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【期刊名称】 《法学研究》
协助决定取代成年监护替代决定
【副标题】 兼论民法典婚姻家庭编监护与协助的增设【作者】 李霞
【作者单位】 华东政法大学{教授}【分类】 婚姻、家庭法
【中文关键词】 成年监护;协助决定;替代决定;行为能力;婚姻家庭编
【英文关键词】 adult guardianship; assisted decision-making; substitute decision-making; legal capacity; the Title of Marriage and Family
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 100
【摘要】

承认心智残疾人有民事行为能力的协助决定制度,与传统民法否认心智残疾人的民事行为能力的替代决定制度根本不同。协助决定制度作为21世纪的新制度,广泛应用于两大法系的立法和实践中且获得了积极的效果。我国民间和司法实践也较为丰富。藉民法典编纂之机,监护应作为一章增设在婚姻家庭编草案收养章之后,区分儿童监护和成年监护,成年监护又区分监护和协助。成年监护之监护一节应增设最后监护原则和最小监护原则,明确监护和协助的适用顺序,从而逐步架空完全监护的适用并为其废除做准备;应赋予残疾人诉权以保障本人的程序参与;应增加“尊重本人自我决定”作为监护人执行职务的标准;应新设特定监护措施。协助一节应对民法总则第33条进行规范续造,增设持续性代理协议和医疗预先指示的规定。

【英文摘要】

The assisted decision-making system, which acknowledges the civil capacity of persons with mental retardation, is fundamentally different from the substitute decision-making system in traditional civil law, which denies the civil capacity of persons with mental retardation. As a brand-new system in the 21th century, assisted decision-making system has been widely used in the legislation and practice of the two major legal systems, with positive results. This system is also working very well in China’ s civil and judicial practices. Now the draft Title of Marriage and Family of the Chinese Civil Code has been released to the public for soliciting comments from various sectors of society. Taking this opportunity, the author of this article puts forward the following suggestions on the improvement of the draft law. Guardianship should be provided for as a separate chapter in the Title on Marriage and Family after the chapter on adoption and this chapter should be divided into two parts: adult guardianship and child guardianship. Adult guardianship should be further divided into monitoring and assistance. The section on monitoring should provide for the final monitoring principle and the minimum monitoring principle and clarify the sequence of application of monitoring and assistance, so as to gradually reduce complete monitoring in preparation for its ultimate abolition; persons with mental disability should be given the permanent right of appeal to ensure their participation in the process; “the respect for self-determination” should be provided for as the standard on the performance of functions by guardians; special guardianship measures should be provided for; and, in the section on “assistance”, Article 33 of the General Provisions of the Civil Law should be further elaborated by providing for durable powers of attorney agreements and medical advance directives.

【全文】法宝引证码CLI.A.1253318    
  
  承认心智残疾人有民事行为能力的协助决定制度,是为响应联合国《残疾人权利公约》[1]12条的新范式、回避成年监护的适用并迎合人类老化的制度需求而出现的新制度,其理念是使残疾人在他人的帮助下自主作出决定,从而维护其人格尊严与自由。批准了该《公约》的国家,都在尝试制度建构,用协助决定逐步取代成年监护替代决定。但是,我国已经实施的民法总则规定的成年监护制度,以及分散在婚姻家庭、继承、收养、民事诉讼、老年人权益保障、残疾人保障、[2]精神卫生等系列法律法规中的行为能力和成年监护制度,则与协助决定相去甚远,明显存在缺陷,有续法再造的必要。当前正逢编纂民法典各分编的关键阶段,为将改良后的成年监护和协助决定制度增设在民法典婚姻家庭编提供了可能和良机。本文尝试就婚姻家庭编中成年监护的改良和协助决定制度的增设提出建议。
  一、协助决定与成年监护替代决定
  协助决定制度[3]尽管在我国是个新概念,但它在全球诸国家已经运行二十多年,是一项具有开创性的新制度。[4]
  (一)协助决定制度与替代决定制度辨析
  民法上的协助决定,是指成年人通过与他人订立一系列的民事协议、民事关系、民事实践或者民事安排等形式,使其在处于认知障碍时(如精神、心智、老龄痴呆即心智障碍),能够在得到他人的协助支持下表达自己的意愿,自主作出决定,包括日常生活决定、医疗救治决定及财产管理决定,并就这些决定与他人进行沟通,而他人不能替代本人的自我决定。协助决定自诞生时起,就是为了替代监护制度的适用,从而克服成年监护对精神的、心智的残疾人和老龄痴呆者的民事权利之实现上设置的障碍。
  协助决定制度与替代决定制度相对立。替代决定制度的主要形式是监护、保佐等。监护和保佐等通常采取代理权、同意权、撤销权、财产管理权等对被监护人(本人)的事务代为或代受意思表示的方式保护被监护人(本人)的利益,因而被称为替代决定制度。其中,具有上述所有权限的称为完全(全面)监护,有部分权限的为部分(有限)监护或保佐等。
  替代决定制度都有如下共同特征:(1)否定某人的行为能力,即便只是针对某一项事务作出决定的行为能力。(2)任命由本人以外的另外一个人作为替代决定者,而这有可能是违反本人意愿的。(3)替代决定者的任何一项决定的依据是据称的本人的“最大利益”,而非本人的意愿和选择。[5]
  成年监护制度的潜在使用者是罹患精神疾病、心(理)智力迟滞和痴呆的成年人,有时候含肢体和感官盲聋哑等残疾人,在联合国《残疾人权利公约》中,统称残疾人。[6]其中,通常意义上的成年监护的被监护者,是《公约》所指的精神、心(理)智残疾人和痴呆老者。[7]这三类人同属认知功能受到损伤从而影响到其意思的形成、判断或者表达。显然,心智残疾人或者认知障碍者与民法成年监护的被监护者系同类人,故下文也使用“心智残疾人(或认知障碍者)”这一概念。[8]
  较早开始协助决定实践和理论研究的加拿大生活社区协会(Canadian Association for Community Living)副主席迈克尔·巴赫总结了协助决定的三个共同点:(1)它们都基于这样一套原则:强调残疾人的自主权,推定其有行为能力,和其他人一样有权自己作出决定。(2)尊重个人意愿是协助决定的基础,并且接受协助并不意味着剥夺或否认个人决定权。(3)承认残疾人在决定过程中经常需要协助,如翻译、辅助沟通、协助技术以及浅白的语言等。[9]美国学者萨尔兹曼(Salzman)认为,协助决定应包含四个基本要素:(1)本人拥有法律能力。(2)协助关系由本人自愿建立且可以随时终止。(3)本人始终参与决定过程。(4)本人受协助下作出的决定具有法律效力。[10]根据欧洲心智障碍者人权融合组织(Inclusion Europe)的界定,协助决定制度包含八个核心要素:(1)支持和协助自我支持(self-advocacy)。(2)将传统的监护制度替换为协助决定。(3)运用社会主流方式保护当事人的最大利益。协助的可获得性和便利(accessibility and accommodation)非常重要。(4)协助自主决定。(5)协助者的确定与注册。法律体系中需要有一套注册制度以确保与残疾人订立合同的协助者是经过残疾人(本人)授权予以协助的。(6)消除沟通障碍。在必要时必须使用辅助性和替代性的沟通方式。(7)防止和处理协助者与被协助者之间的冲突。(8)采取保障措施,确保提供的支持与需求之间是相称的。[11]
  上述各国学者的阐述虽有差异,但都同意协助决定制度至少具备以下三个特征:(1)被协助者(心智残疾人)本人的行为能力始终得到法律承认,这不同于监护制度将本人的决定权全部交于监护人行使的情形。(2)本人始终是决定者且处于决定的核心,其他协助人只是提供辅佐而不具有决定权。协助决定制度是在协助者的支援或协助下,由被协助者本人对自己的事务作出决定,这不同于替代决定中以其他人(监护人)为心智残疾人作出决定的监护制度。(3)协助决定制度下的决定完全尊重本人的意愿和选择,即使无法确定本人的意愿和选择,也必须在最大程度上符合,这不同于替代决定制度中遵循的“本人最大利益”原则。[12]
  至于协助决定的具体协助形式,目前在各国运行得较为成熟的包括持续性代理权委托协议(durable power of attorney)、医疗预先指示(advanced directives)、生前预嘱(living will)、医疗代理(health care proxies)等,还有诸如亲友协助(natural supports)协议、代表人协助(representatives supports)等。[13]
  总体来看,协助决定在各国得到了肯定与支持。研究证明,与监护相比,协助决定会对残疾人的心理产生积极影响。传统监护模式中,残疾人因没有机会参与决定过程,从而产生其权利被剥夺、其生活被控制等负面心理。[14]而残疾人在协助者的支持帮助下参与决策过程,则可以弥补这种缺陷。[15]协助决定至少使残疾人在某种程度上参与决策过程,对与其相关的事项作出决定,由此可以减轻或消除残疾人的羞耻感及他人的负面态度。哈里森(Harrison)的研究发现,残疾人每周与协助者的谈话越多涉及到决定内容,残疾人的认知活跃程度越高,对其健康的影响就越好。[16]此外,协助决定关系提高了残疾人与他人交往的愿望,这对残疾人的心理健康是极为有益的。[17]
  综上可见,监护替代决定与协助决定是两个根本不同的制度。简而言之,监护是“否认心智残疾人行为能力的替代决定”,协助是“始终承认心智残疾人行为能力的协助决定”。当下,国内有观点将协助决定制度看作监护制度的一种,[18]这是一种误解。协助决定制度是一种新的法律制度。
  (二)民法总则之成年监护仍属替代决定制度
  民法总则通过17个条文确立的监护体系,基本上承袭的是被大陆法系陆续废弃的禁治产(无行为能力)监护制度,[19]延续了典型的替代决定制度,具备其所有特征:
  第一,民法总则第21条“不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为”、第23条“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人”的规定,均表明民法总则规定的监护制度,仍是以“否定或限制一个人的行为能力”为前提的。
  第二,替代本人决定。一个人一旦处于监护之下,其监护(代理)人的候任者范围和顺序是“法律家父”无视本人的意愿来替代决定的。如民法总则第28条对候任监护人顺序的规定、第31条对监护人确定争议的规定等,都排除了本人参与选择监护人的意愿和机会。在监护事务上,本人的财产管理、医疗救治以及人身照顾事务,一概由监护人替代决定。监护人对本人的上述全部民事事务拥有代理权、同意权、撤销权、财产管理权。不能给市场做人工呼吸
  第三,尊重被监护人本人意愿的前提不具备。民法总则在第30条、第35条出现了“应当尊重被监护人的真实意愿”、“应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿”的表述,但这两个规范的前提都是同一个:先行否定残疾人的行为能力。从民法总则第18条至第22条规定无行为能力和限制行为能力两种类型、第24条承袭民法通则第19条之行为能力宣告制度、第28条将行为能力欠缺作为法定监护的开始要件来看,残疾人被否认或限制行为能力后,依然付诸监护。这与协助决定始终承认残疾人“有行为能力”有根本区别,故本质上仍是替代决定。在这种情况下,所谓尊重被监护人本人的真实意愿,也成了无源之水、无本之木。
  在此需要讨论两个问题。其一,既然完全监护是替代决定,那么我国民法总则中存在部分监护吗?若存在部分监护,仍是替代决定吗?有观点认为,民法总则采无行为能力与限制行为能力的划分,尤其在限制行为能力层级中,个人可以依据其智力和精神状况处理相应的事务,实为部分监护。[20]区分无行为能力与限制行为能力,有助于限制监护人替代决定的范围,将部分决定权还给本人,但是上述观点对替代决定的特征和部分监护的认识仍不到位。无论是完全监护还是部分监护,都是先否定一个人的全部或者部分行为能力,在被否定的范围内,个人都失去了自主决定权,而由监护人代为实施法律行为(替代决定)。因此,即便是部分监护,仍然属于替代决定。另外,我国的所谓部分监护,只是“可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为”(民法总则第22条),这种部分监护的规定缺乏操作细则,易沦为具文。
  其二,民法总则第33条是否属于协助决定?[21]由于该条设计的生效要件是“丧失或者部分丧失行为能力”,故仍然是先否定一个人的法律能力。这与被协助者本人始终拥有法律能力之协助决定不同,显然还是替代决定。不过,该条又强调尊重本人自己选择监护(代理)人的意愿,透出了协助决定的曙光,对协助决定的诞生能够发挥积极推动作用。对此条加以细化,继而扩充其内容,作为一个条文规定在婚姻家庭编,仍属可行。
  二、协助决定制度对成年监护制度的替代
  协助决定制度是21世纪民法创设的一项新制度。协助决定逐步替代成年监护,符合联合国《残疾人权利公约》的理念原则,在制度层面上能够克服成年监护的弊端并满足老年认知障碍者的制度需求,具有正当性。
  (一)符合联合国《残疾人权利公约》的新范式
  《公约》第12条“法律面前人人平等”,要求缔约国确保残疾人在法律面前的人格获得平等承认,并采取适当措施,必要的时候提供协助,以确保残疾人拥有与他人平等的法律能力。[22]该条确定的对待心智残疾人法律能力的立法理念、原则和标准,标志着“范式转变”。[23]新范式的理念旨在使心智残疾人在他人的支援协助下融入社会,从而自主决定和掌控个人生活。[24]与否认或限制心智残疾人的法律能力、将被监护人排除在自治以外的旧范式不同,新范式承认心智残疾人始终有法律能力,通过协助支持其行使法律能力以达到自治。新范式的三个原则如下:
  第一,承认心智残疾人享有与其他人平等的法律能力(legal capacity)。这里的“法律能力”包括两个方面:拥有权利的能力和行使权利的能力,[25]即不仅指“权利能力”(capacity for rights),而且包含“行为能力”(capacity to act)。[26]法律能力的两个方面如同一个硬币的两面,是不可分的。[27]
  在我国现行法律体系中,并没有与“法律能力”完全对应的概念,但存在着“权利能力”和“行为能力”两个概念,故可以将“心智残疾人拥有法律能力”转化成民法的表述:心智残疾人拥有权利能力和行为能力。又因凡自然人在民法上皆有权利能力,故心智残疾人拥有法律能力的要义即为“心智残疾人拥有行为能力”。
  第二,协助决定。虽然强调心智残疾人与其他人平等地“拥有行为能力”,然而倘若其实际上缺乏足够的意思决定能力,无法决定自己的事务,该怎么办?《公约》第12条第3款给出的答案并不是采用传统民法的成年监护制度,而是“缔约国应当采取适当措施,便利心智残疾人获得他们在行使其法律能力时可能需要的协助”。这里的“协助”(support)以及“协助决定”(Support Decision-making),共同标志着从监护替代决定到协助决定的“范式转变”。[28]新范式倡导以协助决定制度取代替代决定制度,要求废止成年监护(至少是完全监护)等法律和实践。[29]
  第三,“尊重残疾人的意愿和选择”,这是《公约》第12条第4款增加的具体协助规则,是为了更好地协助心智残疾人依其法律能力自主作出决定。
  法律能力是一个人参与社会的闸门,但长久以来对心智残疾人关闭着。民法通常采取“否定或排除”的范式,设置标准定义精神、心智残疾人应当被否定或限制的那些行为能力,并进一步通过监护制度否定他们自主决定的机会。民法对心智残疾人的法律能力(行为能力)的否定,是针对心智残疾人设置的法律制度上的障碍及来自民法的歧视。
  2007年,全国人大常委会毫无保留地批准我国加入《公约》,《公约》于2008年对我国生效。[30]中国基于缔约国的履约义务,应对与《公约》第12条相关的成年监护立法作出修改。而《公约》要求的承认心智残疾人拥有行为能力的原则,对我国民法总则的制度设计提出了严峻挑战。我国民事立法和司法实践恰恰是将精神和心智的残疾作为否定或者限制一个人行为能力的理由。例如,民法总则第21条、第22条、第24条中“不能辨认或不能完全辨认自己的行为”中的“不能辨认”,就是认知功能受损(精神和心智残疾)。即使删去了“精神病人”的表述,民法总则第24条仍然规定:法院认定恢复一个人的行为能力时,可以参考其智力和精神健康恢复的状况。
  新范式则认为,“辨认自己的行为”这类心智能力与“法律能力”是两个不同的概念。[31]心智能力是指“一个人的决定技能,因天生禀赋及许多不同因素包括环境和社会因素而异”。[32]并且“心智能力的概念本身有很大争议。通常认为心智能力不是一个科学和自然发生的现象,心智能力依社会和政治环境而定”。[33]因此,“精神病、心智不全、痴呆”这些歧视性标签不是法律否定一个人的部分或者全部法律能力的正当理由。[34]
  我国民法将“心智残疾”作为否定或限制一个成年人的法律能力(行为能力)的理由,貌似否定的仅仅是心智残疾人的民事行为能力,其实也侵犯了心智障碍者作为人的权利能力。民事权利能力和民事行为能力是不可分割的两个部分,否定或限制其中的任何一部分,都势必会克减另一部分。我国民法否定了心智残疾人的民事行为能力,其影响波及其他法律,[35]以至于影响甚至侵犯了心智残疾人的民事权利能力,与新范式存在根本冲突。
  (二)监护制度对心智障碍者基本权利和自由的侵害
  尽管监护制度已经运行得非常成熟,但其受到的质疑和批评却越来越多。监护领域一直是以替代决定作为指导思想的。替代决定理论认为,被监护人意思能力不完全(心智残障)便不具备行为能力或者其行为能力应受到限制,其在相关范围内对相关事务无决定能力,决定权应由其监护人替代行使。监护人的替代决定能够保护被监护人,并实现被监护人的最大利益。但是监护实践表明,尽管监护制度旨在为残疾人提供保护,但是同时也可能对残疾人的民事权利造成侵害。
  首先,监护不能有效地确保能力不同者作出的决定符合自己的意愿。立法技术简单地一刀切式的划分,错误地假设人的能力“要么全有要么全无”。心智残疾人只要在某一项事务或领域缺乏意思决定能力,就被法律推定为在所有事务或领域上都没有行为能力。[36]完全监护在立法上忽略了以下两个普遍原理:一是“残疾人的意思能力,在不同时间和生活中的不同领域、不同环境中往往是有区别的,这一规律对所有正常人也同样适用”;[37]二是“人的能力是有差异的,并且是随着诸多因素而变化的;每个人在实施每个法律行为时所需要的意思能力也是不同的”。[38]在民法总则监护制度立法的背后暗含着这样的逻辑推理:只有理性的人才能够拥有行为能力并使其行为具有法律效力,心智障碍者不具有理性,所以应当限制甚至完全否定他们的行为能力后替代其作出决定。
  但这种逻辑推理被现实生活所推翻。日常实际生活显示,大部分非残疾人(正常人)也不都是完全理性的,而民法和司法实践却并不因此就否定他们的行为能力。相反,当他们无能力作决定时,都能获得所需的协助,比如银行会为缺乏金融决定能力的客户提供理财顾问的协助;越来越多的商店允许顾客在一定期限内无条件退货(撤销法律行为)等。为什么同样不理性的心智障碍者反而得不到协助而是被替代决定呢?如何解释这些社会现实与立法上的悖离,是成年监护立法所无法解答的。因为旧监护法在很大程度上忽略了人的社会依赖性和脆弱性这一事实:每个人都不是完全理性的人。[39]唯有协助决定制度揭示了这种日常生活的实际情况,并据此提出了新的制度解决方案。
  其次,行为能力否定与监护互为因果,导致监护的过度介入和过度保护,使得被监护人的意愿得不到法律的认可和尊重。过度介入表现在,完全监护下的被监护人,在没有监护人替代决定的情况下不被允许参与社会生活,不被允许自己决定在哪里居住、和谁结婚、如何花钱、投票给谁、是否接受和放弃医疗等。被监护人的这些基本权利都因此被否定或限制。保护过度则表现在超过了制度目的,成年监护制度的设计主旨是“保护本人并兼顾交易安全”,但在实践中仅沦为保护交易安全的工具,颠倒了制度的价值序位。[40]此外,以监护人为决定中心的本人最大利益原则并不能真正保护本人的利益,反而使得监护人极有可能滥用监护权。已有大量案例表明,侵害被监护人的人身和财产利益时有发生。[41]
  再次,成年监护仅注重对本人财产利益的保护而忽略对人身权益的保护,人身依附于财产而存在,被监护人仅仅作为监护人的附庸而被动地行使自己的权利,其法律上的主体资格、人身权益被忽视。对人身的监护本应不同于对财产的监护,但成年监护将人身权益与财产利益的监护混为一谈。对于心智障碍者人身性事务的替代决定,其后果一般都是不可逆的,如代理被监护人与医院签订切除子宫手术的协议。一旦本人的人身权利交由他人行使造成严重后果,如本人被监护人代理离婚、收养等,即便监护人须承担侵权责任,给本人造成的损害已不可恢复。
  完全监护在各国的运行实践中备受诟病,改良的呼声由来已久。在英国,有人认为其运行结果是宣告了一个人的“民事死亡”。[42]在美国,监护被冠以“除死刑外最严酷的民事惩罚措施”之名。[43]在爱尔兰,从“参与社会的角度看,被监护人实质上处于私法上的行尸走肉状态”。[44]在德国,“这种一刀切的极端立法将所有精神心智残疾人置于监护下,剥夺了其自主参加任何民事活动的权利”。[45]
  自20世纪90年代起,不少国家的国内立法即陆续废除完全监护,因为人们愿意更多地使用部分监护。[46]到了21世纪,协助决定制度的出现为法律能力立法与实践的改良提供了方案。
  还需要阐明的是,进入21世纪以来,新范式反对包括完全监护和部分监护在内的一切形式的替代决定,但现阶段受到激烈反对的是完全监护而不是部分监护,[47]反对的是针对成年人的完全监护,而不是对儿童的完全监护,反对成年监护混用未成年监护的法律家父范式,如监护人对儿童行使的财产管理权、惩戒权、住所指定权和教育权等。
  (三)协助决定能够满足老年人的制度需求
  20世纪后半叶以来,发达国家无一例外地进入高龄化社会。人的老化令老年人的能力渐次衰退,限制了老年人处理日常生活事务的能力,并冲击着民法的行为能力、监护、代理、医疗行为、身体护理、住所、财产管理等制度。老年人与老人院、精神病院等就入住、安养护理和治疗等内容签订合同的需求骤增。以精神病人为主的传统成年监护制度在老年人权利的维护上显得力不从心。[48]“在成年监护制定的当时,起草者不可能考虑到高龄化社会的到来,民法典规定的成年监护制度不包括对因年龄增大而判断能力衰退的老龄者的保护,因此,民法典已经不能调整这些问题了。”[49]因而,整备适于高龄者的法律协助决定体系,便成为一项重要课题。当代协助决定制度的出现,就是为了使成年人在有能力时,依照自己的意愿预先决定和安排年老后决定能力残障时的民事生活。
  目前,我国人口老化情势严峻,高龄人口数量骤增并不断攀升。我国2000年就已经迈入老龄化社会,且老年人群体远超精神病人群体,[50]但行为能力的现有类型划分以及监护制度已不能对此作出适当应对,亟需通过制度创新来回应老年认知障碍者的制度需求。
  三、全球协助决定立法和实践的转型经历
  协助决定制度至今在全球已经运行了二十多年。下文以典型国家为例阐述两大法系的转型。
  (一)加、美、澳的法律实践三年不开张,开张吃三年
  加拿大是协助决定的倡导者和先行者,其创造的概念、理念被很多国家所借鉴。加拿大的协助决定不是为了落实联合国《残疾人权利公约》12条而被引入的,相反,其为《公约》的出台提供了实践经验,输送了核心价值。[51]
  大约在20世纪70年代,协助决定实践开始在加拿大出现。协助决定实践在加拿大各省以不同的形式存在,是法庭任命

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