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【期刊名称】 《中外法学》
观念误区与适用障碍:新刑法施行以来司法解释总置评
【英文标题】 A Misconception and Deterrence to Criminal Law Enforcement:A General Comment On Judicial Interpretation after Enactment of New Criminal Law
【作者】 刘艳红【作者单位】 中南财经政法大学法学院
【分类】 刑法总则【期刊年份】 2002年
【期号】 5【页码】 513
【全文】法宝引证码CLI.A.13991    
  
  刑法适用过程就是刑法的解释过程。“刑法的解释“之提法,如果不加以特别的定义,应该包括具有法律效力的解释——刑法立法解释与刑法司法解释,也应该包括法官在适用刑法的过程中结合案件事实以及立法精神等对刑法条文所做的解释。我国作为成文法国家,刑法典作为刑事案件的适用依据,则刑法的适用可能包括对以上任何一种解释的运用。其中,尤其以法官对刑法条文的解释为重。因为法官作为司法者,其主要的职责就是适用法律;而法官适用法律,就是“当法律运用到个别场合时,根据对法律诚挚的理解来理解法律。”[1]然而,长期以来,我国的最高司法机关似乎在“努力”创造一种排除法官(理)解(释)适用刑法,而欲以其颁发的司法解释实现对法官适用刑法活动的完全控制。自1997年我国刑法修改之后,这一现象似有愈演愈烈之势。那么,总体而言,这种现象究竟如何存在于我国刑事司法的历史与现实之中?它的不合理性与危害性何在?正确的刑法适用体制应该是什么?本文的论述即围绕这些问题展开。
  一、问题与现状
  在我国,刑法的立法解释就是由全国人民代表大会常务委员会所作的解释。司法解释是由国家最高司法机关作出的具有普遍效力的解释。根据1981年五届全国人大第19次常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》第2条的规定,司法解释仅限于最高人民法院和最高人民检察院(以下简称“两高”)在适用法律的过程中所作的解释。解释的形式有书面和口头两种:解释的名称则大致有“解释”、“规定”、“意见”、“批复”、“通知”、“决定”“解答”,等等。
  新中国成立以后至1979年我国第一部刑法典颁布之前,刑事案件则是适用中共中央颁布的一些条例、决定、指示、通知等。这一时期,最高司法机关即开始了通过颁布司法解释的方式对刑事司法的介入。该阶段“两高”所颁布的司法解释有300多件,解释的范围从犯罪与刑罚一般性问题到具体犯罪的认定和处罚,可以说无所不包。[2]
  1979年刑法典的创制及其1980年的施行,是新中国刑法规范基本具备的标志。此后近17年间,为适应不断出现的新情况新问题和惩治犯罪的实际需要,全国人大常委会又陆续颁布了24个单行刑法,并在80余个非刑事法律中增设了附属性刑法条款约130条,从而形成了以刑法典为主体、以单行刑法和附属刑法为两翼的刑法格局。不过,如果79刑法果真是按照这一格局运行,那尚且是对刑法典的适用,因为全国人大常委会颁发的单行刑法属于立法机关的补充立法,其他附属刑法的规定因其附属于立法机关颁布的其他法律之中。因此,从性质上来说,适用它们都是对刑法典——从狭义到广义——的适用。问题在于79刑法运行的17年间,法官对刑法条文的适用绝非仅仅适用刑法典、单行刑法和附属刑法那么简单,在此之外,尚且存在着“两高“颁发的220余件司法解释!至于立法解释,除了全国人大常委会在有的“法律草案说明”中对有些刑法规定作过解释外,单独并根据立法解释的正当程序就刑法问题所作的专门解释一件也没有。
  79刑法实施期间,大量司法解释的颁布主要原因在于,79刑法对犯罪的规定过于粗疏,不具体,不好操作,需要进一步明确以增加其可操作性。79刑法制定之时,当时的立法指导思想是“宜粗不宜细”。这一原则的确立是特定历史背景和条件下的产物。建国之初国内外政治斗争复杂,对党中央领导的服从大于对法律的遵守,下级服从上级、全党服从中央、党政不分的首长制,形成了上级指示或领导人讲话就可以代替法律的局面;而且对于地大物博的新中国来说,粗疏的刑法典显然更有着“广阔的市场”,[3]对于经验不足的新中国的统治者来说,对法律便宜性的需要超过了对法律明确性的需要。在建国后国内外长期存在的激烈政治斗争之下,刑法理所当然地成为了阶级斗争的工具,成为了实现国家政治目的的工具。粗疏的刑法典能够为适用者随意解释,当然有利于更好地打击犯罪保护国家和社会的利益而不是保护公民的权利。由此,“作为中国现行刑事立法主体或主要部分的刑法典,在立法技术上最大的特点之一,就是弹性大、不具体、可操作性差。这已是中国刑法学界的共识。”[4]79刑法的粗,表现在犯罪的分类上“粗线条”,不同性质的犯罪类别合在一章之中,本应分离的条文合在一个条文之中;对犯罪规定的罪名少;对罪状的描述简单,采用简单罪状的条文多,对犯罪构成要件大多缺乏必要的描述;对法定刑规定的幅度过大,等等。如果说对于这样一部过于粗疏的刑法典,随着我国市场体系和公民权利观的确立,“两高”颁布大量的司法解释使其更加明确并更好操作,以避免刑事司法的任意性,从而导致在一定程度上削弱了法定的自由裁量权还可以理解的话,那么,当79刑法修订之后,这种状况仍然得以延续,就非常令人费解了。
  针对79年刑法的上述缺点,1997年第八届全国人民代表大会提出对79刑法进行修订、补充和完善。针对79刑法规范粗疏的缺陷,此次刑法修改确立了三个指导思想,即要制定一部统一的、较完备的刑法典;注意保持法律的连续性和稳定性;对一些原来比较笼统、原则的规定,尽量把犯罪行为研究清楚,作出具体规定。[5]这种指导思想的确立,使得1997年通过的新修订刑法典与79刑法相比,体现出了极大的不同。79刑法突出刑法的社会保护功能,97刑法强调刑法的人权保障功能。刑法基本原则的确立是97刑法突出其人权保障功能的体现之一,而刑法规范的明确化则是其第二个体现。这种明确化表现为将79刑法中规定过于笼统的几个口袋罪分解细化为若干罪名;除了一些传统的简单易懂的罪名之外,对于一些新型的、形态复杂多样的犯罪基本上都采用了叙明罪状;对犯罪构成要件作了较为详细的规定,尤其是对影响定罪的核心——客观行为的描述比较详细,比如大量的经济犯罪和妨害社会秩序罪即为适例;减少了“等”、“其他”之类难以限定范围的用语;减少了将“情节严重”、“情节恶劣”等概括性定罪情节作为犯罪构成要件的情况,对于必须具备概括性定罪情节才能构成的犯罪。则尽量对什么是“情节严重”、“情节恶劣”等概括性情节作了列举式规定。可以说,与79刑法相比,97刑法无论在整体结构设计上,还是在犯罪构成要件的规定、罪状的表述,以及法定刑的幅度、处罚情节的规定等方面,旧刑法典粗疏化的不足得到了最大限度的克服。概括性用语大为减少,犯罪构成设计严密,刑法规范的规定具体详细,可操作性大大增强。因此,新刑法出台以后,在一段时间内几乎赞誉如潮。
  按照97刑法的明确性,理应比79刑法易操作易适用。然而97刑法颁布后不久,我们就发现,刑法典的明确性与可操作性与刑事司法之间似乎没有产生什么联系。因为我们看到,在97刑法于10月1日起施行后的第五天,最高人民检察院即颁布新刑法实施以后的第一个司法解释——《关于检察院工作中具体适用修订刑法十二条若干问题的通知》。此后,据笔者不完全统计,从1997年10月1日至2002年3月26日,也即在新刑法实施后四年零四个月的时间里,“两高”总共颁布的书面司法解释共有80余件!此外,还有全国人大常委会颁布的三部单行刑法,即1999年12月25日九届人大常委会第13次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案》,2001年8月31日第23次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(二)》;2001年12月29日第25次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(三)》以及3个立法解释,即1998年12月29日九届全国人大常委会第六次会议通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,2000年4月29日第九届人大常委会第十五次会议通过的《关于(中华人民共和国刑法)第九十三条第二款的解释》,2001年8月31日九届人大常务委员会第二十三次会议通过的《关于(中华人民共和国刑法)第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》。
  从新刑法施行以来颁发的司法解释情况来看,无论是颁发司法解释的速度、密度还是总数量,可以说,新刑法施行以来的四年多已远远超过了旧刑法实施的头五年间,旧刑法从1980年1月1日起至1984年12月底实施的头五年间,“两高”颁发的司法解释约40件,平均一年颁发8件;其中颁发司法解释数量最高的一年是1983年,约18件左右。而新刑法实施不到五年的时间,司法解释总数已达到80余件,平均每年约19件左右!颁发数量和年均颁发量基本是旧刑法施行前五年的一倍!颁发司法解释密度最高的一年为2000年,共有35件!超过了旧刑法实施17年间颁发司法解释密度最高的一年——1989年,该年共颁发司法解释也只有23件左右。据笔者统计,最多的时候一天可以颁发3件司法解释!如2000年11月17日最高人民法院分别颁发了《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》;至于同一天之内颁发2件司法解释的,则更是平常。按照新刑法司法解释颁发的平均速度,即以平均每年19件计算,17年间颁发的司法解释将达到323件,将超过同期间内旧刑法的司法解释!而且可以预测,如果按照新刑法颁发司法解释递增的趋势,以及按照新刑法颁发司法解释的高密度,如果以17年为新刑法的适用周期,则还远远不止323件!除了这些书面的司法解释之外,还有口头的司法解释,以及其他一些具有司法解释功能的“准司法解释”,如最高人民法院机关刊物《人民司法》中开辟的“司法信箱”专栏,以“本刊研究组”的名义对各地各级法院在实践中遇到适用刑法的各种问题提出的解答,这些解答对于个案的解释往往具有决定性作用。这些口头的司法解释或者准司法解释数量根本难以计算。
  大量刑法司法解释的存在,对于刑法的适用当然也有一定积极作用,譬如说将一些模糊性概念、概括性条款予以明确化,使罪刑法定原则得到进一步贯彻实施,确保了刑法典的法治保障机能;根据犯罪的新情况及时对刑法条文作出解释,增强了刑法的时代性与社会适应性;对实践中存在的问题作出统一规定,有利于保护刑法的统一性和权威性;对于正义性的疑难问题通过司法解释的形式确立适用的标准,提高了刑法的可操作性等。但是,笔者以为,大量司法解释的存在对于我国的刑事司法以及对刑法典的正确适用都不啻为一种灾难,而绝非正常现象,其消极作用远远多于积极功效。
  二、现行司法解释适用体制之弊端
  纵观我国刑事司法的历史与现状,我国刑事司法的实践基本上就是“两高”司法解释的实践,是一种国家权力观念的实践。法官作为刑法条文的真正适用者,只是起着将刑事司法解释与刑事案件事实对接而非案件居中裁判的作用,刑法条文的实施在“两高”操纵司法解释权的情况下,最大限度地成为了机械适用法律的过程。立法解释与法官行使自由裁量权所作的适用解释,在我国刑事司法的长期实践中,前者尚且起着一定的作用,而后者,基本上是微不足道的,从而形成了我国特有的“立法解释十分薄弱,司法解释异常繁荣,自由裁量受到限制’’的刑法适用体制,对于这种刑法适用体制,笔者称之为司法解释适用体制。它严重束缚了法官对个案的自由裁量权,导致刑法的适用实际上变成了司法解释的适用。这种以适用司法解释为主的刑事司法模式,严重削弱了法官理解适用刑法的权力,导致以下一系列问题:
  1.司法权于实质上侵越了立法权
  在笔者看来,无论“两高”所颁布的某个具体司法解释是否侵入了立法领域,就“两高”大量颁发司法解释的行为整体性质分析,就是司法权对立法权的实质侵犯和逾越,是对立法权的实际运用。因为,在我看来,“两高”颁布司法解释的行为就是一种细则化的刑事立法,而绝非仅仅是司法解释。
  根据立法的概念,在我国,刑事立法只能是由全国人民代表大会及其常务委员会制定、认可、修改或废止刑法规范的活动。因此,只有全国人民代表大会制定通过的刑法典或全国人大常委会颁布的刑法修正案或其他单行刑法或立法解释,才属于刑事立法的范畴,最高人民法院和最高人民检察院颁布的司法解释则不应属于刑事立法的范围之内。但是,从目前“两高”制定和颁布的司法解释来说,从司法解释的内容到解释技术的运用,实际上它们都已超越了一般的法律解释的意义,而是实质上的刑事立法。
  从司法解释的内容上分析。“立法也称法律的创制,是有权国家机关或个人制定、修改、补充、解释、废止法律规范的行为。”[6]或者说,立法是“指通过具有特别法律制度赋予的有效公布法律的权力和权威的人或机构的意志制定或修改法律的过程。”[7]立法机关当然是有权立法的国家机关,但不是有权立法的国家机关就是立法机关。在有些国家,行政机关有权得以依法制定行政法律规范,或依据权力机关的授权创制法律,而司法机关亦可在一定条件下创制具有普遍约束力的判例,此即所谓法官造法。“两高”根据立法机关的授权进行司法解释时,其在主体上当然不属于立法主体。但是,主体说并非立法学上统一和权威的立法概念,在此之外,还存在着活动说、过程说与结果说等不同学说。依笔者愚见,仅仅根据主体说认定什么是立法,尚是一种形式上的定义;而且,究竟什么是有权的国家机关和个人在各国的做法与看法也不一致,如果根据主体说的三种学说,还有一个适用上的取舍问题。因此,在立法的主体问题上,立法概念的定义之争对于我们来说意义不大,在我国立法主体的确立能而且只能按照宪法的规定来认定。倒是另外几种立法概念更能揭示立法的内涵——这也是立法学上关于立法概念的其他几种学说产生的原因,对于本文的分析也更有意义。立法概念的活动说、过程说和结果说与主体说的不同之处在于,主体说主要是从静态的层面考察什么是立法,而活动说、过程说、结果说则是从动态层面考察什么是立法。立法首先是一种“活动”,是制定、修改、补充、解释和废止法律规范的活动“过程”,这种活动过程的“结果”是产生新的法律规范。而“两高”颁布的一系列司法解释,就是这种制定、修改、补充、解释,甚至是废止刑法规范的活动过程,这一过程的结果便是产生出了新的刑法规范。
  “两高”相当部分司法解释是在制定新的刑法规范,这本身就是在立法,而不是在解释刑法。“两高”的司法解释理应根据各自在刑事案件的审判和检察工作中遇到的问题进行解释,是根据刑法典条文的规定进行解释,而不是在刑法条文规定的内容之外创制新的规定,否则就是形式上的司法解释,实质上的刑事立法了。例如,最高人民法院1997年12月11日颁发的《关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的规定》,最高人民检察院同年12月25日颁发的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》,2002年3月26日“两高”又联合颁布了《关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的补充规定》。这种通过刑法解释的方式确定罪名的做法就不尽合理。罪名是个立法问题,理应由立法而非刑法解释的方式解决。“罪状是对犯罪行为的表述,而罪名则是对罪状的抽象,是对犯罪的本质特征的概括,是统一刑事体制的主要工具之一。即罪名比罪状的层次更高,而罪名理应也完全能够由立法加以解决。[8]既然罪名是个立法问题,那么,就应该由立法机关在进行刑事立法时就对罪名直接予以明确规定。如果说在没有实行罪名法定情况下,由有权机关对罪名作出解释性规定不失为一种行之有效的方法,那么,也不应该由司法机关来行使罪名解释权。《关于加强法律解释工作的决议》中对我国法律解释权限进行了划分,法律解释权限的实际行使体现了“立法归立法、司法归司法”的观念,即属于立法本身或“条文本身”的问题,由立法部门解释,属于法律实施或法律“具体运用”的问题,由司法部门解释。[9]罪名规定属于立法本身应该解决的问题,因此,在其不能通过立法方式直接予以解决,需要通过法律解释途径来完成时,应该由立法部门作出解释,在我国也就是由全国人民代表大会常务委员会进行解释。换言之,我们应该通过立法解释而非司法解释的方式确定罪名。因此,由最高司法机关作出罪名解释不符合法律解释权限的划分,其所作出的解释属于越权解释。再如,2000年12月4日最高人民法院颁布的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》中第4条规定,国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的,从重处罚。刑法294条第4款已经明确规定,“国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织,或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的,处3年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑。”最高人民法院的司法解释实际上是在刑法294条既有的条款之外,重新制定了一个新的处刑条款。因为该条解释所规定的内容根本不是对法院在包庇、纵容黑社会性质组织罪的审判适用过程中遇到的问题进行解释,而是在原有刑法条文的基础之上,重新设立的一个新的刑罚规定。这分明就是在创设新的刑法条款,而不是什么司法解释!又如,2000年11月5日最高人民法院《关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》规定,“对变造或者倒卖变造的邮票数额较大的,应当依照刑法227条第1款的规定定罪处罚”,即对变造和倒卖变造的邮票的行为以第227条的“伪造、倒卖伪造的有价票证罪”定罪处罚。这显然属于司法解释性立法!其一,刑法227条只是就伪造及倒卖伪造的车船票、邮票等有价票证的行为规定为犯罪,并没有规定变造及倒卖变造的邮票的行为的刑事可罚性。其二,伪造与变造的含义各不相同。伪造是指仿照真实物品的外貌、形状、特征、色彩等制作假的物品;变造则是在真实物品的基础上采取修改、拼接、剪贴等方法进行改制,使真实物品的某一部分失去真实性,而含有假的成分。具体到伪造、变造票证或流通物等犯罪来说,伪造是从无到有,变造是由少变多。其三,从刑法分则相类似条文的立法来看,伪造之中不包含变造。刑法170条伪造货币罪与第173条的变造货币罪,刑法174条的伪造、变造、转让金融机构经营许可证,第177条的伪造、变造金融票证罪,第178条第1款的伪造、变造国家有价证券罪、第2款的伪造、变造股票、公司、企业债券罪等罪的立法表明,伪造犯罪不包含变造。同种物品的伪造与变造行为如果都构成犯罪的,都是在规定了伪造行为的犯罪之外再单独规定变造行为的犯罪,只不过罪名要么是独立罪名,要么是选择罪名。对变造行为的可罚性单独立法的规定表明,只规定了伪造而没有规定变造行为可罚性的行为,只能处罚伪造而不能处罚变造。因此,最高人民法院的司法解释将变造及倒卖变造的邮票的行为规定以伪造、倒卖伪造有价票证罪定罪量刑,实际上就是对刑法227条的修改,将该条的处罚范围由伪造和倒卖伪造有价票证行为扩大到变造和倒卖变造的行为,将本不应受到刑事处罚的行为规定为犯罪,这不是制定了一个新的刑法规范又是什么呢?而且,这一新制定的刑法规范亦与整个刑法分则有关伪造、变造类犯罪的规定不相协调!
  这类体现了司法权于实质上侵入了立法权,在整个刑法司法解释中所占的比例还不小。如最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款关于交通肇事重伤一人以上兼具一些情节即以交通肇事罪定罪的规定,第5条第2款单位主管人员等指示肇事人逃逸而以共犯论处的规定、最高人民检察院《关于以暴力威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政执法职务是否可对侵害人以妨害公务罪论处的批复》的肯定性规定、最高人民检察院《关于工人等非监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》中对工人等非监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为以私放在押人员罪和失职致使在押人员脱逃罪的规定,等等,均属此列。
  所有制定了新的刑法规范的司法解释,当然也意味着同时对被“解释”条文的修改。不过,有的司法解释并没有直接创制新的规定,但是,却也是对刑法典原有规定的修改。例如,最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》中第4条规定,“违反国家规定。非法运输、进出境或在境内非法买卖醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂达到下列数量标准的,依照刑法三百五十条第一款的规定定罪处罚。(一)麻黄碱、伪麻黄碱及其盐类和单方制剂五千克以上不满五十千克;麻黄浸膏、麻黄浸膏粉一百千克以上不满一千千克;(二)醋酸酐、三氯甲烷二百千克以上不满二千千克;(三)乙醚四百千克以上不满三千千克;(四)上述原料或者配剂以外其他相当数量的用于制造毒品的原料或者配剂。”而刑法350条第1款的规定是,“违反国家规定,非法运输、携带醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出境的,或者违反国家规定,在境内非法买卖上述物品的,处3年以上有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金,数量大的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。”刑法350条第1款规定的走私制毒物品罪和非法买卖制毒物品罪是行为犯,只要行为人实施了走私制毒物品或非法买卖制毒物品的行为,无论数量多少,都应当追究刑事责任。而按照“高法”司法解释的规定,则必须要达到一定的数量。显然,这一规定是将刑法350条规定的行为犯修改为了结果犯,使走私制毒物品罪和非法买卖制毒物品罪的违法性质发生了变化。类似的情况还有最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第1条对伪造货币罪的解释;第4条对金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪的解释;最高人民检察院会同公安部颁发的《关于经济犯罪追诉标准的规定》第24条关于非法吸收公众存款罪的追诉标准的规定;第25条关于伪造、变造金融票证罪、第53条关于虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪等追诉标准的规定,等等。
  至于司法解释对刑法典的补充和解释,除了创制新法、修改旧法的一些司法解释之外,其他的司法解释当然都属此列。这也是司法解释自不待言的作用。例如将单处罚金刑的情况详细地通过司法解释予以规定;对“情节严重”、“数额较大”等作的规定;关于审理走私案件适用法律若干问题的解释;拐卖妇女案件适用法律有关问题的解释;单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释,等等,都属于对现有刑法规范的补充和解释。勿庸质疑,在所有的司法解释之中,此类司法解释占据着大多数。废止旧的刑法规范的解释也不是没有。例如最高人民法院2001年9月18日颁布的《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》,就是对1998年4月6日最高人民法院颁布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中相关内容的废止。虽然这种废止不是针对刑法典本身,但是,其内容最终也是与刑法条文相关的。
  以上分析表明,“两高”颁布的司法解释,除了在主体上不属于宪法规定的立法机关之外。其在内容上,从制定新的刑法规范到修改现有的刑法规范,从补充现有的刑法规范到解释既存的刑法规范,从而在此基础上导致新的或者更具体的刑法规范的产生。通过“两高”一系列的颁发司法解释的活动,通过“两高”制定、修改、补充并且解释现有刑法规范的过程,其结果是产生了新的或者更明确更具体的刑法规范。而且,这些司法解释产生之后,因其具有的法律约束力,每一个新的司法解释的产生都是对刑法典中相关条文在适用上的冲击。换言之,凡是有了司法解释的刑法条文,在司法实践中几乎不可能再适用刑法典,而绝对是对更详细更具体更好操作的司法解释的直接运用。新的司法解释优于旧的刑法条文,详尽的司法解释优于抽象的刑法条文。
  从司法解释的技术上分析。司法解释所享受的待遇与任何刑事立法几乎没有差别。“两高”进行刑事司法解释时,基本上是把立法技术应用于刑事司法解释。这首先表现在对法典中条款项的运用——这在所有的司法解释中都可得见。内容少的司法解释,譬如只有一条的,才没有单独的“第×条”这样的字眼;凡是两条以上内容的司法解释都是以条规定的;内容复杂的,则在条下设款,款下设项,例如“两高”《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释(二)》中的第1条即为适例。该条共有两款,第1款下又设六项。其次是罪状与罪名的结合规定。罪刑规范是刑法分则条文的一大特色,因为只有罪状与法定刑的结合才是一个完整的分则罪刑规范。而在司法解释中,理应是对不确定概念的解释或概括性条文的补充等,不应该有罪与刑的同时规定性。但是,在“两高”的司法解释中不乏此类解释。例如最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题》的解释中几乎每条的开头都规定,具有下列××情节的,处×××刑。这种解释方式,至少从形式上看与刑法典几出一辙。再次,用新的解释废除旧的解释,发现互相抵触的内容时进行修改、补充或者废止,甚至还附加抵触处理条款。如前所述,最高人民法院《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》即为适例。该“解释”第3条明确规定,“本解释施行以后,我院此前发布的司法解释的有关内容与本解释不一致的,不再适用。”又次,司法解释中列举性规定与概括性规定并用。司法解释作为对刑法典较抽象条文的补充和说明,理应对刑法条文作出详细规定,而不应该如同刑法典一样,在运用一些列举性规定对一些容易预见到的情况加以详细规定后再以概括性规定省略之,否则就如同没有解释一样。但列举式+概括式的司法解释方式在现有司法解释中却很盛行。例如以刑法402条徇私不移交刑事案件罪为例,该罪要求“情节严重”的才能构成犯罪。最高人民检察院对该罪中的“情节严重”进行了解释,该解释在详细规定了七项应被认定为情节严重的情况之后,紧接着以第八项的内容规定:“其他情节严重的情形。”本来情节严重是因为其抽象性才需要解释,但是,在“高检”的司法解释中却以刑事立法中常用的方式——难以列举或不好详细规定情况以概括性条文对待——“技术”性地处理了该罪中的情节严重!这样的司法解释不但犯了循环解释的毛病,使得司法解释难以发挥解释之实效,而且,在规定方式上与立法无异!最后,司法解释中大量运用法律惯常运用的附则。附则主要是用来对法典中的一些未尽问题作一些补充说明,因此其本身就具有一定的补充性。而司法解释就是对法典未尽事宜——比如规定得不清楚不详细不完备的地方进行补充说明适用的,按理不应该使用附则再对司法解释进行一些补充说明,否则,从形式上就违背了法律与附则的关系。以及司法解释之于法律的关系。例如最高人民检察院1999年8月6日颁布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》在进行了长达一万五千多字的解释规定之后,还附加了七条附则规定!对“规定”中的有关概念诸如“不满”、“直接经济损失”、“非法活动”、“国有资产”等又作了解释。
  总之,从刑事司法解释的内容分析,“两高”司法解释就是对刑法典中条文的内容进行补充、修改,甚至还包括制定新的刑法规范和修改既有的刑法规范。其内容基本上是对法律规则的细则化甚至立、改、废!正因主体身份与立法的主体说不相符,所以,“两高”的司法解释才成其为司法解释,而不是刑事立法;但又因为“两高”司法解释符合立法概念的“活动说”、“过程说”与“结果说”,所以,笔者认为,“两高”的司法解释是实际上的细则化立法,是变了质的司法解释。而从解释技术上看,刑事立法技术在刑事司法解释领域得到了完全的运用。“两高”颁布的司法解释基本上采用与法律文本相同的条款项附则等格式,其结果使“司法与立法在职权主义的基础上合二为一”!细则化的刑事立法,是对我国刑法司法解释现状的最恰当概括!
  2.副法体系的产生与刑法统一性的破坏
  前已述,统一性是新刑法修订的一个指导思想。根据全国人民代表大会委员会前副委员长王汉斌在《关于中华人民共和国刑法(修订草案)的说明》中指出的,这里的统一性是指内容和形式上的统一,即将旧刑法实施期间所有的决定和补充规定研究修改编入刑法;将一些民事、经济、行政法律中“依照”、“比照”刑法有关条文追究刑事责任的规定,改为刑法的具体条文;将拟制定的反贪污贿赂法的内容,规定为刑法中作为一章;对于新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为,经过研究认为比较有把握的,尽量增加规定。所以,当1997年我国立法机关着手修订79刑法时,不但把刑法的统一性作为刑法修订的一个目标,而且也提出了关于“统一的、比较完备的刑法典”的具体设想。出台后的97刑法也做到了这一点。它不但将所有单行刑法与附属刑法的内容纳入到了刑法典之中,将反贪污贿赂罪的内容纳入到了刑法典中,也将当时有争议的军职罪的内容纳入了刑法典之中。至于大量的司法解释的内容,也都成为刑法典中的条文。此外,为了最大程度地使新刑法典适应不断变化和发展的社会及犯罪形势,新刑法还将经验立法与超前立法相结合,将一些旧刑法没有规定而实际已大量存在的危害社会的行为规定为了犯罪,如计算机犯罪;对于一些目前还没有而未来可能发生的新型犯罪也在刑法典中作了规定,以避免当刑法滞后后又根据新的犯罪形势修改刑法。虽然这样做的结果是在一定程度上导致了新刑法典内容上的凌乱性,譬如将附属刑法中的内容一律纳入到刑法典中的不协调的问题,军职罪纳入刑法典中的不合理性等。但是,无论如何,一定程度的凌乱性的代价是值得的,因为,无论就新刑法典本身内容而论,还是较之旧刑法典的内容而言,可以说,97年新修订的中华人民共和国刑法在总则与分则的体系结构,在总则性内容与分则性章节,在具体罪刑规范及文字设计上,都是相当完备,相当统一的!
  然而,一部如此统一的刑法典在施行后几年的时间内即遭受到了与旧刑法一样的被架空、被虚置的命运!无论总则还是分则,无论是定罪还是刑罚,无论是类罪还是个罪,无论是犯罪情节还是量刑情节,也无论是犯罪主体还是客观行为,总之,新刑法司法解释几乎遍布刑法典的各章各节及个罪,就差具体到每个罪名了。司法解释加上全国人大常委会颁布的2部单行刑法和3部立法解释,以及97年以后颁布的一些行政规范性文件,刑法的内容变得极为分散——分散于各种规范性文件——单行刑法性文件与行政规范性文件,立法解释性文件和司法解释性文件。而其中,最主要的当属“两高”的司法解释。这样,刑法的适用除了要适用刑事立法性的规定,还要了解诸多烦琐的司法解释。刑法典之外的刑法司法解释在内容上已远远超过了刑法典本身。据笔者统计,刑法典共有63,141个字节,而“两高”司法解释则大约有12,1331个字节,后者的数量整整是前者的两倍多!刑法规范的这种分散性和繁琐性,不仅不利于人民群众掌握和适用刑法,即使于司法机关同样存在不便之处。司法机关不但要熟悉刑法典本身的内容,而且还要搜罗掌握不同时间针对各种犯罪颁布的刑法司法解释,稍有疏漏,就可能造成刑事判决的失误。在这种情况下,刑法典的适用完全变成了“两高”司法解释的适用。刑法典在很大程度上被架空、被虚置,司法机关的刑事审判与其说是适用刑法典,不如说是适用单行刑法,甚至是适用司法解释。刑法典除了总则大部分还有效以外,分则大部分已被司法解释所取代。离开司法解释,刑法的适用变为不可能。这种现象当然是极不正常的。
  “两高”的司法解释当然是为了使刑法典更加完备和周详,通过抽象的法律解释来实现刑法的依法审判和依法检察。但是,从迄今为止“两高”颁布的司法解释来看,其中很多解释具有与立法机关的立法活动难以区分的性质。因为“两高”所颁发的司法解释虽然件件都是针对某个或某几个或某一类型的刑事案件或法条而言的,但是,当这样的司法解释件件积累由少至多后,实际上就导致几乎对刑法典中所有稍有疑问的地方都作了解释,甚至有些极其清楚的地方也可能出现了司法解释。于是,司法解释由个案个件而具有了一般性,由局部而全面了,最后形成了对整个刑法典的系统化的全面的解释。而且,这些司法解释产生之后,因其具有的法律的约束力,每一个新的司法解释的产生都是对刑法典中相关条文在适用上的冲击。新的司法解释优于旧的刑法条文,详尽的司法解释优于抽象的刑法条文。换言之,这样的司法解释仿佛在刑法典之外又产生了一部新的刑法,真正的主法反而失去了适用的市场,副法——司法解释却大行其道!有这样详尽的司法解释之副法存在,刑法典的统一性自丧失殆尽!
  3.刑事司法的弱体化与变异化
  “法院是法律帝国的首都,法官是法律帝国的王侯”。[10]离开法院的执行,法律只不过是一张废纸;离开法官的运用,法院不可能执行法律。“法律是一种阐释性的概念”,它必须要求法官在适用过程中的解释,而不是来自于立法者或其授权的有权机构的有权解释。任何权力机构的解释都只是剥夺法律帝国的王侯——法官的权力,将法官理应享有的自由裁量权通过有权解释加以控制,而控制或有意缩小法官权力的后果就是司法的弱体化,教条化。“司法的前提条件是对主观性的承认,所以严格的解释技术难以发达。”[11]而在当代中国的现状中,刚好相反。至少在刑事法领域看不到对法官主观性的承认和鼓励,看到的都是培养法官机械操作的刑事法律制度的运行。我国刑事司法解释的细则化立法,以及刑法副法体系的产生,就直接导致了刑事司法的极端弱体化。
  司法活动是由专门的、享有国家司法权的机构——如法院或检察院——进行裁判或监督国家法律实施的活动,它的主要职能是解决争端。司法裁判通过对冲突主体的某种行为的评价以及对某种行为的惩罚导致对某种行为规则的确认,以及对既存规则的维持。正是在这样一个过程中,司法的固有职能才能得到发挥,通过对纷争的解决而逐渐与法律规则的形成与维护发生了密切关系。法院的审判活动就是代表国家机关对各类纠纷所进行的居中裁判,法官则是居中裁判活动中的裁判者。居中裁判者并不是消极地、被动地执行法律,而是主动地、积极地通过自己的理解来推广法律的实施。通过法官自己对法律的理解,并通过个案的结合,最终形成正确的判决。理解法律——结合个案——作出判决,这是法官行使裁判权的整个过程,也是法院确保其审判权的前提,也是司法权正常运行的关键。但是,“两高”大量的司法解释窒息了法官主观能动性的发挥,桎梏了法官对法律的理解和自由裁量。在详尽完备的、随时都有可能增加内容的副法体系之下,刑法对法官的理解需求降低到了最低限度,立法者以及最高司法机关对权力的控制以及对法官自由裁量权限制也最大化地得以实现。这样的结果是,法官一遇到刑事案件就翻查有无相关司法解释——不是翻看刑法条文,如果有,法官往往会很高兴,并认为司法解释的规定才是明确的;如果没有,法官往往会指责刑法规范的规定不明确。不具体,不好适用。于是,法官会申请本级法院向上级法院请示汇报,要求上级法院作出明确的指示,案件请示制度就此形成。最高司法机关也乐于对各级法院的请示进行批复,一个又一个的请示、一个又一个的批复也为最高司法机关主动地颁发一个又一个详尽的司法解释提供了实践依据。似乎不主动颁布司法解释,下级法院也会遇到问题时就请示,届时仍会予以回复,仍旧会颁发司法解释。请示——批复+主动解释,通过这样的一个过程,各级法院的法官在适用刑法时几乎无须行使本应由法官行使的自由裁量权,法官只需要按照细致繁琐的司法解释将案件事实对号入座即可。如若在对号入座的过程中遇到什么麻烦,则只需要请示汇报即可。法律无须解释,被誉为法律帝国王侯的法官也只不过是一个传声筒而已。法官的居中裁判变成了机械操作法条的过程。为了保证刑法的统一性和确定性,立法者对法官可能作出的自由裁量解释极度反感和排斥,于是授权最高司法机关颁布刑法注疏式的司法解释,试图以此对法官注释经典原文和逻辑发展的司法造法功能进行机械性限制!整个刑事司法的裁判过程愈来愈象19世纪初概念法学的特别,即“用以法典支配的国家力图再次使法院成为十足自动化”,法院成为了一种司法自动售货机,“这种必不可少的机器已用立法或已经接受的法律原则事先准备好。一个法官惟一能做的就是把案件事实从上面放进去,并从下面取出判决。”也许“案件事实并不总是与机器适应,因此,为了得出某种结果,我们或许不得不重击或颠摇机器。但是即使在纯粹机械(功能)背离的极端情况下,这种判决丝毫也不能归功于重击或颠摇机器的过程,而只能归因于机器本身。”[12]换言之,哪怕法官偶有对法条的“理解”,其所作出的判决也不能看做是对法条“理解”的结果,而仍然只能是法律机器本身产生的结果。于是,法官愈来愈象一个法律机器的操纵者,而不是什么裁判者。显然,我们现在的司法理念并不比拜占庭朝代走得更远!
  而且,最高司法机关所颁发的司法解释对于各级法院适用刑法的控制,也使得我国宪法127条第2款规定的最高人民法院对于下级人民法院的监督关系变成了领导关系。最高人民法院通过大量司法解释的颁布在实际上领导着各下级法院刑事审判工作的进行,通过对下级法院的请示予以批复来领导着各级法院的工作!各下级司法机关唯最高司法机关(的司法解释)马首是瞻!这样的领导与被领导的关系,哪里还谈得上什么审判独立!?司法裁判活动又何能有裁判性质?因为裁判在实际上变成了直接对号入座!而且,“两高”大量颁行司法解释的做法似乎也给了地方各级法院以启示。各级法院在抛开刑法典适用“两高”的司法解释时,针对“两高”司法解释中认为不够明确的问题仿效“两高”一样由本院的审判委员会又进行解释,通过这样层层的解释严格约束法官适用法律的裁量权。法官的司法裁判既受到来自于最高司法权力部门的司法解释的约束,也受到来自于上级司法部门甚至本院制定的一些决定或规定的约束,从而使得司法权在功能上形成某种残缺。
  过多的司法解释也使司法裁判官的工作责任心大大降低。因为“两高”的司法解释使他们形成了一种判案心理和判案行为的深深依赖。不明白的就查看司法解释,没有司法解释的就请示汇报。案件请示制度使得下级法院在审判案件的过程中就案件事实和法律适用问题向上级法院请示,层层请示,直至上级人民法院作出批示或最高人民法院作出批复。这样,如果下级法院按照上级法院的指示行事或者按照最高人民法院的司法解释行事,发生错案也难以追究责任。因此,法官根本就懈怠于钻研业务或更新知识,遇到问题不会也不愿意发挥自己的主观能动性积极地去理解和适用法律;至于认真负责、从严要求的工作责任心,更是无从谈起。笔者以为,在刑事法律日趋完备的我国,近年来接连不断的冤假错大案却不断产生,恐怕与此种刑法适用体制有密切关系。
  审判权本身就具有先天的软弱性。它容易受到立法权、行政权及其他力量的侵犯。因为审判权是一种抑制型的、被动的权力,法官被动地执行法律,通过“不告不理”原则解决一定范围内的冲突。与立法及行政部门相比,“行政部门不仅具有荣誉、地位的支配权,而且执掌社会的武力。立法机关不仅掌握国家财政,而且制定公民权利义务的准则。与此相反,审判机关既无军权,又无财权,不具有支配社会的力量和财富,不能采取任何主动的行为。故可断言,审判机关既无强制,又无意志,而只有审判,而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”[13]而在我国现行刑事审判权被司法解释窒息的情况下,刑事审判权在实质上被“两高”司法解释所垄断的情况下,使得本身就软弱的审判权更加软弱!而且,我国的司法解释受制于政治制度以及社会环境,实际上在很长时期内一直只不过是一种政策解释。[14]由于以政策性解释为主,最高法院在行使司法解释时往往还采取与没有司法解释权的行政部门联署的方式。其结果造成了司法解释权的扩散和法律解释主体的进一步多元化。例如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局1998年5月8日联合发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》,2000年3月20日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、全国妇女联合会联合发布的《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》,至于“两高”会同公安部联合发布的司法解释则更多。而且,由于在司法解释的书面文件中,就个别性问题所作的

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