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【期刊名称】 《知识产权》
工业4.0时代专利成果外生性风险的政府治理
【作者】 滕锐周鸿焕
【作者单位】 华中科技大学法学院{讲师、硕士研究生导师,法学博士}湖北省科技法学会{助理研究员}
【分类】 专利法
【中文关键词】 工业4.0;专利成果;产学研融合;外生性风险;政府治理
【英文关键词】 industry 4.0; patent achievements; integration of industry-college-research sectors; exogenous risks; government governance
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 77
【摘要】 全球化、网络化及技术化连接共生的工业4.0时代,推动着世界经济进入了产学研融合创新的专利红利期。而我国专利创新权益却遭到了“信息封建主义秩序”的压制,阻碍了我国创新的全球化进程。同时全球产学研专利创新迭代迅猛,也衍生了专利质押网络运营与新技术成果可专利性评判认知等新问题。因此,我国政府需深入“产学研管理的正外部性、专利成果的知识公共性及专利效益的市场均衡性”之理论,明晰“全球化中专利战略危机的凸显”“网络化中专利质押乱象的浮现”及“技术化中AI+可专利性的抉择”之现状,最终通过夯实全球创新的专利战略协同,增强网络专利运营的技术监管,深化AI+创作的可专利性认知之对策,来达到提升风险管理成效之目的。
【英文摘要】 Industry 4.0 connects globalization, technicalization and network, pushes the world economy into a patent bonus period based on the integrated innovation by industry-college-research sectors. However, the patent innovation rights and interests in China are suppressed by the “information feudalism order”, which hampers the globalization of China’s innovation. The rapid development of coordinated innovation by industry-college-research sectors globally raises new problems, including the network operation of patent pledge and assessment of the patentability of new technologies. It is necessary for the Chinese Government to deepen the studies on “theories of the externality of industry-collegeresearch management, the public nature of the knowledge in relation to patent achievements, and the market equilibrium of patent benefits”, meanwhile, to keep clear-minded about problems related to “the patent strategy crisis in globalization, the chaos of patent pledge in network, and the patentability of AI+ technology”. The paper suggests that Chinese government should improve the strategic patent coordination of global innovation, strengthen the technical supervision of patent operation in network, and deepen the awareness on patentability of AI+ creation, to elevate risk management level.
【全文】法宝引证码CLI.A.1253344    
  引 言
  工业革命早期诞生的专利制度是政府对自由市场经济的大规模干预且增加国民财富的一种工具。同时政府干预正当性源于公共权力的义务本质,正如法国学者莱翁·狄骥指出“如果统治者能合法地用强制手段来强加其意志于被统治者,这就是一种公共权力的主观权利,其隐藏在强制的后面,赋予强制以存在和生命,[1]而行政机关在进行管理时具有正当激励优势,通过设计适当的外部奖励形式和工作环境,以一定的行为规范和惩罚性措施,借助信息沟通,来激发、引导、保持和规划组织人员的行为,[2]敏锐捕捉产学研时代行政相对人(用户)的“长尾需求”,[3]增进知识经济创新的“长尾效应”。[4]与此同时,哈耶克站在哲学范畴论证了“信息与知识经济”的初步关系,认为市场是一个处理巨量信息的机制,光凭计划经济的单一模式根本行不通。[5]拓展的非单一市场秩序为人类知识合作与利用提供了有利空间,[6]特别是在工业4.0时代[7]推动了产学研专利合作的“自组织性”,从“产学研”的单维状态向“政产学研金用” [8]的多维秩序进行拓展,提高了产学研知识转移绩效、深化了对内的主体选择与对外的开放性知识链,最终形成连接共生的专利创新生态。
  2017年,我国全年发明专利申请量连续7年居世界之首[9]并初步形成了以基础性专利研究与应用性专利研究为主要内容的产学研联动格局。同时我国的高校与研究机构是专利成果产生的重要贡献者,如《中国人工智能发展报告2018》显示:2017年中国已经超过日本和美国,成为全球人工智能专利布局最多的国家,市场规模达237亿元且增长率为67%,其中高校与科研机构已经超过企业的人工智能专利申请量,分别为52%和48%。[10]但我国作为全球最大的发展中国家,时刻面临着全球知识产权秩序——信息封建主义秩序[11]的威胁。1994年《TRIPS协议》的产生,是以美国等在知识产权保护方面比较完善的国家为主导的结果,《TRIPS协议》主导的世界知识产权体系存在明显的知识产权扩张化倾向,[12]影响了全球知识产权制度利益平衡结构,产生了实质的不平等。加之2018年中美贸易战的持续升级,美国更是对中国采取了知识封闭、专利限制及人才断流等手段,来对抗中国制造2025战略的实施,这对我国最重要的专利(工业产权)发展极为不利,造成我国当前专利发展的交易成本上升与创新自由受损。同时以现代工业产权为基础设计的《TRIPS协议》框架,忽视了传统知识与资源的价值对我国知识产权资源空间的进一步压缩,如传统医药专利等,致使我国“反对非法利用传统知识与合理利用传统知识”的双重正当权利得不到很好的保障。[13]
  综上,我国的产学研专利成果风险,不仅源于信息封建主义秩序的威胁等外因,同时也有自我审视专利创新发展不足等内因。目前,我国的产学研专利成果风险主要可以划分为“内生性风险与外生性风险”,其中内生性风险通常在契约意思自治领域和组织性可控范围内,属于私领域与规范性文件的治理领域内,如:产学研主体知识产权的内部合规把控等。
  产学研专利成果外生性风险问题,在当前更加突出且治理紧迫性更强。外生性风险指产学研专利效益的发挥,经常突破契约意思自治领域和组织性可控范围而难以自愈,如专利战略的全球风险、网络平台专利质押的运营风险及AI+创造物的可专利性认知风险等,其更多存于规范性文件难以覆盖的公共场域或公私交叉领域,政府需要特别重视对产学研领域中专利成果外生性风险的识别与管理。
  一、专利风险领域政府治理的理论依据
  (一)产学研管理的正外部性
  工业4.0时代,技术、产研、金融及管理等创新要素的阶段耦合度空前提升。政府需明晰信息经济时代的“分享、交互及快速迭代”特征,不断增进政府管理的正外部性。当前,我国技术领域中的纵向变化表现为生产的“自动化、机械化及智能化”,在产学研领域的更替体现在“政府主导、市场主导及多元并驱”,在金融领域发展的特征有“中心化、证券化及去中心化”,在管理模式中的创新变化体现为“科层化、扁平化及去中心化”,上述产学研市场要素、形态及模式的更新迭代带来了系列影响,势必引起政府治理方式的革新。另外,我国某些“产业政策”可能存在重蹈计划经济的嫌疑,[14]如在新能源汽车支持发展的产业政策这一块同质化发展较为严重,存在一定的政策激励不相融的风险,基于此政府应更加注重进行市场管理时正外部性的激励与负外部性的避免,树立“市场竞争”与“法治竞争”的双重意识,不断强化市场竞争机制,特别需加强反垄断的执法与公平竞争审查机制的实施。
  我国产学研专利创新低效,其中的诱因多重,如产学研创新运行过程中的规范、规制及事后的救济缺乏,对产学研成果转化的法律激励与保障不足,使得“政府失灵”“市场失灵”和“产学研各主体合作失灵”等问题凸显。在此情景下,政府对于产学研合作模式发展的引导,需从打破“成本交易边界与合作收益边界”出发,进一步深化“资本与成本、信息与知识、市场与政府”的资源交互,利用模块化管理与互联网技术打破传统科层化管理单靠经济体量与经济计划取胜的路径,进一步发挥政府在产学研专利创新运行的法治保障、政策激励及资源协同的价值,寻求产学研创新中专利合作模式的突破。最终形成“政产学研金用”的专利创新模式,构造“以政为护航、以产为目的、以学为源头、以研为导向、以金为助力、以用为反馈”的专利创新合作结构,打造“产业链—创新链—政策链—资金链—人才链—用户链”六链融合的专利效益生态。
  我国政府的管理方式要适应“市场需求倒逼”“企业云组织化”及“用户数据商业化”等工业4.0时代新特征,在法治框架下尊重产学研主体的差异,密切关注产学研主体在知识技术产权化、知识产权商业化及知识产品资本化过程中的“长尾需求”,同时满足不同主体在“基础科研、颠覆性创新、产业政策及专利保护”等方面的公共政策供给。例如,伴随经济区块链浪潮的来临,我国区块链专利申请量世界第一,国内也出现了区块链技术、区块链合作及区块链金融的繁荣,2018年全国互联网金融工委、区块链改革(链改)全国行动委员会、中国通信工业协会区块链专业委员会,为贯彻国家战略和《链改行动计划》共同推动链改,创建链改委(链改委为全国领导机构),并通过链改发展基金等多项措施赋能实体经济发展,[15]表明了政府的与时俱进精神。另外,目前在《关于防范代币发行融资风险的公告》中对于比特币交易的效力与导向规定,存在争议。[16]同时《民法总则》第127条关于“数据和网络虚拟财产”也尚无界定,导致在司法实务中比特币法律属性和交易合同的有效性有待明确,而2018年10月杭州互联网法院宣判的首例比特币“挖矿机”纠纷案和深圳国际仲裁院(深圳仲裁委员会)的首例比特币纠纷裁决,在司法层面认定了比特币的财产价值属性,[17]并在司法技术层面加大区块链上线的运用,[18]以增强技术对司法运行的正外部性,这些都彰显了我国政府在产学研管理中能动的正外部性。
  (二)专利成果的知识公共性
  知识产权成果利用理论基础在于“权能分离”与“权利束”理论,[19]前者重视内部权能的类型化,如占有、使用、收益及处分等,后者强调法益多元化与外部性因素影响。在知识产权的产权化、商业化及资本化的过程中,政府需要把握好市场资源分配中的管理尺度,既不能代替市场来创造知识产权成果,也不能将成果不顾产权利益的共享化。另外,因产学研专利合作的知识公共性(从产权理论角度称之为知识产权的公共物品属性),使得在产学研专利合作中存在权利义务不对等与利益分配不均衡之弊,[20]难以实现经济学所追求的成本风险最小化与收益回报最大化的目标,需要行政手段的目的性引导,正如马克斯·韦伯所言:所有私人的利益不是作为有保障主观的权益要求,而是仅仅作为那些规章效力的反映才有获得保护的机会,其提倡整个法都溶解到行政管理的一个目的上,[21]在产学研专利成果保障中需要通过政府管理介入防止专利垄断与专利劫持等越轨行为发生,捍卫专利知识产权公共性,同时提升产学研专利成果“产权化与资本化”的效率。
  产学研合作的专利红利时代,推动了整体无形财产权利从自发秩序向组织化秩序演变,其呈现出“专利产出主体的组织化与技术化”“专利生产客体的扩大化与多元化”及“专利合作保护的域外化与网络化”等特征。而从技术到知识产权的商业化与资本化是一场翻越死亡之谷的考验,[22]这意味着机遇与挑战并存。
  专利财产不仅具有知识产权一般属性,[23]且其使用需付出更多的私人成本与社会成本,如专利在财产成本中的“转让、寻租及保护”等成本,均高于有形财产与无形财产中的其它类别。而一旦法律在“减少专利权利成本、对专利施加限制及抬高重制专利的成本”等规制与分配层面存在不当之时,将使得专利权益主体遭受的权利侵害、不正当竞争及垄断等风险,最终损害专利在激励与接触之间的交换。[24]另外,在市场运行中,当涉及到公益或者共益资源配置时,专利质押中存在“估值与变现不稳定”“利润与成本不对等”及“信息与激励不相容”等风险,[25]这启示着政府需运用行政化的均衡手段来进行资源配置。同时专利权的获得需要国家知识产权局对专利的新颖性进行审查和其它管理方式的介入,这种管理方式有利于平衡产学研中知识产权的公共物品属性、市场资源配置功能及产权激励效果三者之间的关系。
  (三)专利效益的市场均衡性
  大约在50年前,经济学家张五常在对产权制度与合约制度研究时,发现以利益均衡为理念的分享经济已初见雏形。知识产权制度的正式出现是私有财产制度下分享模式的合约安排,[26]但因“交易费用”[27]中的成本负担、人为非理性及法律断然性等弊端破坏了市场机制。同时在当前市场经济中因不存在完全市场信息之况,交易信息本身的搜集与处理存在成本与误差,[28]导致“逆向选择与道德风险”等问题浮现。
  另外,人的有限理性、利他性及偏好的不稳定性也可能阻碍市场的均衡。因此,基于维护市场的均衡,防范交易费用中的成本负担与交易效益中的人为非理性等不足,需经法律对具有公共物品属性的资源在“产权识别认可、产权范围界定及产权时间长度等方面的授权与规制,正如波斯纳所言:无形财产权排他性是交易的基础与财产效益增进的必然要素,[29]这种排他性就体现了法律的授权与规制。而在运用波斯纳所提倡的“成本—收益分析方法”来进行经济行为判断时,也不是完全的效益周延,如知识产权交易成本过大并抑制交易发生时却难以把控风险,所以需要法律对知识产权的排它性权能进行适当限制,通过法律进行强制性的配置,限制财产权的排他性,将该部分权利强制性地配置给使用人以增进市场整体效益。这种效益增进典型地体现在法律通过对具有无形信息财产特征的资源进行产权化的认可,划分不同知识产权类型的具体范围、标准及边界状态,从而防止其陷入完全的公共领域、肆意的特权领域及独大的垄断领域。
  此外,成文法本身的“规范性与稳定性”决定了成文法对经济规律觉察的迟缓,难以控制产权制度之漏、交易成本偏高及搭便车者套利等局限,如:在我国产业政策与技术政策领域,作为其规制对象的通讯技术、生物医药及人工智能等产业内容与范围变化迅速,但我国现行的相关法律相对滞后,而产业政策与技术政策内容本身可能也存在激励不相容的问题。加之,专利法对人工智能专利信息披露也存在法律漏洞,可能会影响人工智能信息安全与经济效率。因此,政府需对这些资源进行产权化确认与效益维护,通过“管制与处罚”“矫正性税收与补贴”及“行政许可与允诺”等综合手段,促进产学研专利效益的市场均衡。
  二、产学研专利外生性风险的现状分析
  (一)全球化中专利战略危机的凸显
  20世纪80到90年代,美国通过贸易防卫提案与贸易法修订等诸多方式,使得世界知识产权标准能符合自己利益,如《美国对外关系法第三次重述》第402条中对美国知识产权的域外效力适用提供了依据,其主要内容为:若基于域外管辖条款发现外国法律未对美国的知识产权提供符合美国利益的保护时,可要求外国政府进行“泉源治理式的改进或实施截流控制式的制裁”,该条也成为了著名的《美国贸易法》301条款与337条款域外效力渊源。20世纪80年代,日本经济衰落的重要原因是基于美国的知识产权战略打击,其中337条款与301条款就是关键打压手段。
  20世纪末因中美国力差距甚大,在美国的强力施压下我国于1989年、1992年和1995年分别与其订立了《谅解备忘录》,据《美国贸易法》第306条,美国将有权监视中国在知识产权方面的发展状况,可以为了保护美国本国的国际贸易利益,采取交叉保护措施,即由专门的美国贸易代表署启动301条款,对中国涉嫌违反美国知识产权和中国企业技术转让等知识产权权益问题展开调查,直接对中国行使贸易制裁权,以报复式的行动来回馈美国本土面临的知识经济域外性挑战。
  2017年,《美国特别301报告》认为中国应允许知识产权密集型产品、服务和技术获得市场准入且认为中国《专利法》的修订过度强调行政执法、一刀切地规定在标准制定过程中的披露义务对美国密集型制造业出口中国是一种阻碍,[30]同时因“美国自身国际经济地位相对下降趋势,美国对中国国际实力持续上升所产生的战略焦虑考量。[31]基于此,为了保护美国制造业顺利回归与遏制中国综合国力的继续崛起,美国针对《中国制造2025》中的IAB、NEM[32]等重点规划产业领域,进行了税收打压、专利限制、人才断流及知识封闭等组合手段遏制中国的创新崛起。以汽车行业为例,美国挑起贸易摩擦的核心目的之一是通过对高端汽车芯片、智能驾驶和人工智能等技术及人才的封锁,阻止我国新能源汽车及智能汽车产业的快速崛起。当前,中美贸易战对吉利、广汽集团和比亚迪等国内自主品牌在美国的海外扩张造成制约[33],特别体现在汽车高端芯片与相关专利层面的限制。另外,我国自身专利体制也存在局限,在对未来专利质押风险中的专利陷阱、专利诈骗、专利标准确立及专利技术拓展,缺乏警觉、投入及全局意识,导致产学研中外围专利布局、替代性技术布局及全产业链专利布局缺失等战略性失误出现。而且,我国产学研知识产权自身体制中也存在竞争力因素不足,如产学研知识产权数据库与知识产权国外信息平台的缺失;PCT、马德里体系及《海牙公约》等国际规则体系的普及度低;域外复合型专利布局战略人才储备少等问题,这些都进一步加剧了我国的专利战略的全球化危机。
  (二)网络化中专利质押乱象的浮现
  产学研专利成果质押的“知识产权与信息关系”分析,以静态的权能来看知识产权本身的设定,在某种程度上是对于人类信息的正当激励,如商标和商业秘密。而以动态知识产权的技术化、商业化、资本化阶段观察,每个阶段都有专利质押相关的主体、客体及价值层面的信息流通,如产学研主体的专利合约信息、金融机构主体资质、专利评估价值、企业风险信息等知识产权与信息的交织场景。
  随着中国电子商务经济的迅速发展,P2P等互联网金融商业模式日趋成熟。传统的金融也纷纷搭载网络时代的流量与技术红利借力线上化,整体上提高了金融市场的活力。但我国不像美欧等发达国家有良好的个人信用体系,无需抵押与担保就能以个人信贷交易来推动整个互联网金融的有序发展。面对科技金融时代新商业模式迭代更新的高速率,产学研主体对风险防控的非理性与法律自身的不完善性都助长了专利质押的外生性风险,如:2018年下半年P2P平台开始接连暴雷事件,[34]从侧面反映了网络金融平台的风险性。另外,国内很多网络金融平台信息定期公布制度与企业的征信制度存在一定的漏洞。此外,除了因网络平台自身的管理性风险与道德性问题对显性信息予以封闭之外,更应注意“隐性信息的显性化操控”危机,即网络平台通过隐性信息产生信息不对称的优势进行规整,然后将这种不对称信息显性扩大化后,以达到不法谋利之目的。如在2018年的Facebook信息泄密事件中,美国相关利益集团对5000万个人信息进行非法使用,以信息为工具将民众选举意愿的隐性信息,通过显性化的云计算等技术加工进行加工后推送,最终达到操作政治选举的目的,虽然这是一个政治领域的信息安全事件,但同样对于专利质押金融风险领域有着较大的警示价值。
  当前,我国网络信息技术平台,处于一种相对无监管与高风险的状态,对于在网络平台运营的专利信息也会产生威胁。虽然2018年8月31日新出台的《电子商务法》强化了互联网经济的信息保护模式。在民法典各分编草案中,以王利明为代表的学者也主张将信息保护纳入到人格权保护范畴内,初步实现与《民法总则》第

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