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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
辉煌的失败
【副标题】 对哈贝马斯民主法治国理论的方法论批判
【英文标题】 A Glorius Failure : A Methodogical Critic to Habermas’Discourse Theory of Law and Democracy
【作者】 泮伟江【作者单位】 北京航空航天大学法学院
【中文关键词】 商谈伦理学;民主法治国理论;系统;生活世界;系统理性
【英文关键词】 Discourse Theory of Law and Democracy;Life World;System;System Rationality;Discourse Ethics
【期刊年份】 2016年【期号】 2(秋季卷)
【总期号】 总第46卷【页码】 3
【摘要】 《交往行为理论》与《在事实与规范之间》是哈贝马斯最重要的代表作。《交往行为理论》中哈贝马斯对自韦伯以来的现代性问题做出了诊断,并提出了著名的系统与生活世界的二分,通过商谈伦理学捍卫生活世界和克服韦伯的“理性铁笼”困境。《在事实与规范之间》则进一步提出审议式民主理论,通过法律这个中介来传导规范性,改造和控制系统的自主性逻辑。但《交往行为理论》生活世界的规范性内涵是防御式的,在方法和概念上无法克服系统理性的自主性,而《在事实与规范之间》试图调和这种紧张关系,但又以牺牲《交往行为理论》整套的关于系统的概念建构为代价。《在事实与规范之间》的这种方法论层面的犹豫和模糊,导致哈贝马斯的最终方案并不完全成功。
【英文摘要】 〈The theory of Communicative Action〉 and〈Between facts and norms〉 are the most important works of Jurgen Habermas. In the former work, Habermas diagnosed the Time and made a distinction between life world and System. Through the concept of Ethic of discourse,he wanted to defend the life world and beyond the“iron cages” of System. in 〈between the norms and facts〉,he proposed the theory of Deliberative Democracy and see the law as media to delivery the Normativity from the life world to the System, then to transform the System. In the former work,the theory and concepts about life world and system are divided,which cannot be unified. Habermas want to reconcile this tension in the later work,but to achieve this,he has to give up the concepts which were used to describe system in〈The theory of Communicative Action〉.unfortunately,he remain some key concept and conceptions of System theory,which he borrowed from talcott Parsons and Niklas luhmann. This dilemma of Method choice is quite harmful to his theory construction.
【全文】法宝引证码CLI.A.1226295    
  一、导论
  哈贝马斯也许是仍然在世的理论家中最负盛名的一位。《在事实与规范之间》则是哈贝马斯最后一本代表作。由于哈贝马斯作品史呈现出了一种随时间展开和演变的性质,因此,我们几乎可以通过对《在事实与规范之间》的分析和回溯,来观察哈贝马斯整个学术思想的演变。反过来说,通过将《在事实与规范之间》放到哈贝马斯整个学术视野演变过程中,我们也可以更好地理解《在事实与规范之间》的成败得失。
  《在事实与规范之间》的问题意识和写作背景是:进入19世纪以来,随着整个社会日益复杂,18世纪的哲学家们(他们同时也是政治哲学家)所提出的现代规范性政治方案(其核心内容是以国家为中心的社会和以个人结合所组成的社会)已经逐渐失效。马克思对资本主义的批判,便指明了这一点。在哈贝马斯看来,18世纪规范性政治方案的此种失效,其实是18世纪哲学(其核心概念是个人主义的实践理性)的失败。由此造成了严重的后果。各种面目出现的相对主义和历史主义都是它的表现形式。[1]
  通过对历史处境的此种简单勾勒,哈贝马斯表明了自身历史视野的出发点:在现代复杂社会的背景下,通过在哲学和社会理论层面重新挖掘和释放18世纪启蒙哲学的规范性潜力,以全新的基本概念构造来承载此种规范复兴的事业,并最终将其落实为全新的民主法治国方案。
  在哈贝马斯的这个事业中,有三个问题至关重要。首先是对现代复杂社会的描述与理解。其次则是在基本概念层次构造出足以替代实践理性概念,使之成为承担整个视野重量的概念基石。最后则是在前二者的基础上,对民主法治国方案的重新设计。
  第一个问题涉及的是由马克思、涂尔干和韦伯所开创的现代社会理论的传统,即对现代社会进行描述、理解甚至批判。第二个问题则涉及对启蒙哲学所开创的现代性工程规范内涵的释放,乃是在20世纪下半期的后形而上学的知识语境下为规范性重新奠基。第三个问题则构成了对前两个问题的综合,也就是说,通过这个综合,同时克服后形而上学时代规范性事业与各种注重事实性的社会理论的缺陷,从而形成一种黑格尔式的扬弃与合题。
  《在事实与规范之间》第一章,哈贝马斯提到法律的两个规范性与事实性之间的张力,即内在的规范性与事实性的张力和外在的规范性与事实性的张力。[2]如果按照本文提出的这个分析框架,可以说,内在的规范性与事实性的张力问题,其实就是在后形而上学的语境中重新对规范性进行奠基的工作,而外在规范性与事实性的张力,就是指对规范性的重新奠基工作,必须要在现代复杂社会中经受检验,具有某种现实的可能性。这既意味着对现代复杂社会的批判,同时也意味着对规范性进行重新奠基的工作,还必须以考虑到现代社会结构的事实性维度为前提。也就是说,规范性的重新奠基工作,必须要内在地包括现代复杂社会的事实性因素。
  从全书的结构来看,这一点也是很鲜明的。全书的第三章和第四章构成了本书规范性重新奠基的部分,而第六章和第七章则是检验和论证此种规范性工作在现代复杂社会的背景下的可能性问题。二者正好对应着规范性和事实性外在张力的两个方面。
  例如,在该书的第二章,哈贝马斯对规范主义阵营的理论家,尤其是罗尔斯,提出了尖锐批评,批评他们的规范主义过于理想主义,而没有将现代社会的事实运作规律考虑在内,从而导致空想主义;[3]而同时哈贝马斯又批评了卢曼的社会系统理论,认为他对现代社会的描述过于冷酷,从而导致将西方传统的规范主义切除得一干二净,变成了冷酷的保守主义和犬儒主义。[4]而哈贝马斯试图左右开弓,同时在规范和事实的两个层面工作,并最终通过自己设计的民主法治国方案实现二者的大和解。
  之所以说哈贝马斯这部作品充满了理论的雄心,就体现在这里。这个工作的困难在于,规范主义进路和事实主义进路,在基本概念和基本的方法论层面是大相径庭的。如何弥合规范和现实之间的理论鸿沟,从而做到既不是规范主义压倒事实主义,也不是事实主义罔顾规范,是很难的。解决不好,很可能就变成了某种一厢情愿。
  本文的重点不在于描述哈贝马斯的成功,而在于指出哈贝马斯的失败,尤其是在方法论层面的前后矛盾,进退失据。因此,本文首先承认哈贝马斯以商谈伦理学为代表的规范性重构事业是相对成功的。在此前提下,通过仔细对照分析《在事实与规范之间》和《交往行动理论》,却可以发现,哈贝马斯的此种弥合规范与事实鸿沟的努力也许仍然是失败的。但这并不意味着哈贝马斯的事业因为被判定为失败就没有价值。事实上,哈贝马斯的这种勇敢的尝试,尽管整体上是失败的,仍在很多方面取得了重要进步,是值得高度肯定的。
  二、生活世界的殖民化
  商谈伦理学中的理想的言谈情境既然是理想的,也就意味着此种言谈情境在社会现实生活中很难完美地实现。哈贝马斯当然考虑到了这一点。但哈贝马斯通过“生活世界”的概念表明,此种理想的言谈情境,确实近似地存在于生活世界之中,并且构成了生活世界的背景性意义关联的规范性内核。通过生活世界概念对“交往理性”的补充,哈贝马斯又将他的规范性事业重新放入20世纪后半期以来的复杂社会的语境之中。
  通过借鉴科尔贝格(L. Kohlberg)的儿童发展心理学理论,哈贝马斯通过历史演变的视角,将整个西方社会的演变分成了三个阶段,即前俗成阶段、俗成阶段和后俗成阶段。现代社会显然已经进入后俗成的社会发展阶段,其特征是每个人都具有高度的个人自由,因此可以依据自己的理性来决定自己的行为。而在俗成阶段,个人尚不具有此种独立的理性判断能力和空间,被各种习俗性的外部社会规则所约束。在后俗成社会,社会要形成有效的整合,就必须依据交往伦理学的理想言谈情境的设计来达成共识,形成约束自我的规范。
  与“后俗成社会”概念相联系的是另外一个概念,即“生活世界的理性化”。这两个概念结合在一起,构成了哈贝马斯对现代社会的诊断基础。之所以说这两个概念是联系在一起的,首先是因为二者都暗示了现代性的主题,因此都指向了西方社会发展的同一个阶段。无论是俗成社会与后俗成社会之区分还是生活世界与生活世界理性化的区分,其中都暗含着现代社会与前现代社会的区分。根据哈贝马斯的描述,在前俗成阶段,整个世界图景是由原始宗教提供的,原始宗教通过仪式的神圣性与神灵惩罚的恐怖性,将规范有效性和事实性杂糅起来,形成了一种特殊的社会交往的背景性规范结构。[5]随着前俗成社会向俗成社会的转变,宗教权威所造成的内心恐惧不再是人们遵循规则的基础,规则的有效性更多地依靠传统的惯性和力量获得维持。但是在后俗成社会,整个世界日渐除魔,人们越来越多地拥有理性反思的能力。人们对交往规则的遵守,不再是理所当然的,而是日益拥有对规则提出质疑的能力。人们对规则的遵守,建立在通过理性的反思和证立的基础之上。[6]
  科尔贝格儿童道德心理学的历史唯物主义运用,更多的是在规范层面的工作,而生活世界的理性化,则更强调社会学的事实层面工作。就此而言,生活世界的理性化,乃至于“生活世界”与“系统”的二分,都是规范层面“后俗成社会”概念在社会学的事实层面的对应者。
  “生活世界”的概念最早是由德国现象学哲学的奠基者胡塞尔提出的,针对的是西方历史日益科学化和客观化所造成的“意义丧失”的危机。[7]胡塞尔的学生,同时也是韦伯的追随者舒茨进一步将这个概念与韦伯的行动理论结合在一起,将这个现象学的概念社会学化,从而提出了一种完整的“生活世界”的社会学理论。[8]在胡塞尔和舒茨那里,生活世界主要是指个人身体在场的面对面交往的世界,乃是一种直接经验的世界,是由拥有共同历史的小型共同体的人们所经历的世界。这是一个前理论的世界,很多日常生活中所要用到的知识,都是未经科学论证过的“直接上手的”背景性知识。因此,在胡塞尔和舒茨的“生活世界”中,既包含哈贝马斯所强调的交往行动,也包含着哈贝马斯所着力批评的“策略性行动”,甚至也包含着“工具性的行动”(可以考虑海德格尔在《存在与时间》中对器具的分析)。
  哈贝马斯接过了这个概念,并用交往行动的概念对这个概念进行了激进的改造。于是,在哈贝马斯那里,生活世界的范围被严格地限定,从人类一般行动和一般经验的前理论性背景,被严格限定为“交往行动概念的补充”。[9]也就是说,哈贝马斯是从“交往行动理论”的视角来理解和改造生活世界理论的。所以,在哈贝马斯那里,生活世界中人们的交往,主要是通过协调双方的目的和意图,达成共识的方式进行着。[10]另外,在舒茨那里,历史的累积性知识,在哈贝马斯那里成了“文化传统”。[11]除了文化传统之外,人们在生活世界之中,还进行着结社等活动,同时完善着自己的人格,形成自我认同。因此,哈贝马斯参考了帕森斯提出的文化/社会/人格的三层结构,将其定义为生活世界的三个结构性要素。[12]这三个结构性的要素,既是行动者在生活世界中进行交往和沟通赖以进行的资源,同时也是哈贝马斯用以说明生活世界自我维持和自我生产的方式和途径。哈贝马斯用两个带有强烈马克思主义特征的词汇,即“象征性生产”和“物质生产”来说明生活世界的此种自我维持和自我生产的方式。象征性生产是指生活世界中的文化传统、社会制度和人格能力的再生产和持续,而物质生产则是指生活世界赖以存在的基质的再生产和持续。[13]其中,对生活世界来说,“象征性生产”更为本质和关键。例如,其中的文化再生产使各种历史传统累积而来的知识能够得到传承、转化和更新,从而维护了历史知识的延续性和与时俱进,对个人的当下生活提供帮助和指导。社会制度的再生产则通过共享的规范和价值实现个人之间的社会性整合,从而为个人提供各种日常生活的能力,使个人能够与历史协调,与集体协调,在这种协调关系中实现个人自我的认同和集体认同。最后,生活世界的这三个结构性要素的再生产,相互之间是紧密关联的,一个结构性要素的再生产,将大大地促进另外一个结构性要素功能的发挥。反过来说,其中一个结构性要素的再生产出现了问题,另外两个要素的再生产和功能发挥也要受到影响。但这生活世界的这三个结构性要素的再生产和功能发挥都出现问题时,就出现了总危机—哈贝马斯曾经在《合法性危机》一书的开篇所指出的,危机是一个借自医学的概念,预示着对时代的诊断。[14]
  根据哈贝马斯进一步的描述,生活世界的危机,起源于生活世界的理性化,从历史的视野来看,中世纪的晚期,生活世界的理性化即已启动。如果说,危机的概念来自马克思(如马克思对资本主义经济危机的揭示),则理性化的概念来自韦伯。通过理性化和危机这两个概念的奇妙结合,哈贝马斯继承了法兰克福学派将马克思主义“韦伯化”的传统,同时也完成了将韦伯的社会学理论“马克思化”。所谓的将马克思主义传统韦伯化,就是将韦伯对现代社会的理性化批判传统引入到传统的马克思主义的批判传统之中,从而替换马克思对资本主义的政治经济学批判。例如,哈贝马斯的老师霍克海姆和阿多尔诺的《启蒙辩证法》就不是对资本主义经济基础的批判,而是借鉴了韦伯的概念和方法,对资本主义的文化工业进行了批判。[15]同样地,哈贝马斯虽然继承了马克思的批判传统,但通过交往行动与劳动的区分,哈贝马斯也放弃了马克思的剩余价值学说和政治经济学的方法,接受了韦伯的“理性化”的概念。所谓的韦伯的马克思主义化,是指韦伯的理性化概念超越了资本主义的概念,是对整个现代性的批判。哈贝马斯则将这个概念嫁接到资本主义的概念中,从而通过马克思批判视野所蕴含的“解放潜能”,通过对资本主义的克服,也克服了韦伯的悲观主义现代性论调,从而展现了一幅乐观主义的未来图景。
  很显然,“生活世界的理性化”,来源于韦伯在《宗教社会学》绪论中以理性化为标准对西方世界和非西方世界所做的比较。[16]生活世界的理性化,具体体现为几个方面。由于陌生人之间的交往越来越多,他们之间的交往不再建立在共同的历史和记忆基础之上,所以在文化层面,文化知识不再建立在传统之设定的基础上,而是出现在理性反思的基础上。对规范的遵守也越来越依赖对规范性的理性证立过程。对于各种各样的传统智慧,个人也不再盲目接受,而是采取一种批判性的态度和立场,进行理性选择。
  更重要的是,生活世界的象征性再生产,变得越来越专业化了。文化传统自身随着理性化而分化为自然科学、宗教、理性自然法、自律的艺术等不同的领域。[17]在这些不同的领域,它们都遵循自身的规律:
  现代社会所特有的意识结构源于文化合理化,而文化合理化包括认知、审美表现以及宗教传统的道德评价三个部分。有了科学和技术、自律的艺术和自我表现的价值以及普遍主义的法律观念和道德观念,三种价值领域就出现了分化,而且各自遵守的是自己特有的逻辑。这样,不仅文化的不同组成部分(认知部分、表现部分以及道德部分)有了自己的内在规律,这些价值领域之间也形成了紧张关系。[18]
  同时,这些不同领域和层面的追求和活动,都脱离了个人日常交往所需要的层次,而是由相应的机构和制度进行专门化承担。例如,科学日益在大学、科研机构进行,艺术也通过专门的画廊、博物馆等进行,道德则专门由教会进行专门的研讨,法律则需要由经过专业训练的人士来操控,如此等等。[19]
  这是文化层面,在社会层面,《经济与社会》中着重描述的资本主义企业、官僚制的行政国家和形式化的实证法是社会理性化最典型的例证。[20]从个人的层面来看,人际交往层面的双重偶联性问题日益严重,用哈贝马斯自己的概念来说,就是异议风险日益强化,个人越来越倾向通过策略性的行动而对他人的意志表示冷漠,双方之间通过商谈达成共识的机会越来越渺茫。而这一点,在未被理性化的生活世界中,通过各种混合的背景性文化共识的作用下,本来是不很困难的。[21]
  生活世界理性化严重到一定程度,就会从生活世界中分化出以媒介导控的社会系统。社会系统一旦从生活世界中分化出来,就能够通过导控性媒介,进行自我维持和自我运作,从而独立于生活世界之外。如此一来,现代社会是通过生活世界和系统两种方式和两个渠道进行整合的。通过生活世界的整合,是社会整合,这是哈贝马斯所欣赏和肯定的。通过系统的整合则是系统整合,这是哈贝马斯要批判的,但同时哈贝马斯也承认系统整合在现代社会中不可避免,并且系统整合有其特殊的功用。例如,经济系统的整合,在效益方面的成就是无可替代的,而政治系统的整合,在达成目标的有效性方面也是无可替代的。
  但系统的理性一旦脱离生活世界的导控,按照自身的媒介进行运作,不断进行自我扩张,最后就会反过来危害生活世界,尤其是生活世界象征性再生产的过程,从而导致系统对生活世界的殖民。[22]
  由此可见,哈贝马斯的社会理论是高度二元论的,整个社会被区分成两个相互比较独立的部分,即生活世界和系统。系统虽然最初是从生活世界分化出来的,但其最终形成了相对独立于生活世界的运作逻辑,茁壮成长,最后形成了强大的动力机制,甚至入侵到生活世界之中,犹如现代西方的资本主义体系不断扩展,入侵到太平洋和非洲的诸“部落社会”,瓦解和分化这些部落社会一样,瓦解和分化“生活世界”。
  那么,社会系统的内部逻辑是什么呢?在描述和分析社会系统的内部逻辑和运作形态时,哈贝马斯既借鉴了韦伯《经济与社会》中的理性化主题,但更多的还是建立在帕森斯的社会系统理论,尤其是帕森斯后期关于系统交换媒介的理论。帕森斯在20世纪60年代,曾经在“论政治权力”[23]和“论影响力”[24]两篇论文中提出,社会系统是在普遍的象征性媒介的帮助下形成自主运作逻辑的。例如,货币是经济系统的普遍化的象征性媒介,权力是政治系统的普遍化的象征性媒介,影响力是交往系统的普遍化象征性媒介,等等。帕森斯普遍化的象征性媒介,对于社会系统理论的建构具有非常重要的影响,同时对哈贝马斯和他社会理论的主要对手卢曼,都具有深刻的影响。在这两篇论文中,帕森斯首先通过人们最熟悉的经济系统的货币的分析,指出货币类似于语言,甚至本身就是一种特殊的语言。正如语言本身不是语言所指涉的客观物体一样,语言却可以传达出关于客观物体的信息。例如,黑板上写了一行字:外面的狗在叫。标记在黑板中的“狗”字本身不是狗,当然也不会叫,但它却能够指涉狗的实体,从而产生意义。经济系统中的货币,本身没有任何实际的使用价值,却能够指涉各种具体的物品,并且通过货币体系所赋予的交换价值,能够购买到几乎任何实际的使用价值。这恰恰是因为货币象征着经济系统的首要价值,即效用。[25]在此基础上,帕森斯进一步指出,政治系统的普遍化象征性媒介是权力,权力本身只是严重惩罚,但惩罚没有任何实际的意义,它只有对惩罚的运用禁止人们做什么,遵守什么时才有实际意义,而象征着政治系统的首要价值,即集体约束力的决策的做出。[26]交往系统的普遍化象征性媒介则是影响力,其象征着交往系统的首要价值,即说服。帕森斯进一步将社会行动分成了四种类型,每种类型都是为了影响对方的行动。但是每一个类型影响对方行动的通道是不一样的。具体见下表:[27]
  

┌────────────┐
  │影响通道        │
  ├──┬──────┬──┤
  │惩罚│意图    │环境│
  ├──┼──────┼──┤
  │积极│说服    │激励│
  ├──┼──────┼──┤
  │消极│义务感的激励│威慑│
  └──┴──────┴──┘

  由该表可以看出,通过意图这个影响通道,我们既可以采取积极的说服的手段来改变对方的行为,同时也可以采取消极的施加义务的方式来影响对方的行为。除了直接通过影响对方意图的通道改变对方的行为之外,我们也可以通过改变对方的环境来改变对方的行为。例如,我们可以通过经济激励诱惑对方改变行动,也可以通过施加惩罚来改变对方的行动。在帕森斯看来,这四种影响对方行动的特定通道,就构成了四种特定的“语言”,从而在此基础上就可以构成四个特定的社会系统。
  哈贝马斯基本上接受了帕森斯关于象征性普遍化媒介的这种定义,同时也承认通过改变对方行动的环境的两种通道,即积极通道和消极通道,以及对应的两种媒介,即货币和权力,同时也承认在此基础上形成了两种系统,即经济系统和政治系统。但他不承认通过改变行为意图的两个特殊通道同时也能够形成两个现代社会系统。在哈贝马斯看来,这二者恰恰是生活世界覆盖的范围,它们的首要目的是通过交往和论证形成普遍共识,而不是为了改变对方的行为。通过对帕森斯这部分内容的交往伦理学的改造,这部分就被哈贝马斯的生活世界的概念吸收了。
  当然,哈贝马斯也承认,在后俗成社会,由于系统理性和科学理性对生活世界的入侵,文化、宗教、习俗等各种原先在俗成社会中不言自明的规范性意义关联,对个人的约束力越来越弱。在生活世界的那一面,个人与个人之间要达成交往性共识,其论证负担和理性负担也越来越重了。在系统层面,由于系统是通过法律的媒介进行建构的,而法律自身必须被正当化,但现代社会系统运作的逻辑却体现了规范空心化的趋势。
  为了扭转这些趋势,哈贝马斯试图通过“生活世界”对“系统世界”的反抗和反向渗透,来扭转韦伯的理性化的悲观结论。这就是哈贝马斯《在事实与规范之间》提出民主法治国方案的基本问题意识背景。
  三、法律的重要性:两种有效性的张力
  在哈贝马斯看来,要完成生活世界对系统的反攻,通过生活世界的理性重新控制和引导系统理性,法律占据着相当关键的位置。简单地说,法律是生活世界重新对系统发生影响,从而引导和矫正系统之偏执理性的中介。对哈贝马斯而言,生活世界的概念意味着其规范性事业在社会现实中的对应者,因此也意味着现实存在的规范性渊源,而社会系统则是他不得不面对的事实性,是他要认真应对和克服的。而法律,恰恰典型地将此种规范性和事实性蕴含于自身之中。因此,内在于法律的规范性和事实性恰好对应于宏观层面的生活世界所象征的规范性与社会系统所象征的事实性的紧张关系,这就是哈贝马斯《在事实与规范之间》中所着重指出的规范性与事实性的内在张力和外在张力及其二者之间的关系。
  我们可以将所有的问题都聚焦在如下这个假设性的问题情境中进行理解,即两个人相互之间的面对面的互动和交往。如果是在典型的生活世界情境之中,因为交往双方都是熟人,他们有共同的历史背景,彼此知根知底,有二者都认同的规范所制约,所以他们将比较容易地达成共识,形成有效的交往。但如果是已经被高度理性化的生活世界,则意味着神灵的权威已经被削减,交往双方也可能拥有完全不同的出生地点和成长经历,他们之间可能是互不信任、处处设防的陌生人。如此一来,双方之间如何达成相互的理解,就构成了一个困难。极端的情形下,相互交往的双方,都构成了对方的“黑匣子”。[28]交往的一方不清楚的是,对方是抱着一种真诚交往和交流的态度与自己交往,还是抱着一种利用和完全以追求个人利益为目标的态度来和自己交往。在这种情况下,交往的一方随时可能中断交往,中断沟通。例如,当交往的一方发现另一方完全是在带着利用态度操控交往过程时,他就可能退出交往,或者同样采取策略性的行动,从而使交往失去任何真正的有效性。
  哈贝马斯设想,在这种情况下,法律就出场了。对于那些违背交往伦理的策略性行动,法律是容许的,但又必须将其控制在某种限度之内。由此达成的效果是,只要遵守法律,即便交往者是带着策略性的意图来遵守法律的,也可以被假设成他是带着规范目的从事交往的。对于那些超越了法律设定之底线的策略性行动者,法律则施以强制性的惩罚。但法律的此种强制性惩罚的前提,必须以法律自身的规范性为前提。这意味着,法律的规范性,必须是以真诚交往参与者的视角为基础制定出来的。如此一来,法律的制定,就必须以生活世界的交往行动和交往伦理学为基础,而法律的执行,则可以对策略性行动者发挥作用。[29]
  正如前文所述,交往行动和策略性行动,是哈贝马斯整个社会学理论的两个关键性概念,分别对应着生活世界和系统。因此,法律就构成了生活世界和系统发生关系的媒介。只要法律的制定过程能够扎根于生活世界之中,被生活世界所塑造,则生活世界就能够通过法律这个中介对策略性行动者发生作用,从而也对系统发生作用和影响。从另外一个角度来看,正如韦伯曾经指出的,经济系统和政治系统的官僚化,恰恰建立在法律的基础上。例如,各种经济制度和政治制度,都是通过实证法的规定建立起来的。我们通常说的市场经济是法治经济,表达的其实也是类似含义。
  如此一来,对哈贝马斯在交往行动理论中所揭示的整个现代性的危机,便可以通过对法律的重新塑造而得到实现。哈贝马斯通过商谈伦理学所落实的整个规范性事业,也可以通过立法活动而被建制化和具体化。因此,哈贝马斯的整个哲学和社会学的事业,都可以通过某种民主法治国的工程学设计而得到终极的解决。就此而言,《在事实与规范之间》构成了哈贝马斯毕生事业的终极总解决。这个方案又具体分成两个部分,分别被放在“法律”这杆秤砣的两边,即规范性的那一部分,那就是对基本权利的重构,另一部分则是对应着法律的实施,即民主法治国内部的具体分权逻辑。关于基本权利重构的部分,我已经在另外一篇文章中专门做了分析与评价,此处不赘述。下面不妨重点看看他的民主法治国分权逻辑的部分。
  四、民主法治国的分权逻辑
  哈贝马斯通过商谈伦理学的运用,对民主法治国的基本权利的重构确实精彩。但哈贝马斯自己也认识到,此种基本权利体系如果无法被落实到民主法治国的具体建制过程中,则只能是一种模拟的象征性,难以有实际的力量。实际上,卢曼就曾经如此评论过哈贝马斯对基本权利体系的重构之举。[30]实际上,哈贝马斯自己也明确承认这一点。[31]
  因此,哈贝马斯必须将他对基本权利之重构的规范性事业,重新安放在现代社会的现实之中,使它有坚实的现实基础。对哈贝马斯来说,内在法律的那个事实性,即对基本权利之强制性的落实,就是这个现实性的基础。为了能够有效地组织起对基本权利体系的保护,就必须有一个中央权威,以及中央权威领导下来的高效的组织系统。此外,当出现围绕着基本权利之边界的界定发生各种冲突和纠纷时,一个中立的司法机构来裁判这些纠纷和冲突就显得很必要,且这个司法机构同样是高度组织化的。通过商谈伦理学形成的基本权利体系还仍不是具体的法律权利,而是法律权利正当化的条件。因此,要将这些基本权利具体化为法律权利,还需要有一个组织化和程序化的立法权威,通过立法商谈,将基本权利体系具体化为各种实在的法律权利。[32]如此一来,一个建制化的立法权也属于必要。最后,无论是立法权、行政权,还是司法权,又都是通过法律的方式建立的。
  这就涉及对自孟德斯鸠以来的三权分立的内在逻辑的重构,或者说,是对国家的内在逻辑的重构。在孟德斯鸠的传统三权分立逻辑之下,权力分立的原因乃是“政府职能的分化”。立法部门负责制定法律,司法部门负责根据立法部门制定的法律来解决纠纷,而行政部门则是主动实施那些不自动生效的法律。除此之外,这种权力分立理论,更是以国家和私人之间的横向对立为理论背景。之所以需要独立于立法权力的司法权力和行政权力,乃是出于对独断权力侵犯自由的恐惧。同样道理,一旦有了立法权力,行政权力和司法权力也必须在法律规定的范围内行动。
  为了更好地理解和解释法律与政治权力的复合体—国家,哈贝马斯通过一种历史回溯式的分析,将国家的形成和发展的历史放到了社会的形成和发展的大背景下进行理解。对哈贝马斯来说,远在现代国家形成之前,在原始社会阶段,即已经形成现代国家的功能对等物,用来裁决纠纷,形成有效的社会交往,达成集体性目标。与现代国家不同,此时政治性权力的基础是社会性权力,如家族力量、宗教权威等。[33]
  哈贝马斯对法律与政治权力的此种历史回溯,其潜台词其实是,就像法律与道德其实都是根源于生活世界一样,法律与政治权力也同样根源于生活世界之中,他们是同源性的存在。在生活世界之中,两种功能,即帕森斯模式中的社会整合和集体目标达成,构成了生活世界中占据核心地位的两种功能。社会整合的功能主要是通过对冲突的裁决来承担,而集体目标达成则需要一个共同的权威来发布命令。冲突裁决的方式又可以根据两种理想行动类型,即交往行动和策略性行动,分成两种:一种是共识型的方式;另一种是仲裁型的方式。集体目标达成也可以被分成两类:一种是通过权威的决断;另一种是通过参与者的妥协。哈贝马斯认为,仲裁和妥协这两种功能实现方式,依据的是生活世界中各种复杂的分散型的权威符合模式,只有共识和权威这两种模式,才需要将法律与政治权力交织在一起。[34]因此,哈贝马斯进一步将此种政治与法律交织在一起的同源发展分成了两个范式阶段:第一个阶段是国王范式,国王身兼祭祀和军事首领的角色,因此同时拥有来自宗教的规范性权威和以军事力量支持的强制性力量。因此,国王也就同时拥有了法律的规范性和政治的事实性。我们可以将此种法律与政治权力的结合模式,看作拼合模式,国王的肉身是此种拼合得以可能的中介。第二个阶段,法律与政治才真正地互相结合在一起,法律和政治互相利用:政治权力通过法律规范建构起来,法律赋予了政治权力的行使以合法性,反过来,法律规范则通过政治权力被贯彻,从而使得法律变成了一种正式的国家机构。法律与政治之间构成了一个交换和循环的关系。[35]
  法律与国家的互相利用与交换,使法律系统与政治系统的形成得以可能:
  一旦法律赋予政治权力之实施以法律形式,法律的作用就是帮助形成“一种二值”的权力代码。谁掌握权力,谁就可以对别人发号施令。就此而言,法律的作用就是充当国家权力的组织手段。反过来说,就权力造成了对国家法庭判决的服从而言,权力有助于“一种二值”的法律代码。法庭判决何者是对的,何者是错的。就此而言,权力的作用是促进法律的国家建制化。[36]对此,哈贝马斯描画的下图非常清晰地讲述了法律与权力之间的功能联系:[37]
  

┌──────┬───────┬─────────┐
  │  \ 功能 │内在的功能  │彼此服务的功能  │
  │代码    │       │         │
  ├──────┼───────┼─────────┤
  │权力    │集体目标的实现│法律的国家建制化 │
  ├──────┼───────┼─────────┤
  │法律    │行为期待的稳定│政治统治的组织手段│
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  哈贝马斯对法律与权力关系的这种描述,有几点很值得注意:第一,在哈贝马斯关于法律和权力的此种描述中,开始出现了“代码”的概念,同时,除了“权力”作为政治代码之外,也出现了法律的代码。因此,这意味着法律也成为一个正式的社会系统,平行于政治系统和经济系统。但问题是,如果法律也是一种有代码所导控的社会系统,那么法律是否还能够成为连接和沟通社会系统与生活世界的中介呢?第二,在此种法律与政治权力的关系图景中,哈贝马斯描绘了法律与权力的相互交换关系,实质上也意味着,法律系统和政治系统互为对方的前提。因为法律系统内在功能的实现,依赖权力系统的强制力实施的支持,而政治系统要实现其内在功能,必须要依赖法律所提供的国家建制化的功能。如此一来,法律与权力之间形成了某种闭合的循环。
  在处理法律与政治关系时,通过代码概念的重新引入,哈贝马斯实际上重新引入了在《交往行为理论》中尝试引人的系统论的思路和术语。但是在《交往行为理论》中,系统论的思路和术语虽然是受到哈贝马斯批判性审视的,但具有内在的一致性。《在事实与规范之间》的立场是建设性的,因此在某种意义上就应该超越和克服系统论的概念体系,因此就必须在基本概念层次和方法论的层次对这套概念体系的变更做出说明。我们看到,虽然哈贝马斯试图在基本概念的层次这样做,但做得却似乎远远不够。
  哈贝马斯已经做的工作,是将权力区分成三种类型:交往性权力、行政性权力和社会性权力。社会性权力是一种纯粹的事实性权力,其并不依赖于法律的授权和建制而存在,因此是不合法的权力。行政性权力是一种政治性权力,它的存在是通过法律而建制化的,因此是一种合法的权力。但此种合法性,是由实证性的法律所赋予的,而实证法必须自身也具有“合法性”,即正当性。因此,交往性的权力解决的就是实证法的正当性问题。而这种交往性的权力,是无法被实证地占有的。在此,哈贝马斯援引了阿伦特的理论,将权力的概念同暴力的概念区别开来,强调“权力所对应的人类能力不仅是行动和做某事的能力,而且是与他人协调一致地行动的能力”。[38]哈贝马斯进一步指出:
  这样一种交往权力,只可能形成于未发生畸变的公共领域之中。它只可能产生于未受扭曲之交往中的那种未遭破坏的主体间性结构。在产生交往权力的地方,意见形成和意志形成过程,由于每个人在“每个点上公开地运用自己理性”的无障碍交往自由,使“扩展了的心智”发挥出创造力来。这种扩展表现在,“人们把他们的判断同别人的可能判断,而不是实际的判断相比较,并且把自己放在任何别人的立场上”。[39]通过引入交往权力,哈贝马斯的民主法治国方案至此就一目了然了:
  把有权力代码所导控的行政系统同具有立法作用的交往权力相联系,并使之摆脱社会权力的影响,也就是摆脱特定利益的社会事实性实施能力。行政权力不应该自我繁殖;它的再生产,应该仅仅是交往权力之转化的结果。归根结底,法治国应当调节的就是这种转化,但并不扭曲权力代码本身,也就是说,不干预行政系统的自我导控逻辑。[40]
  表面上看,除了在立法权层面将多数决的民主改造成审慎商议式的民主之外,这样一种商谈论的民主法治国方案与古典的三权分立方案没有什么区别。但哈贝马斯指出,在20世纪后半期的福利国家的语境下,行政部门承担了越来越大的功能,立法越来越以一般条款的方式对行政权力和司法权力授予更强的自由裁量权,从而有可能掏空了民主法治国的基础。
  因此,如果以上谈论的角度来理解立法权、行政权和司法权的关系,则仍然可以保持民主法治国的一贯性逻辑。在商谈论的视角下,不仅立法可以被看作一种交往性权力的运用,甚至还可以通过行政程序和司法程序的设置,将行政权力和司法权力也变成一种“准商谈”的设置,从而将行政权力和司法权力也变

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