公约》有关“智力创造”的要求、违反该公约的实质精神而备受批评。美国在后来的案件中逐渐形成了比“额头流汗标准”高,但依旧相对“低门槛”(low threshold)的判断标准。在经典的费斯特出版公司诉郊区电话服务公司(Feist Publications v. Rural Telephone)一案[16]中,法院认为尽管版权法未明确独创性的含义,但该案中费斯特公司出版的电话号码簿并不满足版权法所要求的“少量”(modicum)创造性标准。尽管如此,美国其他法院在审理其他案件中还是逐渐采纳了“最低限度标准”(minimis amount)。这与著作权法体系相似。按照德国著作权法上的学说与判例,作品必须具备一定的创造水准来超越那些人人可以制作的、普通的东西,甚至规定必须达到某种最低的创作水准——“小硬币标准”。它强调独创性不是指主观方面,而是客观方面(从外部看起来)的独创性。[17]“最低限度标准”或“小硬币标准”,对于保护版权人免受来自竞争对手的剽窃之伤害来说已经足够。但是,在提供长期的著作权保护以及在可能存在的文化上的资助措施方面,这种标准并没有为那些更具有工业化生产性质之成果的作者带来多少好处。[18]随着数字与互联网技术的发展,公众的网络创作行为随处可见且能轻易实现。人们开始思考“全民参与创作”的时代,独创性标准是否需要重新调整。尽管独创性判定标准从“额头流汗标准”转向“最低限度标准”或“小硬币标准”,但是,这并不代表“额头流汗标准”被完全摒弃,该标准甚至还在一些案件中发挥重要作用。[19]当网络用户在网络留言评价而主张版权时,“额头流汗标准”似乎比“最低限度”标准更适合适用于网络版权纠纷的解决,因为新技术(包括UGC在内)使得创作本身比“额头流汗”来得更加简单、容易。
  本文所持的观点在北京互联网法院成立以来的第一个案件中得到体现。在北京微播视界科技有限公司诉百度在线网络科技(北京)有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷一案中,法院在判断抖音上“我想对你说”的短视频是否构成类电影作品时指出,“关于短视频“独创性”的认定标准,在形成和发展过程中始终与所处的社会环境、行业特点相联系……自2016年起,大批移动短视频应用密集问世,短视频内容创业者呈爆发式增长,短视频行业迎来快速发展期。短视频融合了文字、图片、语音和视频等内容,直观、立体地满足用户的多元化的表达和沟通需求。在此背景下,司法审判应持审慎积极的态度,妥善运用创作性裁量标准,以利于新兴产业发展壮大。因此,判断短视频是否符合创作性要求时,对于创作高度不宜苛求,只要能体现出制作者的个性化表达,即可认定其有创作性。”尽管法院对短视频独创性的判断标准提出了指导意见,但终究还是困在何为“个性化表达”的哲学难题。
  (二)“用户生成内容”版权归属类型化分析
  用户所生成的内容要求构成作品时,便需要明确作品的版权归属,而版权的归属会因作品类型不同而不同。“版权属于谁”是讨论后续“用户生成内容”是否构成侵权的前提条件,它有助于解决被使用作品的版权人向谁主张权利,以及涉及“用户生成内容”属于合理使用情形下作品的版权行使与流转等问题。从行为模式上,“用户生成内容”有两种典型模式:一种是多人合作的“维基百科式”,主要行为特征是网络用户自发在某一内容上不断地编辑生成新作品。“维基百科”作为“用户生成内容”的典型例子,是由大量用户持续不断在原有基础上添加、修改而成,这与“维基百科”所倡导的“自由内容、自由编辑”理念有关。另一种是“重混创作式”,它是指从大量作品中摘录、合成而创作出的新作品。这两种模式所创作的作品与版权法中的合作作品、汇编作品和演绎作品等之间具有一定相似性,但又无法完全落入其中一种作品类型。
  其一,“用户生成内容”不完全属于合作作品。尽管我国《著作权法》第13条规定,两人以上合作创作的作品,著作权由合作作者共同享有。没有参与创作的人,不能成为合作作者,但是对于“合作创作”的判定标准并无规定。《美国联邦知识产权法典》(2015-2016)第17条规定,合作作品是由两人或两人以上基于同一意图贡献各自创作从而形成不可分割、融为一体的作品。[20]基于上述定义,合作作品必须满足三个要件,即共同创作作品的意图、贡献各自独立的内容、形成不可分割的作品。[21]“共谋创作”强调的是合作建立在就共同的任务达成一致以及隶属于某个共同思想指导的基础之上。至于合作参与者之间是否完全知晓互相创作内容、彼此创作份额是否相同,在法律上并无要求。尽管版权法在判定版权归属时并不以任何法律行为方面的约定或意思表示为必要条件,但是,创作上的合作需要各方参与者达成一致才能进行。在“贡献各自独立的内容”上,要求合作者要真实提供具有独创性的创作与实际表达形式的参与,而不是仅提供某种思想或者指明某种最初的思路。所贡献的各自独立内容也成为合作作品不可分割的一部分。基于对合作作品的分析,本文认为“用户生成内容”并不完全符合合作作品之要求。以维基百科为例,尽管由用户生成的“维基百科”在创作主体数量上满足合作作品的要求,并且前后用户均是为了完善百科内容而进行独立创作,但是用户之间并不存在合作作者之间的创作合意,后来用户可以添加、更改或删除前用户所生成的内容。这意味着在前用户在维基百科的创作并不是将来内容所不可分割的部分。由此可见,维基百科式的“用户生成内容”不属于合作作品范畴。
  其二,“用户生成内容”不完全属于汇编作品和演绎作品。我国《著作权法》第14条规定,汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料,对其内容的选择或者编排体现独创性的作品,为汇编作品,其著作权由汇编人享有,但行使著作权时,不得侵犯原作品的著作权。基于该条内容,汇编作品涉及若干作品、片段或数据等素材,其独创性体现在对这些素材的选择或素材之间关联性的编排上。以重混行为为例,重混行为是“用户生成内容”的方式之一,它是指对已有文字、音乐、录像和美术等作品进行截取、合成而生成的内容。重混行为不一定都属于版权法上的创作,而在此所要讨论的乃是构成创作的重混行为。由于重混创作中涉及已有作品或片段的选择,并且围绕某种旋律或主题再次编排而生成的内容,属于汇编作品。比如抖音和快手等短视频平台上大量存在的“鬼畜”视频,其创作方式便是从已有的影视作品中筛选片段并合成,形成区别于原作品内容所要表达的作品。在此层面,这种形式的重混创作又属于演绎行为。而对于维基百科而言,并不属于汇编作品或演绎作品。依上所述,维基百科秉持“自由内容、自由编辑”的理念,使用户所生成的内容与版权作品相比较,不具有稳定性。维基百科的生命力在于不断更新与完善的内容,而不管是汇编作品还是演绎作品,从作品创作完成之日起,一个作品便已完成,后续的再编辑或演绎属于版权法上的再次创作行为,形成的是一个新作品。因此,“用户生成内容”又不完全属于汇编作品或演绎作品。
  三、“用户生成内容”对版权许可制度的挑战
  版权制度的创设初衷并不是处理版权人与一般公众之间的关系,而是主要用于处理版权人、出版者、生产者和发行者之间进行作品流转与传播等问题。[22]基于此逻辑,版权许可制度被视为可以解决所有版权授权问题,因为这些版权购买者有足够的谈判实力以及那些艺术家们也能轻而易举地与版权人进行协商而取得版权许可。然而,传统的版权许可制度在面对以公众为版权作品使用主体的“用户生成内容”行为时,却遭遇前所未有的困境。
  (一)“用户生成内容”被视为公众“参与文化”的方式
  受版权法保护的作品具有公共产品的非排他性属性,但不是公共产品。保罗·萨缪尔森在定义公共产品时,将公共产品与外部性紧密联系在一起,认为公共产品是正外部性的极端情况,是将商品的效用扩展于他人的成本为零,并且无法排除他人参与共享。[23]公共产品的极强正外部性,必然伴随着搭便车行为。由于搭便车效应的存在,公共产品不可能由私人企业或个人提供,只能由政府来提供,因为由私人提供产品势必导致供应不足。为改变私人供应存在的弊端,需要改变针对私人供应的激励措施,将正外部性的效应予以内化。“外部性的内部化”的主要手段是赋予财产权。正如德姆塞茨所言,新产权的出现是对互动的人们调整新的“收益—成本”的可能性的愿望作出的反应。[24]对于作品亦是如此,为减少作品公共产品属性带来的正外部性影响,对创作作品的人赋予一定程度的垄断性权利,以激励将来的持续创作。
  因此,在新制度经济学看来,社会若要获得更多的作品,授予一定程度的版权是一种可行的手段。版权的经济激励通过版权的可执行与版权许可予以实现。在私法领域,许可是一种在不转让所有权的情况下让渡财产中的权利,[25]是财产交易的一种常见样态。许可能够涉及所有种类的财产交易,在知识产权领域亦是如此。版权许可又称为“版权授权使用”,是指版权人采用合同形式授权他人以一定方式使用其作品并获取报酬的一种法律制度。基于版权的私权属性,版权人有权决定是否许可以及如何许可他人使用其作品。鉴于此,他人使用受版权法保护的作品之前应取得版权人许可。然而,在“用户生成内容”中适用版权许可制度却极为困难,其缘由包括主观和客观两方面。在客观方面:其一,高昂的许可成本让人却步。在传统环境下,通过版权人直接许可的成本是可预知或可控的,许可易于实现。但是在“用户生成内容”情形下,传统许可模式陷入难以实现的窘境。从版权人角度,要版权人执行与众多个人所订立的合同,其成本将非常高昂。[26]从用户角度,他们上传的大量内容处于作者与版权归属不明确之情形,这导致作品的使用者与传播者处于不确定的法律状态下。[27]即便想要取得许可,也没有充分的资料

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1253340      关注法宝动态: