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【期刊名称】 《河北法学》
走出立法的几个误区
【作者】 肖金明【作者单位】 山东大学法学院
【分类】 中国宪法【期刊年份】 1999年
【期号】 5【页码】 39
【全文】法宝引证码CLI.A.171103    
  
  

1.立法上有误区。确立和发展社会主义市场经济体制,市民社会呼唤法治;依法治国,建立社会主义法治国家,政治国家推进法治。国家和社会的法治化进程越来越引人注目。中国的法治化需要一个前提、一个关键和一个保障。立法是前提,行政是关键,司法是保障。世界各国普遍将司法视为法治实现的最终屏障。但中国司法的独立、自主和中立还要经过一个较为漫长的过程,这个过程的艰难以及越来越受人关注的司法腐败,甚至让一部分人对司法能否担当保障法治的重任在相当程度上失去信心;十几年来,政府贯彻依法行政原则,行政管理和执法的状况有所改善,但行政的专横和随意远没有根除。法治的一个主要标志是法律规束住行政权。人们对法律能否规制住桀骜不驯的行政权仍存忧虑。也许正因为如此,人们将目光聚焦在行政和司法领域,将法治的希望寄予行政不再专横、司法能够公正。尽管近几年来,人们已经开始在价值意义上论及法的善恶,倡言制度文明,但相对而言,立法是人们最少考虑的领域。这并不意味着立法不存在令人担忧的问题。实际上立法存在着若干误区,比如,立法不受监督制约的误认,讲求“本位”的立法思维,“立法万能”观念导致立法膨胀,重实体轻程序的立法倾向,僵化的立法稳定观念,等等[1],这足以形成一个虚假的法治前提,使中国社会远离法治。走出立法的若干误区,维护真实的法治前提,对推进中国的法治化进程具有十分重要的意义。

2.立法有限吗?相比较而言,行政权容易专横,司法权容易武断,立法权不象行政权和司法权那样易于异化。在人们看来,立法权较之行政权和司法权更令人放心。这已经导致了一个危险的认识上的误区,仿佛立法权没有被监督和受制约的必要。处在一种立法权高于行政权和司法权、立法权监督行政权和司法权、行政权和司法权不能反向制约立法权的宪政体制中,[2]存在这种认识误区就更自然不过了。

实际上,任何一种权力都存在着滥用的潜在危险.只不过行政权和司法权的专横和武断有更多的现实表现。假设立法权滥用的潜在危险成为现实,完全可以套用一句流行的话,行政权和司法权的专横和武断不过弄脏了水流,立法权的滥用则败坏了水源。[3]尽管立法权较之行政权和司法权异化的现实表现要少,但就权力滥用的危害而言,却比其他两权有过之而无不及。

在立法权居上、行政权和司法权平行在下的宪政体制中,上对下的单向监督和平行间的相互制约是权力监督与制约的主线。但这并不意味着立法权可以不受监督和制约。即使是最高国家立法权也不能置身于权力监督和制约之外,也要接受人民的监督,承受来自于公民和社会的多种方式的批评和建议。何况立法权是一个体系性的概念,在今日社会分布非常广泛,行政机关也掌握着分量很重的立法权。行政机关的立法权,无论是源自宪法、法律的规定,还是来自立法机关的授权,都必须接受立法机关的监督,甚至要接受来自法院的司法审查。任何权力都是有限的,这是一个极为普通的宪政观念。“立法有限”应当成为一种立法观念,立法权在人民权利甚至公民权利面前都具有相当的有限性。

立法有限,意味着对立法权的监督和制约。有效监督和制约立法权,必须预定一系列的原则,比如法治原则,民主原则,科学原则。立法遵循预定原则,不得违宪,尽可能接近规律和民意;必须预设一定的程序,从立法规划,提出法案,审议法案,通过法案,到公布法。立法遵循预设程序,防止在表述和展现利益关系过程中偏离原则、迷失方向;必须设定一系列制度,比如立法复议制度、违宪审查制度、备案审查制度等,以制度规束立法权,防治立法权异化;必须建立一种有效机制,展望宪政革新和发展的未来,法院针对立法的违宪审查或者宪法委员会或宪法法院监督立法的机制会成为权力监督和制约机制的重要方面。

3.立法是否需要平衡思维?权力与权利是立法要经常面对的一对关系。建国近30年的时间里,立法甚至最高层级的立法冷淡了权利而过分偏向了权力。所以三十几年后人们对中国法制反思的结论之一是,中国立法讲求“权力本位”,法律所偏向的权力无视被立法淡视了的权利,甚至对法律也没有给予应有的尊重,从而使中国社会最终走向一种权力社会。改革开放20年里,立法给予权利以越来越多的关切,1982年宪法将关于公民的基本权利的规定置于宣告国家权力之前,1989年出台了“民告官”的行政诉讼法,确立了中国司法审查制度,1995年国家赔偿法颁行,从根本上否定了权力违法免责的特权。近几年来立法已经开始改变那种重视实体轻视程序的立法习惯,越来越多的程序立法表明了控制权力和保障权利的立法思想。

权力与权利之间明显的强弱对比,使控制权力和保障权利的立法思路和倾向更符合法治的精神和要求。当然,不能将权利服从权力简单地视为人治,也不要把权力臣服于权利简单地讲成法治。法治既保障自由,亦确立权威。既不让权威侵越自由,亦不许自由损害权威。权威与自由并重,这是法治的精义所在。权力与权利不会是绝对对立的,两者应该可以归于法治的旗下,建立一种不分主次的平衡关系,在十日互尊重、相互制约、相互促进中走向统一。反思以往,否定“权力本位”的立法倾向,不一定非要反构“权利本位”的立法思维。立法可以将权利置于权力之前给予特别的关怀,但不必把权利摆在权力之上,让权力低权利一等,从而分别两者的法律地位,祈望这种地位的分别能够将权利置于安全的境地,避免权力的侵扰和实现权利的保障。如同“权力本位”的立法思路导致立法在权力与权利关系上失度从而牺牲了自由一样,无法保证“权利本位”的立法思维不会引致立法在权力与权利关系上的另种失度从而损伤权威。立法应当走出两类“本位”的认识误区,树立和强化立法平衡观念,[4]在权力与权利关系上立法必须权衡左右,致力于实现权力与权利的制度上的平衡。

4.立法万能吗?市场经济需要法律为其确立交易和竞争规则,政府行为需要法律为其提供实体和程序规范,伴着政治民主化的不断进展,政治生活也逐步被纳入法治的视野之下,随着对传统文化的深入反思,在人们的思维层面上法律信仰已渐渐萌发。法律正以前所未有的强劲态势作用于政治、经济和社会生活的方方面面。法律的这种强劲势态表现为法律文件的铺天盖地,几百部法律、上千部行政法规、成千部地方性法规、不计其数的行政规章,正左右着

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