查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《浙江工商大学学报》
自我答责基准下骗取贷款行为的出罪认定
【英文标题】 Analysis of the Identification of Decriminalization of Loan Defrauding from the Perspective of Self-Responsibility Benchmark
【作者】 高诚刚【作者单位】 南京大学法学院
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 骗取贷款行为;被害人自我答责;贷款安全;出罪
【英文关键词】 loan defrauding; the victim’s self-responsibility; loan security; decriminalization
【文章编码】 1009-1505(2017)01-0045-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 45
【摘要】

骗取贷款行为刑法规制成效不容乐观,亟待反思与完善。在类型化梳理骗取贷款行为司法判例作实证研究的基础上,提倡在被害人自我答责理论指导下对骗取贷款行为适时考虑对借款人予以出罪,相应追究贷款人自身的法律责任。消极责任主义和实质刑法解释学的刑事法治立场可为这一举措提供理论上的助益。实践中应根据罪刑法定原则作目的性限缩解释以确保在自我答责下实现借款人出罪与贷款人归责的合理性,而不可任意扩大其适用范围。该举措旨在寻求平衡与协调借款人与贷款人之间借贷利益关系的有效路径以切实解决融资难等实际问题,进而既全面有效保护借贷双方法益,又有利于促进我国社会主义市场经济创新与协调发展。

【英文摘要】

The current criminal law on loan defrauding is flawed. It requires reflection and improvement. On the basis of an empirical research into the precedent loan defrauding cases, under the guidance of the self-responsibility theory, this article advocates the timely decriminalization of the borrower as the victim and calls to account the lender’s legal responsibility. Legal enforcement on negative responsibility and the practical criminal law interpretation provides support for this measure. The rationale of the decriminalization of the borrower and the legal responsibility of the lender should be ensured according to the principle of a legally prescribed punishment for a specified purpose, instead of any arbitrary expansion of its application. Its purport is to seek an effective path for the balance and coordination between the borrower and the lender in their interest relationship, so as to solve actual problems such as financing difficulties in practice, which is a comprehensive and effective protection for both sides’ legal interests, and is an innovation and harmonious development of the socialist market economy in our country.

【全文】法宝引证码CLI.A.1226276    
  
  2006年6月29日通过的《刑法修正案(六)》10条规定,在《刑法》175条后增加一条,作为第175条之一。根据该条规定,所谓骗取贷款、票据承兑、金融票证罪,是指行为人以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。当前,实践中骗取贷款行为因其自身的复杂多变而导致司法认定十分棘手,司法机关在入罪与出罪判断之间较难把握,极易出现偏差,甚至形成错案,因而未能收到定纷止争之效。在贷款过程中,借款人的个人(单位)法益与贷款人的国家(集体)法益均应得到刑法合理与切实的保护,而不能厚此薄彼,一味地以牺牲前者的合法权益而有失偏颇地保护后者所谓的“垄断性的”行业利益,否则,势必既不利于借款人与贷款人二者法益的有效保护,也不利于金融机构的稳健经营和可持续发展。《中国银行业发展报告(2016)》指出,目前,银行业利润增速下滑,在近年来全球经济不振、国内经济处于下行周期的客观环境下,属于正常行业周期发展现象,不良率虽然攀升但仍处于国际低位,整体风险可控{1}。因此,在人民币正式纳入特别提款权(SDR)货币篮子的契机下,为确保和促进银行业金融机构规范、合规、稳健和可持续发展,实现刑法对金融犯罪中骗取贷款行为的有效治理,在本文中,笔者以刑法中被害人自我答责理论为研究视角,拟对骗取贷款行为的出罪认定问题进行深入探讨。主张在符合被害人自我答责的情况下可以适时考虑对借款人给予出罪认定,同时对贷款人予以相应的归责。这一举措旨在协调和平衡借款人与贷款人平等市场主体之间的利益博弈关系,在追究借款人骗取贷款行为不法责任的同时,亦促使贷款人依法放贷,真正做到合规经营与自担风险,从而全面维护金融市场管理秩序和保障国家金融经济安全,最终有利于我国社会主义市场经济创新与协调发展。
  一、被害人自我答责理论的出罪机能
  被害人自我答责理论是当前刑法学研究的前沿问题之一,学界众说纷纭,莫衷一是。笔者从被害人自我答责的成立条件、司法适用以及消极责任主义与实质性思维的双重襄助三个方面展开,藉以阐明被害人自我答责理论的出罪机能,从而为骗取贷款行为的出罪认定作理论上的铺垫。被害人自我答责,亦称为被害人自我负责,对被害人自我答责可以作如下界定,即在行为过程中,被害人基于自己的认识与意志自陷危险或接受危险,对行为与结果起到了支配作用,因而对结果的发生应属于被害人的答责领域,对被害人予以归责,相应地对行为人予以出罪。笔者的这一界定有利于突出被害人自我答责的出罪机能。被害人自我答责理论涵括在被害人自我答责的情况下刑法没有介入的必要,为实现规范正义和实质正义,可以对行为人予以出罪的思想。
  (一)被害人自我答责的成立条件
  关于被害人自我答责的成立条件要结合被害人的自我决定权、危险接受以及谨慎义务等因素作全面考量。被害人的自我决定权是被害人自我答责的前提条件。被害人的自我决定权,是指个人对自己的利益按自己意愿进行自由支配的权利。被害人的危险接受(或称自陷风险、自冒风险、自担风险等)是被害人自我答责的客观条件。关于被害人的危险接受,张明楷教授指出,根据是自己侵害还是他者侵害这一标准,危险接受分为两种情形:被害人自己支配实害结果发生的,被告人的行为属于自己危险化的参与;被告人的行为支配实害结果发生的,则是基于合意的他者危险化。并认为,在基于合意的他者危险化的场合,如果能够认定被害人对被告人实施强制行为,或者具有优越的知识,支配了因果发生进程,对实害结果的发生处于间接正犯的地位,则被告人的行为不成立犯罪。对此,笔者表示基本认同。山口厚教授也曾指出,法益主体具有使自己的利益遭受危险的自由,这种自由既可以表现在自己危险化的参与中,也可以表现在基于合意的他者危险化中{2}。被害人的谨慎义务是被害人自我答责的主观条件。“被害人的谨慎义务,是指行为人对外界情境与自己的言行密切注意,尽量避免陷入不必要的危险之中,以免发生不幸或不利的事情”{3}。根据刑法的保护目的和是否要求具有谨慎注意的保护义务将其划分为不具有谨慎注意义务的一般生活领域和要求具有谨慎注意义务的市场交易领域、投资和投机领域以及违法领域。对于在风险领域已经明确认识到法益损害风险,却不尽到谨慎注意义务、漠视自身法益的被害人进行自我答责也不会有太大障碍{4}。
  (二)被害人自我答责的司法适用
  德国1984年的“海洛因注射器案”的判决是运用被害人自我答责理论确立被害人自冒风险可以阻却行为人不法之先例{5}。然而,实践中,运用被害人自我答责理论进行出罪认定的判例却不是很多。因此,对于被害人自我答责理论的司法适用问题学界并未展开深入探讨,笔者拟从被害人的自我答责领域和行为人结果归责的排除两个方面入手作进一步研究和思考。(1)被害人的自我答责领域。国家通过服务于实现对自由的相互尊重的刑罚,来规范、保证社会交往中的人们之间关于相互承认自由的一般性的信赖,而这一般性的信赖的主要标志就是每个个体都有各自固定的自由领域,即自我答责领域。自我答责领域包含行为人自我答责和被害人自我答责两个方面的内容。行为人自我答责是指行为人必须依法履行不侵害他人的义务,不然则要对所发生的法益侵害结果承担责任。在该种场合下,因行为人违反了刑法期待其确保不发生法益侵害结果的义务,实施了导致法益侵害结果的行为,对发生的法益侵害结果应由行为人自我答责。被害人自我答责是指被害人要依法履行保护自己法益的法律义务,不然则要由被害人对发生的法益损害结果予以答责。在该种场合下,由于被害人对法益侵害结果的发生属于其自由领域之内,行为人就可能没有违反刑事义务,因而可以予以出罪{6}。此外,在法律规范赋予行为人防止风险的特别义务时,不得主张被害人对风险结果的自我答责,而应当追究行为人的过失责任{7}。刑法规范所设定的目的是利益侵害的预防,行为人与被害人的答责范围应从人的行为对于利益侵害结果的意义来考量。被害人自陷风险是为了实现其自主利益,促成该利益实现的行为人不应对结果发生负责{8}。(2)行为人结果归责的排除。结果归责,是指在结果犯中,在确定实行行为与构成要件结果后,还要审查构成要件结果是否是实行行为所创设风险的实现。结果归责包含两个因素:支配可能性和归责的有效性。支配可能性的存在构成归责的前提与公正性基础;归责的有效性为归责的成立提供功利性的基础。在参与被害人自我危害的场合,被害人才对导致结果出现的因果流程存在支配;在同意他人危害的情形下,对因果流程的操控掌握在行为人手中。结果归责是不法的重要组成部分,行为与结果之间的因果关联在存在论上的差异会进一步影响不法的程度,并最终影响行为人的刑事责任{9}。被害人自我答责则属于客观归责理论制造不容许风险、实现不容许风险与构成要件效力范围三大原则之下的具体规则之一,其适用范围及在何种情形下排除行为人结果归责,客观归责理论并未作出细致安排,因此亟待解释说明。有学者指出,被害人自我答责适用与否取决于采取什么标准来界定自我答责的范围。如果是像德国主流理论那样从支配角度来界定,即被害人是否自我答责关键在于造成结果的因果流程是掌控在行为人手中还是掌握在被害人手中。被害人自我答责,就表明行为人缺乏对因果流程的支配{9}。根据犯罪事实支配理论,笔者赞同上述观点,认为如果被害人对行为与结果之间的因果流程具有支配可能性,则排除对行为人的结果归责,具有对被害人归责的有效性。
  (三)消极责任主义与实质性思维的双重襄助
  笔者认为,被害人自我答责理论自身虽存在或多或少的不足{10},但我们应持积极的立场,对被害人自我答责理论作合目的的限缩解释,发掘其合理性和科学性;具体运用到实践中,可以从消极责任主义和实质性思维两个维度获得正当性补强,使其更具说服力和合理性。
  大陆法系刑法理论中“没有责任就没有刑罚”的责任主义原则,是指即使某种行为符合刑法条文规定的构成要件,给法益造成了侵害或者危险,但仅此并不能科处刑罚,科处刑罚还要求对行为具有非难可能性。通常所称的责任主义是指消极的责任主义,即“没有责任就没有刑罚”,而不包括积极的责任主义,即“有责任就有刑罚”。责任主义是限定犯罪成立的原则,没有责任就不成立犯罪{11}。因此,在符合被害人自我答责的情况下,行为人可能因没有责任而不成立犯罪。被害人自我答责与消极的责任主义原则是相符合的不法与责任的统一体。装完逼就跑
  实质性思维,又称实质主义思维,与形式主义思维相对,是指法官注重法律的内容、目的和结果,而轻视法律的形式、手段和过程,也表现为注重法律活动的意识形态,而轻视法律活动的技术形式,注重法律外的事实,而轻视法律内的逻辑。正如美国学者昂格尔在《现代社会中的法律》中所论述的:后自由主义社会中法律推理趋向目的性或政策导向,从关注形式公正向关注实质公正转变{12}。在刑法中,形式的犯罪论与实质的犯罪论之分,来自于日本学者大谷实。威尔泽尔的目的行为论进一步加剧了构成要件的实质化,更多的行为在构成要件中出罪,这意味着实质判断的前移。罗克辛的客观归责理论以危险为核心概念,形成制造不被允许的危险、实现不被允许的危险等一系列具体判断标准,对构成要件进行实质性的价值判断。在我国,实质的犯罪论由张明楷教授所首倡。主张由实质的犯罪论上升到实质的刑法立场,并提倡与之适应的实质刑法解释学。陈兴良教授则主张,实质判断是超规范的,但始终受形式判断的限制,必须建立起形式判断先于实质判断的理念,使实质判断只有出罪功能而无入罪功能{13}。入罪时遵循形式解释,出罪时考虑实质解释的机能{14}。被害人自我答责的实质性作用在于:一旦能够认定成立被害人自我答责,就会否定行为人行为的风险创设与风险实现的规范性评价,从而否定将法益侵害作为行为人的行为结果,进而排除行为人的答责{15}。笔者认为,实质性思维为被害人自我答责提供了违法阻却的实质根据。承认被害人自我答责等超法规违法阻却事由是实质性思维的重要表现。实质性思维有其实质合理性,有利于实现法律效果与社会效果的统一。为防止过度的实质化,实质性思维应该在形式正义的射程之内,做到形式理性与实质理性兼顾并对其冲突与矛盾予以适当调适。
  二、自我答责下骗取贷款行为之出罪
  以上笔者对被害人自我答责理论的出罪机能作了系统阐述,在司法过程中如何适用被害人自我答责理论去指导实践认定,则是摆在我们面前迫切需要解决的问题。接下来,笔者结合具体司法判例对被害人自我答责理论下骗取贷款行为的出罪认定作进一步探讨。
  (一)骗取贷款行为中的被害人
  在

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}张未冬.中国银行业发展报告(2016)在京发布[N].金融时报,2016-07-09(01).

{2}张明楷.刑法学中危险接受的法理[J].法学研究,2012(5):171-190.

{3}刘军.被害人谨慎义务的对弈思考[J].法制与社会发展,2009(5):154-160.

{4}黎宏,刘军强.被害人怀疑对诈骗罪认定影响研究[J].中国刑事法杂志,2015(6):56-69.

{5}王焕婷.刑法中的被害人行为理论史考察[J].河南警察学院学报,2015(3):108-115.

{6}马卫军.刑法中自我答责的基本原理[J].云南大学学报:法学版,2016(2):44-50.

{7}李兰英,郭浩.被害人自我答责在刑事责任分配中的运用[J].厦门大学学报:哲学社会科学版,2015(2):100-107.

{8}王骏.论被害人的自陷风险——以诈骗罪为中心[J].中国法学,2014(5):160-179.

{9}劳东燕.事实因果与刑法中的结果归责[J].中国法学,2015(2):131-159.

{10}何立荣,蔡家华.论刑法中被害人自我答责理论的不科学性[J].社会科学家,2015(8):93-97.

{11}刘仁文.刑法学的新发展[M].北京:中国社会科学出版社,2014: 65.

{12}孙笑侠.中国传统法官的实质性思维[J].浙江大学学报:人文社会科学版,2005(4):5-12.

土豪我们做朋友好不好

{13}陈兴良.形式与实质的关系:刑法学的反思性检讨[J].法学研究,2008(6): 96-111.

{14}李至.行政犯处罚的反思与限定[J].中国刑事法杂志,2016(1): 3-17.

{15}马卫军.被害人自我答责与过失犯[J].法学家,2013(4):70-82.

{16}孙国祥.骗取贷款罪司法认定的误识与匡正[J].法商研究,2016(5):50-57.

{17}何荣功.经济自由与经济刑法正当性的体系思考[J].法学评论,2014(6):56-67.

{18}乌尔斯·金德霍伊泽尔.刑法总论教科书[M].蔡桂生,译.北京:北京大学出版社,2015: 104.

{19}陈兴良.合同诈骗罪的特殊类型之“两头骗”:定性与处理[J].政治与法律,2016(4):39-51.

{20}彭志娟,陈颖.银行内部人员知情能否否定手段的欺骗性[N].检察日报,2016-03-21(03).

{21}李本灿.企业犯罪预防中合规计划制度的借鉴[J].中国法学,2015(5):177-205.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1226276      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多