查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
网络融资的民刑交叉困境与抉择
【副标题】 基于被害人利益保护的视角【作者】 李兰英陈传铿
【作者单位】 厦门大学{教授,博士生导师}中国人民大学法学院{博士研究生}
【中文关键词】 网络借贷;民刑交叉;合同效力;被害人保护
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 1
【摘要】 P2P借贷作为网络融资的方式之一,不时行走于刑事犯罪的边缘,被害人群体的权益保护成为该类民刑交叉案件的聚焦点。基于被害人利益保护的视角,有必要厘清单个借贷行为与整体吸存行为的差别,区分借贷这一“双向维度”行为与诈骗这一“单向维度”行为,将涉刑合同效力按照涉嫌罪名的不同区分对待:涉非法吸收公众存款罪之借贷合同应为有效,涉集资诈骗罪之借贷合同应为可撤销,从而更好地实现对于被害人应有权益的立体保护,这也是规范目的及公私界分视角所推演出的合理结论。同时,可以通过平台数据的监控预警为被害人利益之保护创设前置性的制度保障。
【全文】法宝引证码CLI.A.1253335    
  
  P2P网贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。[1]它是随着互联网技术的高速发展而兴起的新型借贷模式,本质上属于民间借贷的“网络版”,它为具有庞大市场的民间借贷打开了新通道。据有关部门统计,自我国大陆第一家P2P公司拍拍贷于2007年在上海成立起,这一平台便以暴增式的指数增长,截至2018年3月底,平台数量已高达6081家,历史累计成交量达到了68027.09亿元。[2](注:2016年的成交数据为20215万亿。[3])然而,另一方面,截止同期的累计问题平台数量达到4198家,[4]令人瞠目结舌。庞大的平台规模、成交额数量与问题平台高居不下的现状,折射出该融资渠道发展与危机并存的处遇,也暴露出网贷平台因运营模式的差异与缺乏明确法律法规监管而游走于刑事犯罪边缘的危险境地。近期发生的诸如“e租宝”、“钱宝”等重大集资诈骗案件,更是给立法部门与司法部门带来前所未有的冲击与挑战。
  一、网贷融资的民刑困境与司法现状
  最初几年,网贷平台牵涉出来的“集资诈骗案件”或“非法吸收公众存款案件”主要聚集的焦点是罪与非罪的认定以及如何量刑的刑法问题。随着案件增多,审判经验的积累,司法解释的明晰,相关融资借贷行为的定罪量刑已经趋向于比较成熟的模式,而因此引发的“附随问题”,诸如,投资者或被害人涉众上访上诉,寻求政府的支持与补偿的现象,使政府处理起来格外棘手;而投射到理论和司法层面的核心问题就是:投资者或者出借者的利益保护,即民事借贷合同的效力问题随即成为新的关注点。
  笔者查找了P2P网贷的典型案例的判决书后发现,诸如“乐网贷”案[5]、“德赛财富”案[6]、“铜都贷”案[7]等案件多以“退赔”的判决内容解决当事人的合法权益,但号称网贷第一案的“东方创投”案[8]在“投资参与人实际未归还本金为人民币52503199.73元”的情况下,关于投资人的利益保护判决项仅仅是:将冻结在案的中国银行卡内资金人民币2200万元、中信银行卡内的资金3181933.58元及其孳息按投资参与人未归还本金比例返还投资参与人,“中财在线”案[9]的判决主文更是直接绕开了投资人出借款项的返还、退赔问题。由此可见,司法实践中关于投资人(资金出借人)于借款人涉案后的利益保护这一问题,刑事判决中并未形成统一的解决方案。更确切地讲,即便所有的非法集资案件都以被告人退赔资金作为对策,这种判决对于处理非法集资犯罪中的民事纠纷的弊端也是显而易见的。其弊端在于:刑事追赃有可能反而不利于保护投资人的利息与担保利益。非法集资案件往往都是因为犯罪人资金链断裂、无力偿还借贷本息而爆发,犯罪人实际上往往无法完全退赔投资人所有的涉案款项,若又因为担保合同被认定无效而导致债权脱保,投资人的利益保护无疑成了“一纸空文”;退一步而言,即使能够足额收回本金,投资人亦无法取得双方约定的合法利息。而涉嫌非法集资的案件涉及的利益主体较多,“E租宝”案更是牵涉了约90万名投资人,如此一来,责任承担争议激烈,矛盾容易激化,倘若得不到妥善处理,极易形成信访隐患,引发不良社会影响、破坏社会稳定和谐。能够直面解决这一问题的关键,在于如何认定网络借贷行为涉刑后的民事借贷合同的效力。这一问题的妥善解决,既能保护当事人的合法权益,进而维护社会稳定,又能为实践中的民刑交叉问题的解决提供些许有价值的思路。
  根据网贷之家发布的不完全统计数据,截至2017年1月底,历史累计共有22家平台进行宣判,[10]根据该统计数据,笔者在中国裁判文书网、OpenLaw裁判文书网(仅“乐网贷”案)、浙江法院司法公开网(仅“银坊金融”案)搜索相应的判决书资料,鉴于2017年宣判的2起案件“有钱贷”案与“南瓜P2P”案均未能查找到正规公开的判决书,亦为便于统计、对比,以下仅分析2014-2016三年间已宣判的20起案件(其中2015年的“中宝投资”案与2016年的“速可贷”案未查到官方完整判决书,前者资料来源为一审法院衢州中院的新浪官方微博,后者资料来源为网贷天眼新闻报道)。[11]
  表1 2014-2016年已宣判(一审)网贷平台资料整理[12]

┌─────┬──────┬─────┬──────┬─────────────┐
│宣判时间 │平台名   │地 区  │涉案金额  │罪 名          │
├─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤
│2014年  │1.东方创投 │广东深圳 │5250万   │非法吸收公众存款罪    │
│     ├──────┼─────┼──────┼─────────────┤
│     │2.中财在线 │湖北武汉 │2264万   │非法吸收公众存款罪    │
│     ├──────┼─────┼──────┼─────────────┤
│     │3.天力贷  │湖北孝感 │7797万   │非法吸收公众存款罪    │
├─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤
│2015年  │1.中宝投资 │浙江衢州 │3.56亿   │集资诈骗罪        │
│     ├──────┼─────┼──────┼─────────────┤
│     │2.网赢天下 │广东深圳 │1.67亿   │非法吸收公众存款罪    │
│     ├──────┼─────┼──────┼─────────────┤
│     │3.铜都贷  │安徽铜陵 │9897万   │非法吸收公众存款罪    │
│     ├──────┼─────┼──────┼─────────────┤
│     │4.德赛财富 │浙江温州 │1358万   │非法吸收公众存款罪    │
│     ├──────┼─────┼──────┼─────────────┤
│     │5.雨滴财富 │浙江丽水 │5116万   │集资诈骗罪        │
│     ├──────┼─────┼──────┼─────────────┤
│     │6.乐网贷  │山东莱芜 │1988万   │非法吸收公众存款罪    │
│     ├──────┼─────┼──────┼─────────────┤
│     │7.家家贷  │浙江湖州 │8295万   │非法吸收公众存款罪    │
│     ├──────┼─────┼──────┼─────────────┤
│     │8.优易网  │江苏南通 │1524万   │集资诈骗罪        │
├─────┼──────┼─────┼──────┼─────────────┤
│2016年  │1.徽州贷  │安徽合肥 │4467万   │非法吸收公众存款罪    │
│     ├──────┼─────┼──────┼─────────────┤
│     │2.银坊金融 │浙江杭州 │约2亿    │集资诈骗罪        │
│     ├──────┼─────┼──────┼─────────────┤
│     │3.汉泽天下 │山东潍坊 │1379万   │非法吸收公众存款罪    │
│     ├──────┼─────┼──────┼─────────────┤
│     │4.中大财富 │广东广州 │8407万   │非法吸收公众存款罪集资诈骗│
│     │      │     │      │罪            │
│     ├──────┼─────┼──────┼─────────────┤
│     │5.融信宝  │北 京  │8223万   │集资诈骗罪        │
│     ├──────┼─────┼──────┼─────────────┤
│     │6.秦堃财富 │上 海  │9396万   │非法吸收公众存款罪    │
│     ├──────┼─────┼──────┼─────────────┤
│     │7.足鞋贷  │广东惠州 │728万    │非法吸收公众存款罪    │
│     ├──────┼─────┼──────┼─────────────┤
│     │8.鲁润创投 │河北衡水 │70万    │集资诈骗罪        │
│     ├──────┼─────┼──────┼─────────────┤
│     │9.速可贷  │北 京  │3.1亿    │非法吸收公众存款罪    │
└─────┴──────┴─────┴──────┴─────────────┘

  (资料来源:中国裁判文书网、OpenLaw裁判文书网、浙江法院司法公开网、网贷之家、网贷天眼、衢州中院新浪微博,2017年5月)
  由上表可见,P2P网贷案分布范围极广,涉案金额极大。同时,罪名主要集中在非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪。笔者针对以上典型案例,经过详细阅读、甄选,试图通过罗列判决原文认定的犯罪事实所出现的高频关键词,归纳式地总结目前司法实践中关于该类案件的刑法规制之路径。
  表2 单独定性非法吸收公众存款罪之裁判高频关键词

┌───┬───────────────┬─────────────────┐
│案例 │集资方式           │资金用途(除运营开支、偿还投资人本│
│   │               │息外)              │
├───┼───────────────┼─────────────────┤
│14.1 │向公众推广、高额月息     │开设公司、购买店面房产      │
├───┼───────────────┼─────────────────┤
│14.2 │网络宣传、支付高额利息、   │借给借款人(逾期未还)      │
├───┼───────────────┼─────────────────┤
│14.3 │委托理财名义、高额投资奖励  │公司基建、出借给房地产等投资项目赚│
│   │               │取利差              │
├───┼───────────────┼─────────────────┤
│15.2 │发布虚假投资标的、高额利息及奖│部分用于购买商铺         │
│   │励              │                 │
├───┼───────────────┼─────────────────┤
│15.3 │网络媒体宣传、发布虚假借款标的│个人投资、购买房产、转借他人   │
│   │、许诺高额回报        │                 │
├───┼───────────────┼─────────────────┤
│15.4 │向社会公众推广、发布虚假投资标│部分用于(其他公司)经营     │
│   │的              │                 │
├───┼───────────────┼─────────────────┤
│15.6 │承诺高额利息回报、以钢材、设备│投资工厂、偿还欠款、借贷给他人、公│
│   │、石材等抵押         │司企业经营            │
├───┼───────────────┼─────────────────┤
│16.1 │以其他公司身份发布投资标的(有│对外放贷赚取利差、对外投资(承包土│
│   │真有假)、高额投资回报    │地)、买车买房          │
├───┼───────────────┼─────────────────┤
│16.3 │网络宣传、投资高息回报    │(无相关认定)          │
├───┼───────────────┼─────────────────┤
│16.6 │承诺还本付息及支付高收益   │(被告人之弟)公司经营      │
├───┼───────────────┼─────────────────┤
│16.7 │线上线下宣传、高息回报与奖励 │发放贷款、自营工厂资金周转    │
├───┼───────────────┼─────────────────┤
│16.9 │线下理财项目、高额返利    │投资股指期货           │
└───┴───────────────┴─────────────────┘

  (资料来源:中国裁判文书网、OpenLaw裁判文书网、网贷天眼网,2017年5月)
  表3 单独定性集资诈骗罪之裁判高频关键词

┌───┬────────────────┬────────────────┐
│案例 │集资方式            │资金用途(除运营开支、偿还投资人│
│   │                │本息外)            │
├───┼────────────────┼────────────────┤
│15.1 │网络宣传、媒体报道、虚构借款人、│购买房产、购买高档汽车、旅游消费│
│   │虚构标的、承诺高额收益     │、购买奢侈品          │
├───┼────────────────┼────────────────┤
│15.5 │自融项目、虚假标的物、承诺高息 │被告人支配使用         │
├───┼────────────────┼────────────────┤
│15.8 │编造身份、虚假标的、高额利息  │投资期货、炒股         │
├───┼────────────────┼────────────────┤
│16.2 │网络宣传、虚构投资项目、承诺高息│归还债务、个人挥霍       │
├───┼────────────────┼────────────────┤
│16.5 │虚假债权分割、虚假担保标的、高额│赌博挥霍            │
│   │利息              │                │
├───┼────────────────┼────────────────┤
│16.8 │虚假宣传、发布虚假合同标的、高额│将集资款分配后逃匿       │
│   │利率              │                │
└───┴────────────────┴────────────────┘

  (资料来源:中国裁判文书网、浙江法院司法公开网、衢州中院新浪微博,2017年2月)
  由上述表2、表3可以看出,相关P2P网贷案主要发生于以江浙沪为代表的华东地区、广东、北京等经济较为发达的地域。第一,从集资方式的角度看,非法吸收公众存款罪的判决大量涉及“承诺高额利息(及奖励)”“公开宣传”“虚构投资标的”“发布虚假借款标的”,集资诈骗罪的判决中同样大量涉及类似的关键词。可见,P2P网贷的“信息中介机构”的应有定位在产生异化之后,短时间内不受束缚地成了“资金自融机构”,从这个角度看,非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的差异并未得到体现;第二,从资金用途(除运营开支、偿还投资人本息外)的角度看,非法吸收公众存款罪的判决中大量出现“用于投资”“买车买房”“购买商铺”“工厂运营”“股指期货”等关键词,而集资诈骗罪的判决中出现的为“购买房产奢侈品”“投资期货、炒股”“赌博挥霍”“归还债务”等关键词。进一步地说,诸多案例之间,在集资方式上大同小异(多为虚构标的进行资金自融)的前提下,类似的资金用途(如购买房产或投资期货)却存在不同的定性,存有“同案不同判”的嫌疑。那么,司法实践中对于二者罪名之间的适用界限是如何划定的?
  一般认为,是否具有非法占有之主观目的,是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的主要标准。但关于如何判断非法占有目的的有无,理论与实务中均存在一定的疑难。为此,最高人民法院在2010年发布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法集资解释》)中罗列了八种推定“以非法占有为目的”的情形。[13]可以说,这些情形的认定在法理上基本上自洽,借以推定主观目的也并未十分生硬牵强。在司法实践中(以本文的P2P网贷案为例)却陷入了适用的混乱。其中,同样用于投资期货的15.8案与16.9案,最终因集资款不能返还而被分别定性集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪,而实际上两起案件都符合《非法集资解释》中八种情形的第一种。因此,明确厘清其定罪依据进而增强其司法适用的统一性确有必要,亦有利于针对借贷合同的效力问题得以进一步细化研究。
  不难发现,以上七种情形(除去最后的兜底条款)都使用了“行为方式+行为后果”的表述方式,也许会有认为此推定存在“客观归罪”之嫌,但笔者并不赞同。原因如下:首先,表述中提到的“逃匿”“用于违法犯罪”“抽逃转移”“销毁”“拒不交代”等字眼,可以明显反映出行为人之主观恶性,对其主观目的的推定并未违反经验判断规律,而对于主观上的判断,由于主观意识状态并非可见之物,对其的认定通过在其目的指导之下的行为样态进行判断亦是司法实践中较为常见的做法。当然,司法机关需要综合全案证据判断该行为样态是否在行为人的可控范围之内,进而判断其主观罪过的有无,避免陷入“客观归罪”的泥淖之中。正如在斗殴致死的案件中,故意杀人罪与故意伤害罪的区分也往往受制于主观目的的判断,但对其目的的推定仍然要结合其打击行为的样态及其对于结果预见可能性的程度进行综合判断,具体表现为对于行为人使用的凶器类型、打击的部位、打击的次数与力度的法医学实证依据与对于结果预见程度的学理分析。前文中对于行为人集资之后的行为方式之表述,已经十分明显的展示出行为人意图将资金占为己有、并未打算归还的主观样态。学界对于刑法语境下的“非法占有”存在排除意思说、利用意思说、折中说等不同学说,[14]笔者赞同排除意思说并认为行为人集资之后对于资金的处理方式符合以上七种情形,已经从事实上宣告对于出借人财产恢复的不可能,即消灭了财物所有人(本文中指的是出借人)对于其财产的占有并将自己作为财产(所吸收之资金)的所有人进行支配且无归还可能。因此,可以将“是否存在实行无归还可能性的肆意行为”作为核心判断依据,具体辅之以《非法集资解释》中的七种情形,综合判断其主观目的之非法占有的有无,进而将集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪区分开来,在理论与实务上并不存在难以解释的法理与难以操作的顽疾。值得一提的是,笔者在本文所研究的P2P网贷案的判决书中发现,16.4(中大财富)案的判决书较为严谨的向我们展示了这一主观认定的论证路径:
  “甘某戊在资金非常困难的情况下以高额利息吸引被害人投资,虚构借款主体、借款理由、借款合同骗取被害人款项,取得款项后用于偿还个人债务,对于极有可能出现的将来无法向被害人归还款项,持一种放任的态度,非法占有被害人款项的主观目的可以认定。”[15]
  二、对涉案借款合同效力的不同观点
  如上文所言,网络融资涉嫌犯罪所触犯的刑法罪名主要集中在非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。因此,以下分析主要从这两个罪名分别展开。最高人民法院于2010年发布的《非法集资解释》第1条规定,认定非法吸收公众存款行为采用了四个标准,即非法性、公开宣传、回报承诺和面向公众,同时具备这四个要素便得以成立刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”,即达到成立非法吸收公众存款罪的前提条件,若行为人在客观方面的“违法”行为方式属于该解释中第2条规定的十一种情形之一,则此时“违法”行为得以“法定犯”化,构成犯罪行为,即行为人成立非法吸收公众存款罪。
  满足以上要件而使民事法律行为涉嫌非法吸收公众存款罪时,理论界和实务界对构成该犯罪行为的单个借款合同的法律效力存在三种不同的看法:第一种观点是无效说,即认为借款合同无效,理由是其违反了国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》这一行政法规中的强制性规定,应适用我国《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”认定合同无效;[16]多个借款合同作为非法吸收公众存款行为的外在表现,并在整体上构成了刑法上的违法犯罪行为,其形式虽合法,但目的却是违法的;[17]第二种观点是有效说,理由是非法吸存是一个量变到质变的过程,是否构成犯罪是以借款人向数个不特定的人借款,与单个的民间借贷关系并不等价,犯罪行为与合同行为并不重合,民间借贷合同并不必然因损害国家和社会公共利益而导致合同无效[18]);刘宪权教授认为,该罪名惩罚的是“借贷的集合”,而非其中包含的单笔民间借贷,单笔借贷本质并未发生改变,对单个民间借贷行为进行考察,其完全具备有效合同的全部要件。如果未能认识到这点,便容易将刑法作任意扩大化的适用。[19]第三种观点是区别对待说,认为应该根据当事人的主观状况、借款合同签订的时间区别对待合同的效力。例如,如果出借人不知晓借款人在进行非法吸存行为的,应认定借款合同有效;反之,则倾向于认定合同无效。[20]
  诈骗类犯罪行为与合同交叉时,关于合同的效力,学界大致有如下几种观点:第一种观点认为,诈骗罪成立,相关合同当然无效。刑事上构成诈骗罪,行为人的行为即构成损害国家利益的欺诈行为,且属于以合法形式掩盖非法目的,根据《合同法》第52条的规定,应认定合同无效。第二种观点认为,诈骗罪成立,合同并不因一方当事人缔约时的诈骗行为构成犯罪而当然无效,而属于可撤销合同。第三种观点认为,应区别情况认定合同的效力:一是以合同相对人或其工作人员是否参与犯罪为标准进行划分,合同相对人或其工作人员参与犯罪活动构成犯罪的,合同应认定无效;合同相对人或其工作人员没有参与犯罪活动的,合同不因行为人构成刑事犯罪而认定无效。二是以权利人是否先向公安机关报案为标准进行划分,权利人先行向公安机关报案,则认定相对人涉嫌诈骗罪,在刑事追赃不足以弥补损失后另行提起民事诉讼的,不能认定基于诈骗行为签订的合同有效;若权利人未报案而是直接提起民事诉讼,若其不行使撤销权,可认定基于诈骗行为而签订的合同有效。[21]
  三、涉案借款合同效力认定的教义学分析
  网贷平台使得传统的民间借贷超越了时间和空间的限制,借款合同得以在完全陌生的两个主体之间签订,促进了资金的融通。同时,由于网络平台的虚拟性和个人信息的不真实性,借款人亦得以利用这个平台同时发布多个有关个人和项目的虚假信息,借助平台融资,从而触犯了非法吸收公众存款罪抑或集资诈骗罪。但必须注意的是,P2P网贷的本质仍然是民事主体双方的普通民间借贷而已,只是依靠互联网技术的优势远远超过了传统模式,究其本质,便是民间借贷的“互联网化”。在这个法律关系中,网贷平台是为借贷双方提供信息的居间人,而借贷双方分属于网络的两端。因此,在网络借贷融资涉嫌刑事犯罪之中,借贷合同的效力不能因为借款人的犯罪行为而生硬武断地否定其在民事领域的效力。借款合同生效与否,应当以相关民事规范为标准,生效的合同依旧约束合同双方,对于“合同无效”的结论应持十分谨慎的态度。
  (一)“强制性规定”的提出
  本文先行探讨涉嫌非法吸收公众存款罪的网络借贷合同效力问题。1998年国务院颁布的行政法规《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《办法》)中规定非法吸收存款是指“未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动”,那么当合同当事人被认定构成非法吸收公众存款罪时,其所订立的借款合同是否因为民事法律行为违反了本条款而归于无效呢?笔者认为,即便民事主体的借贷行为被认定构成非法吸收公众存款罪,无论从司法解释的规范角度还是从目的解释的阐释角度,其所订立的借款合同仍应当认定为有效,以此保护当事人的合法权益,也使得类似案件能得到更合乎情理与法理之妥善解决。
  首先,在援引相关司法解释之前,我们首先要明确的是该类案例的解释点与争议点在于何处。根据《中华人民共和国合同法》第52条之规定[22]进而分析,网贷双方的借贷行为仅是民间借贷的一种新形式,单笔的借款本身并不损害国家利益和社会公共利益;被定性非法吸收公众存款罪的自然人并不具有非法占有资金的目的,大多是将吸收的资金用于投资、生产经营等合法用途,每一笔的借款本身目的也是合法且纯粹,并不能因为“借贷的集合”被定罪而否定借贷目的的合法性,因此也不符合“以合法形式掩盖非法目的”;该类案件一般来讲,理论界认为认定借款合同无效的依据是本条第(五)款之规定,认为借款行为违反《办法》这一行政法规关于“非法金融业务活动的认定”和“非法吸收存款罪的认定”的强制性规定。2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国民法总则》第153条第一款规定,违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。[23]那么,如何理解和解释条款中的“强制性规定”便成了解决这一问题的关键突破口。如果涉嫌非法吸存

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1253335      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】

热门视频更多