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【期刊名称】 《浙江工商大学学报》
网络片面共同犯罪的制裁边界:兼议“快播”案
【英文标题】 On the Boundary for Criminal Sanctions on Network One-Sided Accomplice Crimes and a Discussion of the “Qvod Player” Case
【作者】 孙道萃【作者单位】 华南理工大学法学院
【分类】 犯罪学
【中文关键词】 网络片面共同犯罪;网络安全管理义务;正常网络业务;“快播案”
【英文关键词】 network one-sided accomplice crime; Internet safety management obligation; normal network commerce activities; “Qvod Player” case
【文章编码】 1009-1505(2016)04-0052-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 4
【页码】 52
【摘要】

我国主要釆取犯罪共同说,对片面共同犯罪持谨慎立场。共同犯罪的网络异化导致片面共同犯罪陷入理论和司法适用困局,司法解释和立法修改先后共同促成制裁网络片面共同犯罪的新格局。网络运营商和服务提供商明知负有网络安全管理义务、仍积极提供网络帮助或放任不管且造成法律所不允许的风险时,具有实质的可罚性。但应根据主客观要件综合判断网络正常业务行为的处罚边界。依法公开审理“快播”案昭示制裁网络片面共犯的司法导向。

【英文摘要】

According to the criminal law, the Chinese legislation has taken extremely cautious standpoint towards to the one-sided accomplice crime. The alienation of the network joint crime has led the one-sided accomplice crime into continuous theoretical and legislative difficulties. A series of judicial interpretation and legislative changes as contour-measures have been established to initiate the survival scope of one-sided accomplice crime have taken shape. Network operators and service providers who bear statutory safety management obligations violate those obligations knowingly and have further brought about considerable risk or serious harm. Substantial penalty is necessary for irresponsible and illegal mismanagement by the web service providers. The thresholds of punishment towards to the network one-sided accomplice crime should be limited and restrained by reasonably distinguishing normal business behavior from dangerous behaviors based on full consideration of subjective and objective criminal elements simultaneously. The prosecution of “ Qvod Player” Case has vividly confirmed the actual judicial demand for punishing network one-sided accomplice.

【全文】法宝引证码CLI.A.1226268    
  
  互联网环境下,互联网运营商、互联网服务提供商作为最重要的互联网参与者、组织者、甚至是垄断者,在提供一系列互联网运营基础服务与主要经营服务时,处于地位显著、技术垄断优势明显的一方。在明知提供的一系列服务可能为其他互联网使用者实施犯罪提供网络帮助,仍提供帮助或放任不管的,是否构成犯罪、如何定罪及标准等存在一定的争议。从传统共同犯罪理论看,转向有争议的片面共同犯罪理论是较为妥当的途径,但其可行性等问题尚需明确和细化。《刑法修正案(九)》集一系列司法解释的大成,正式规定独立的网络片面共同犯罪罪名。立法先例旋即掀起网络片面共同犯罪立法与司法探索的新篇章。
  一、传统网络片面共同犯罪“触网”的理论困境
  我国《刑法》第25~29条采取“作用+分工”的分类方法,在共同犯罪人的类型上包括主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。国外的正犯概念在我国缺乏立法的直接对应概念,但一般将主犯或实行犯作为对接的概念和指代。同时,域外的共犯概念与我国的从犯(次要的实行犯和帮助犯)、教唆犯概念较为相似。
  传统理论认为,片面共犯,是指共同行为人的一方有与其他人共同实施犯罪的意思,并加工于他人的犯罪行为,但他人不知其给予加工的情况。片面的教唆犯和片面的实行犯不可能发生,单方面帮助他人犯罪且他人不知情在社会生活中客观存在,可以按照从犯论处。{1}但是,依循传统导致是否处罚网络片面共同犯罪陷入僵局。简言之:(1)当前立法和理论难以支撑片面共同正犯的成立基础。我国立法更接近德日刑法理论的犯罪共同说,共犯从属性问题接近极端从属性。第25条规定:“二人以上共同故意犯罪是共同犯罪。”而且,“部分行为全部责任”是处理正犯(主犯)刑事责任的重要原则。从立法的理论基础和解释论看,第25条显然难与行为共同说的理论融洽相处,更无法为片面共同正犯的存在提供学理依据。(2)第29条规定教唆犯,第一款往往被认为肯定教唆犯的从属性,但第二款又被认为肯定教唆的独立性。争议的规定无法准确推断是否存在片面教唆犯。除非从立法和理论上确认行为共同说并摒弃犯罪共同说,否则,难以容纳片面教唆犯以及其他的片面共犯。(3)理论上认为存在片面帮助犯的现实可能性。第27条关于从犯的相关规定并未直接加以否认,实践也部分认可。但是,强调意思联络的重要性与肯定片面的单方面帮助故意的可罚性明显自相矛盾。
  目前,主要有三种应对方案:(1)继续推行“共犯的正犯化”扩张解释路径。理论上将司法解释处罚片面共犯的肯定立场归结为“共犯的正犯化”扩张解释路径,是指将一些危害性明显过大的网络帮助行为解释为“正犯”,实现有效处罚网络片面帮助行为。{2}但是,域外共犯和正犯的关系主要讨论实行从属性、要素从属性和罪名从属性(甚至包括处罚的从属性)等共犯从属性的重要问题。“共犯的正犯化”提法未必完全可取,实质主要是在限制正犯概念的前提下,如何有效科学地解释构成要件符合性,实际上可以通过选择不同的共同犯罪理论解决。{3}尽管如此,在现有理论和立法中,“共犯的正犯化”是可以接受的“司法现象”。(2)整体的立法置换。整体修法并逐步置换我国的共同犯罪理论,适度接纳行为共同说的理论学说和主张,消除过度依赖犯罪共同说的一些弊端,为片面共同犯罪提供理论基础。该方案的激进性和彻底性夹杂乏力的务实性。(3)局部立法调整。在适当对理论学说进行调整后,立法修改可以紧随其后,对共同犯罪的类型、成立条件等进行适当调整。这是较为温和稳妥的方案。修改第25条规定的共同犯罪的界定及其成立条件首当其冲。如“共同故意犯罪”可以调整为“共同实施故意犯罪”:可以弱化意思联络的共同性、整体性,为承认意思联络的单方性与处罚必要性、共同实施犯罪行为的片面性与单方面性预留规范的存续空间与铺垫。这正是促成《刑法修正案(九)》新增287条之二的背景。
  概言之,传统共同犯罪理论采取区分制,以共犯从属性基础,片面共犯的存在空间有限。但是,网络因素对网络共同犯罪产生颠覆性影响,处罚网络片面共犯势在必行。司法机关预先通过司法解释确立处罚网络片面共同犯罪的立场,《刑法修正案(九)》的再次确认,共同“倒逼”相关理论与立法加速启动后续变革。
  二、网络片面共同犯罪的制裁演进
  尽管共同犯罪理论和立法的形成和确立过程始终争议不断,但是,共同犯罪成立条件往往要求具有共同的犯罪意思联络与共同的犯罪行为。在刑法旧派理论中,片面共同犯罪是边缘问题,直到新派提出犯罪行为共同说后,才逐步使片面共同犯罪获得部分的认同。在互联网环境下,由于犯罪的方式、手段以及时空维度均开始发生较为显著的变化,网络片面共同危害行为呈现新的面貌,并往往具有明显偏高的刑事危险。为了切实保护网络空间安全与网络安全秩序,我国司法机关主动启用片面共同犯罪理论处理一些疑难问题渐成新趋势。
  2004年,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称《淫秽电子信息解释》)第7条首开先河,“以共同犯罪论处”的规定首次客观上确立网络犯罪环境下的片面共同犯罪处罚的先例。提供网络帮助的行为与直接实施淫秽电子信息犯罪的实行行为不同,而且双方缺乏事前的犯意沟通,并不符合共同犯罪的成立条件。因此,“以共同犯罪论处”应当解释为按照制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪或传播淫秽物品罪(正犯罪名)论处。这显然突破了共同犯罪故意的传统理解与立法规定。
  2005年,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称《赌博案件的解释》)第4条再次规定,官方对“提供计算机网络直接帮助的,以赌博罪的共犯论处”的解释为:这种以共犯论处并不以事先通谋为前提,但既要求有证据证明行为人明知他人在实施犯罪,同时也要求提供计算机网络具有直接的促进作用。《赌博案件的解释》和《淫秽电子信息解释》的规定具有相似性。前者进一步明确按照“赌博罪论处”,也即按照其他正犯(主犯)所触犯的罪名定罪。但是,第4条并未明确片面共同犯罪的定量标准以及定量标准是否独立等深层次问题,应当属于不足之处。
  2010年,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(简称《淫秽电子信息解释(二)》)第4条至第7条保持一致。比如,对第5条的解释为:网络服务提供商没有依法履行阻止的法定义务,纵容淫秽物品的传播,是传播淫秽物品的特殊不作为行为,因为缺乏事前通谋的共同犯罪故意,不应当和其他直接传播的犯罪者按照共同犯罪论处,应独立按照传播淫秽物品罪论处。{4}第6条的解释为:网络服务运营商在淫秽网站的泛滥上承担不可推卸的法定管理失位责任,在明知的情况下继续提供或放任不管造成严重的危害结果。但是,与一般的直接传播淫秽物品牟利罪不同,不宜与直接传播者按照共同犯罪论处。为了切断淫秽网站的利益链和形成长效的预防机制,必须将网络服务运营商的帮助行为单独按照传播淫秽物品牟利罪论处。{5}第4条和第7条的处罚原理基本相同。相比于《淫秽电子信息解释》,从《淫秽电子信息解释(二)》第4~7条的规定看,网络运营商和服务提供商在提供网络服务时,如果明知提供的服务正在帮助其他网络使用者利用实施其他犯罪,即使与其他用户并无共同犯罪的意思联络或使用者实施的犯罪尚未成立犯罪,仍然按照网络服务使用者实施的犯罪及其罪名论处,这显然继续肯定片面共同犯罪的处罚立场。而且,第4~7条还明确网络片面共同犯罪的独立定量标准问题,使得片面共同犯罪的定罪处罚问题一并得到解决,提高司法的可操作性。
  2014年,最高人民检察院、最高人民检察院、公安部《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》(《暴力恐怖和宗教极端意见》)第(六)(七)项规定,“应用软件服务提供者、建立、开办、经营、管理网络信息者”为暴力恐怖和宗教极端行为提供网络技术层面的“仓储、邮寄、投递、运输、传输、发布及其他服务的”,以煽动分裂国家罪或者煽动民族仇恨、民族歧视罪的共同犯罪定罪处罚。这显然也对网络片面共犯持处罚立场。
  2015年,《刑法修正案(九)》增加287条之二,罪名是帮助信息网络犯罪活动罪。网络片面技术帮助行为按照单独犯罪处理,充分反映修改思路与已有司法解释立场的一致性,再次肯定网络环境下片面共犯的客观存在及其处罚的必要性。而且,配置独立的量刑(定量)标准后,更具可操作性。但是,在修改过程中,第287条之二的必要性一度引起互联网业界的广泛关注。有观点认为,当前互联网业界主张中立的(技术帮助性)经营行为原则上不应处罚,国外一般作为正常的业务行为,除非有排除合理怀疑的证据证明是帮助犯(共犯)。{6}尽管中立的正常业务行为与片面网络技术帮助行为不易区分,然而,处罚危险性明显偏高的网络片面技术帮助行为已是共识。究其关键是厘定刑事制裁的边界,既要保障网络自由创新的健康发展,也要遏制网络技术帮助行为的危害蔓延。
  网络共同犯罪是有别于传统共同犯罪的新样态,共同犯罪的主观故意、共同行为及其责任承担等都正在经历蜕变,网络片面共同犯罪出现新格局。由于传统共同犯罪理论与立法存在明显的网络代际“鸿沟”,司法机关被迫以司法解释的方式,强化干预网络片面共同犯罪的力度。《刑法修正案(九)》增加的287条之二是集大成之作,为制裁网络片面技术帮助行为提供规范依据。但是,第287条之二并未解决所有问题,制裁网络片面共同犯罪的理论原理尚需澄清。
  三、网络片面共同犯罪的制裁原理
  网络片面危害行为(技术帮助行为)具有相当严重的危害结果或潜藏不可预测的高度危险。为了满足网络安全保护的迫切需要,应当制裁高度危险的网络片面技术帮助行为,增强刑法有效防控网络技术异化风险的能力。当前,既应明确启动刑事制裁的基本原理与判断条件,也应客观回应“快播”案等热点冋题。
  (一)网络片面技术帮助犯罪的归责原理
  在互联网时代,网络运营商与服务提供商是非常重要的网络参与主体、甚至是网络空间的(技术与服务)主导者。在复杂的网络形势下,网络运营商与服务提供商可能制造网络危险或潜在风险,是网络技术异化风险的主要来源。在实践中,网络运营商与提供商时常涉嫌片面参与或帮助其他网络用户主体实施犯罪,明确网络运营商、服务提供商的片面共同犯罪刑事责任及其边界是重中之重。
  1.归责要素的逻辑证成。首先,明确处罚的两大前提。主要包括:(1)主要障碍。当前,启动刑事制裁的障碍包括理论和立法两个层面,即在明知状态下的片面帮助行为是否具有可罚性、是否可以单独处罚、是否可以按照正犯所触犯的罪名论处。(2)是否负有网络安全管理义务是重要前提。责任主体明知负有法定的管理保护义务、明知正在提供帮助或明显怠于履行义务并造成相当严重的危害结果是前提。但是,超出期待可能性或当前技术标准的过高义务,不能作为归责的客观基础。简言之,网络运营商和服务提供商负有法定的网络安全管理义务,却仍然执意提供帮助或怠于履行义务并造成危害结果的,可以根据刑法的基本原则和精神进行处罚,并不违背罪刑法定原则或刑法谦抑精神。此乃网络片面共同犯罪的刑事责任边界。
  其次,法定网络安全管理义务。我国对网络运营商和服务提供商网络安全管理义务的规定有一个发展演变的过程,总体趋势是持续强化和明确网络运营商和服务提供商网络安全管理义务。简言之:(1)1994年,国务院颁行《计算机信息系统安全保护条例》。第7条、第14条等对使用单位具体使用和维护计算机信息系统安全提出一些义务要求。(2)2012年,《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第1~7条逐一规定网络运营商和网络服务提供商负有保护公民个人信息的义务。这首次全面规定网络运营商和网络服务提供商负有保护网络信息安全的法律义务。(3)2014年,根《反恐怖主义法》(草案)第16条的规定,网络运营商和服务提供商负有积极防止网络恐怖主义信息传播和管控网络恐怖活动实施的法定义务,否则,可能涉嫌违法犯罪。(4)2015年,《网络安全法(草案)》的最新规定。根据第7条、22条、34条等的规定,网络运营商和服务提供商负有一系列网络安全保护义务,应当依法履行具体的保护措施、保护标准和信息安全维护义务,并且明确禁止为网络违法犯罪活动提供各种技术帮助。因此,《网络安全法(草案)》总结和补充以往相关规定,明确网络运营商、网络服务提供商负有维护网络安全的义务,具体义务的内容更广泛和全面。据此,网络运营商和网络服务提供商负有网络安全管理义务并遵循行业安全保护准则,依法抵制、防止、协助打击网络违法犯罪活动是法定义务。当网络运营商和服务提供商明知所提供的网络服务正被网络使用者用于实施违法犯罪活动时,可以阻止违法犯罪活动发生或防止危害结果扩大的,却仍然提供网络技术帮助或支持行为,造成严重危害结果的,可以考虑追究片面共犯的刑事责任。
  再次,二元成立条件结构。主要包括:(1)现实背景。网络运营商与服务提供商是最重要的网络参与者、甚至是主导者,所提供的网络接入、网络运行、网络信息输送、网络服务等共同组成网络空间的服务平台与社会组织架构的基石,是连接网络空间与现实社会、个人用户的基本媒介与组织形式。作为影响网络安全的重要主体因素,扮演维护者、破坏者或破坏参与者的多重角色。在网络空间社会,网络社会地位越重要,网络安全保护责任越重大,纵容、帮助或片面参与违法犯罪的行为,应当追究刑事责任。(2)规范依据。网络运营商和网络服务提供商的网络安全管理义务是构成犯罪的前提,明知仍然继续提供网络技术帮助或放任不管,并且造成严重的社会危害结果,具备应受刑罚处罚性的实质条件,追究刑事责任是刑法保障机能的体现。不过,对于关键信息基础设施或重大敏感的网络信息或数据,网络建设、运用、服务提供商应当承担更高、更严格的安全管理义务与保护义务,重大过失导致严重危害结果的,可以考虑追究刑事责任。
  综上,符合以下三个条件,可以考虑追究网络运营商、网络服务提供商提供片面技术帮助行为的刑事责任:一是存在法定的或具体的安全管理义务。二是主观上是明知的心态,过失一般不成立犯罪。概括的认识一般不成立犯罪,否则,客观上显著增加网络运营商和服务提供商的注意义务,除非有足够的证据证明概括的认识实质上是间接故意的主观心态。三是不属于合法正常的营业行为,如果有排除犯罪性事由,如正常的网络经营行为,则不宜认定为片面技术帮助行为。
  2.归责条件的辩驳。首先,有观点

  ······

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【注释】                                                                                                     
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