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【期刊名称】 《浙江工商大学学报》
抑制环境下互联网金融刑事风险分析
【英文标题】 Analysis of Internet Financial Criminal Risk Under the Environment of Financial Repression
【作者】 商玉玺【作者单位】 南京师范大学法学院
【分类】 刑法学【中文关键词】 金融抑制;互联网金融;刑事风险;进路
【英文关键词】 financial repression; Internet finance; criminal risk; route
【文章编码】 1009-1505(2016)02-0067-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 2
【页码】 67
【摘要】

金融抑制在金融市场引发两种相悖的力量:一种是将突破金融管制行为上升为犯罪的约束力,另一种是市场微观主体为追求利润最大化,消除或减轻外部金融压制的反抗力。两种力量在互联网金融市场相互碰撞产生刑事风险,表现为经营主体经营国家许可的“正当业务”触及刑事法网,经营主体利用互联网金融平台实施犯罪。在存在金融抑制、鼓励金融创新的现实背景下,国家治理层面应对互联网金融刑事风险的进路为:秉持“宽和”的原则,把正当经营互联网金融业务的风险行为“出罪化”,收紧当前互联网金融创新行为犯罪圈。

【英文摘要】

Financial repression causes two conflicting forces in the financial market: one is the constraining force that upgrades the behaviors violating the financial control to crime and the other one is the resistance force in which the microcosmic body of the market maximizes the profit and eliminate or remove the external financial repression. The collision of the two forces in the Internet financial market causes criminal risk with the feature that the state licensed “legitimate business” operated by business entities violates the criminal law and the business entities makes use of the Internet financial platform to commit crime. Under the practical background of financial repression and encouraging financial innovation, the state on the governing level should follow the path of handling Internet financial criminal risk that efforts should be made to take the behaviors of legitimate Internet financial business with risk out of the range of “crime” and tighten the crime circle of the Internet financial innovation.

【全文】法宝引证码CLI.A.1226264    
  
  20世纪70年代初,美国爱德华·肖和麦金农教授以发展中国家为研究样本,提出与西方发达国家金融自由化、市场化相对立的金融抑制理论:多数发展中国家以金融管制代替金融市场机制,通过低利率、政策性贷款及财政政策等手段为国有工业部门融通资金,从而对投资的数量和产出率产生不利影响阻碍金融深化{1}。金融抑制在中国金融市场表现为:(1)对利率的控制。中央银行对贷款利率下限与存款利率上线有限制性规定;(2)对银行的控制。一方面政府(中央政府与地方政府)拥有银行的控股权,干预银行的运行,直接或者间接管控信贷资源分配权。另一方面政府对银行市场准入资格限制性很强,基本没有对民营资本、国外资本开放;(3)对证券市场的控制。证券市场的出现是国家为改变财政拔款负担过重与银行贷款坏账、呆账而推进的改革,政府为了保证国有企业获得大量廉价资源,通过股票发行的行政审批与额度控制,限制非国有企业进入资本市场融资;(4)对资本账户的控制。为防止资金外流,国内居民不允许直接跨境储蓄,跨境投资。{2}
  一、互联网金融:突破抑制之篱藩
  西尔柏“约束诱导型”、凯恩“规避型”金融创新理论认为,金融创新是追求利润最大化的微观金融个体,为消除或减轻外部金融管制对其金融压制而采取的“自卫”行为。{3}互联网金融创新行为的产生正是市场主体对国家金融抑制现实回应,按照互联网金融对传统金融市场抑制的不同反抗类别,互联网金融创新模式分为三类。
  一类是突破负利率信贷市场而产生的互联网理财产品。在平均每年不低于2%的通货膨胀[1]背景下,存款利率上线的规定(或存款基准利率的存在)使居民存款进入负利率[2]时代,特别是活期存款利率长期处于1%以下[3],普通储蓄用户手中货币不断贬值、缩水。此时,以余额宝、活期宝、零钱宝、理财通、白赚、E钱包、现金宝为代表的互联网理财产品以高出正规金融机构数倍收益率的优势聚集居民手中闲散资金,实现用户财富保值增值。互联网理财产品本质为拥有非金融机构支付业务许可证的支付企业在线销售货币基金、证券、保险等金融产品,余额宝是天弘基金公司借助具有基金销售支付结算牌照的支付宝平台在线出售增利宝货币基金。零钱宝是基金公司将基金直销系统内置到苏宁云商旗下易付宝第三方支付平台,易付宝和基金公司通过系统的对接为用户完成开户、基金购买等一站式的金融理财服务。
  一类是突破银行金融机构垄断经营而产生的互联网借贷、第三方支付行为。银行金融机构的国有性质一方面使信贷资金主要流向国有企业、大型企业{4}105,另一方使银行等金融机构具有浓厚的行政色彩,审批手续繁琐、门槛高。如此以来,致使本身经营压力大的小型微型企业融资难、融资成本高。而以人人贷为代表的P2P互联网借贷公司,将其审核后的借贷双方个人信息和借贷意愿公布到网上,撮合借贷双方建立借贷契约,实现资金需求与供给之间的有效匹配,填补了资金需求企业的融资“缺口”,{5}打破小微企业融资瓶颈[4]。P2P的运行机制主要有一借一单纯中介机制、保证本金(利息)机制、信贷资产证券化机制、债权转让机制[5]。面对正规金融融资渠道费率高、效率低问题,支付宝、财付通等便捷、高效、低廉的资金结算平台应运而生。第三方支付行为以“低成本、便捷”优势排斥正规金融机构支付结算业务“费用高、效率低”痼疾,运行模式分为不负担保的独立运行模式(如易宝、快线、汇付天下)与基于商务网站负担保模式(如支付宝、财付通)。
  一类是突破股票融资门槛高(由政府强制性变迁造成)而产生的互联网众筹融资行为。我国《公司法》《证券法》《企业债券现行管理条例》对公募股权主体资格(组织机构、净资产、注册资本金、营利等情况)及公募程序进行了严格限定,这些要求天然地排斥“弱势群体”[6]从公开市场获得直接资金支持。互联网众筹反抗了这种证券市场融资抑制,众筹行为主体以网络为平台向社会展现其创意、计划、产品,获得潜在普通公众认可并直接从意愿群众“手中”筹集到小额投资资金。{6}行为本质属于直接融资模式,分为社会捐赠类、物品回报类、股权类{7}。社会捐赠类众筹投资者投资行为属于从事公益慈善或梦想帮助无偿行为。物品回报类众筹采用“预售+团购”模式,投资者不通过投资赚钱而是获得被资助者的实物或产品体验,主要融资平台有点名时间、创投圈等。股权类众筹又分为公司通过出让一定比例股份换取投资者资金与通过在线平台发布创业项目吸收资金组建有限合伙企业两种形式。
  二、刑事风险:金融抑制之隐忧
  从经济学视角看,金融抑制对金融深化、金融发展具有阻滞作用,但从刑法安定性原则分析,金融抑制又体现发展中国家为维护不稳定金融市场秩序而采取的不得已的恶。金融抑制在刑法领域更多的表现为破坏金融管理秩序、破坏金融正常交易秩序罪中的行政犯。在对利率市场抑制中,国家为防止货币价格严重违背市场价值规律,对利率上下线有着严格幅度的管控,对为招揽存款储蓄客户擅自提高利率或为拓展贷款客户擅自降低利率突破管控红线的市场主体(包含有储蓄资格的正规金融机构)以非法吸收公众存款罪追求刑事责任。在对银行、证券等金融机构市场准入条件抑制中,鉴于目前金融机构的成立与金融业务的开展实行市场准入原则,对没有取得金融机构运行牌照的组织擅自设立金融机构或金融机构筹备组织的行为、伪造、变造、转让商业银行、证券交易所等金融机构的经营许可权或批准文件的行为分别以擅自设立金融机构罪与伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪论处,前述主体开展的业务行为又可能触犯非法吸收公众存款罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪或非法经营罪。在对证券市场抑制中,股票、债券等证券直接融资资格成为市场紧缺的金融资源,借壳上市或买壳上市行为成为民营企业青睐上市途径,但在股权重构或置入过程中引发大量内幕交易、泄露内幕信息或利用未公开信息交易犯罪行为。在对资本账户抑制中,由于国内尚未完全实现人民币资本项目下自由兑换,人民币对外直接投资受到限制,由此引致,地下非法买卖外汇或者骗购外汇犯罪行为发生。具体到本文互联网金融创新,行为具有两面性,一面体现市场的创新性,一面对抗着国家现有刑事金融管控规范,涉及刑事风险。
  (一)业务性刑事风险
  金融领域犯罪属于典型法定犯,而金融抑制极限是将突破金融管制的行为上升为犯罪行为,在当前金融抑制背景下,互联网金融创新业务易触及刑事法网,具体表现为:
  第一,互联网金融理财产品典型代表“余额宝”,在2年时间里吸收客户1.85亿人,聚集资金5800亿元{8},规模宏大却涉嫌《刑法》擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪、非法经营罪。支付宝网络公司没有获取基金销售牌照,却打着“基金销售支付”的名义在线高息向用户吸储资金投资于货币基金,行为主体已具有金融机构性质,根据《刑法》176条规定,未经国家有关主管部门批准,擅自设立金融机构的行为,在达到《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》立案标准时,应当依照擅自设立金融机构罪追罪;为依法惩治集资诈骗、非法吸收公众存款等非法集资犯罪活动,2010年12月13日最高人民法院出台了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(《解释》),《解释》详细阐明了非法吸收公众存款与变相吸收公众存款的行为特征:一是非法性,即没有获得国家金融监管部门批准或者伪造、借用合法经营的形式吸收资金;二是公开性,通过媒体、传单、推介会、手机短信等公开途径向社会宣传;三是利诱性,向集资人承诺在规定的期限内以实物、货币、股权等方式回馈本金、利息或者给予其他物质性、非物质性回报;四是对象不特定性,面向社会不特定且多数人非法吸收资金。对照本《解释》,余额宝等互联网金融理财产品以“高回报为诱饵”,在线面向不特定公众销售金融产品,将吸收后的资金投资于直接或间接金融市场,销售行为方式符合《解释》所列明的非法性、公开性、利诱性、对象不特定性4个特征,符合《刑法》176条非法吸收公众存款罪犯罪构成。金融行业为国家特许行业,按照相关金融监管法规定,经营理财产品销售业务必须达到一定门槛、符合特定条件,互联网金融理财产品销售主体(支付宝公司)在尚未获得销售牌照之时,销售行为对象及客体已超越行政许可经营范围,触犯《刑法》225条非法经营罪。
  第二,互联网P2P网贷平台资金账户分为自有资金账户与客户资金账户,在实践操作中,贷款人并不是直接将资金转入借款人账户,而是首先进入网贷平台客户资金账户,网贷平台控制资金并决定资金流向,同时P2P网络借贷虽标明公司撮合的业务性质为民间借贷,但借贷双方在网络借款平台的作用下突破熟人社会范围,发生在陌生无“交流”框架下,如其说P2P网贷平台在从事信息中介业务不如说在从事“受托发放贷款、受托投资活动、办理支付结算”业务,根据《融资性担保公司管理暂行办法》及《刑法》225条规定,涉嫌非法经营罪。另外,信贷资产证券化网络借贷与债权转让网络借贷运营模式为小额贷款公司或担保机构通过P2P平台(自己建立的P2P平台或者借助他人的P2P平台)将自己的担保产品、小额信贷资产、债权销售或者转让给平台投资人,这种机制下的互联网借贷与P2P信息中介功能有质的区别,存在变相非法吸收公众存款嫌疑。
  第三,第三方支付平台所涉及的刑事风险主要在于挪用、借用、占用途中沉淀资金而涉嫌挪用资金罪,《

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}FRY MAXWELL J. Money and Capital or Financial Deepening in Economic Development?[J]. Journal of Money, Credit and Banking, 1978,10:464-475.

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{7}刘姝姝.众筹融资模式的发展、监管趋势及对我国的启示[J].金融与经济,2013(7):47-51.中小学减的负已经加到家长身上了

{8}李树超.余额宝用户达1.85亿,创240亿元收益[N/OL].证券时报,2015-03-26(01)[2015-10-08]. http://www.p5w.net/fund/fxpl/201503/t20150326_995628.htm.

{9}齐煜.远洋京东众筹收官,互联网思维种子落地[N].中国房地产报,2014-12-22(06).

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{12}黄倩蔚.央行划界三类P2P涉及非法集资[N].南方日报,2013-11-27(15).

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{15}刘宪权.互联网金融市场的刑法保护[J].学术月刊,2015(7):94-104.

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