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【期刊名称】 《中外法学》
程序冲突映照下的制度困境
【副标题】 现行民事抗诉制度考察
【英文标题】 On Institutional Embarrassment under Procedural Conflicts:An Investigation into Present Civil Prosecutorial Protest system
【作者】 陆永棣【作者单位】 浙江省高级人民法院
【分类】 民事诉讼法【期刊年份】 2003年
【期号】 3【页码】 333
【摘要】 如果败诉方相信他们可以在另一个地方再次提起诉讼,他们就永远不会尊重法院的判决,并顽固地拒绝执行对其不利的判决。无休止的诉讼反映了,同时更加刺激了对法院决定的不尊重,从而严重削弱了法院体系的效率。
——哈利·爱德华兹[1]
【全文】法宝引证码CLI.A.14026    
  一、导言
  民事诉讼中的抗诉,是指人民检察院认为人民法院的生效裁判有错误或具备法定事由时要求人民法院再审的行为。按照民事诉讼法的规定,最高人民检察院可以对各级人民法院的生效裁判提出抗诉;上级检察院可以对下级法院的生效裁判提出抗诉。对于人民检察院的抗诉,人民法院都应当再审。抗诉是民事诉讼法确定的人民检察院对人民法院实行法律监督的一种形式,而且这种监督是一种事后监督,即人民检察院通过抗诉,要求人民法院对已经发生法律效力的裁判进行重新审理。因此,它是对审理结果所进行的监督。
  对于民事诉讼中的抗诉,检法两家的认识差异是较大的。就检察机关而言,往往认为由于错误裁判等司法不公的存在,需要作为专门法律监督机关的人民检察院加大包括抗诉等方式在内的监督力度,并应对法院实行全面监督,包括法院的审理行为、裁判行为、调解行为、执行行为等,只要是已发生法律效力的判决、裁定、决定、调解等都可进行抗诉或以检察建议等方式要求纠正。法院方面则主张,为了保障审判权的独立行使,确保司法权威和生效裁判的既判力,减少司法资源的浪费,人民检察院的抗诉应在范围和条件上有所限制。不少同志并主张,应从立法上废除检察院对民事裁判的抗诉权。当然,认识上的差异并不阻碍抗诉及其再审的工作开展。抗诉案件整体呈逐年增长态势。[2]目前,人民检察院将这项工作作为检察监督的重点来抓,不少地方甚至下达抗诉案件指标。[3]人民法院为了及时审理抗诉案件,也不同程度地对审判监督庭的力量作了调整。于是,在整个民事诉讼中又形成了也许颇具中国特色的现象,一方面在审判方式改革中我们强调既判力,强调判决的稳定性和权威性;另一方面再审案件又因监督的加强而逐年增加。
  但是,审判独立或司法独立是当今世界的主流。在市场经济条件下,虽然国家需要介入民事活动的领域,但更应当尊重当事人依法享有的自主权。市场经济在一定意义上就是法治经济,法治经济要求法院能够独立审判,要求法院的裁判具有如同法律一样的权威。如果法院裁判经常被改变,裁判效力不确定,法院裁判也难以有很大的权威。客观上,抗诉制度的存在,使得任何生效裁判的效力都处于待定状态,使得任何生效裁判都可能被中止执行,所谓法院判决的终局性难以体现。虽然,司法独立并不排斥受约束和监督,因为任何权力都应受制约和监督。问题的实质是如何制约和监督从而达到既保证司法独立,又保证司法公正。而类似目前民事诉讼中的抗诉监督确实值得进一步检讨。当然,此所谓检讨我们不应先定调子再找论据。对于现行民事诉讼法中这一制度的研究我们绝不应凭自己的好恶而去评判得失甚或存废与否。笔者的基本立足点就是想通过对抗诉制度在诉讼实践中所存在的大量的矛盾冲突的考察,进而反思这一制度是否具有存在的科学性与合理性,并最终审慎考虑在司法改革的大背景下对此的取舍。
  二、民事抗诉中的程序冲突
  我们在未曾仔细考量民事抗诉将会给诉讼程序甚至审判制度带来何种影响的情况下,设立了这一制度。而十余年来的实践已经表明这一制度所带来的一系列程序冲突是难以平衡的。由于问题产生于源头,因此,任何程序过程中的修修补补都无济于事,学界对个别问题提出的解决方案亦属空想。这一系列的程序冲突主要体现在以下几方面:
  (一)民事抗诉与诉讼法律关系中主体结构的失衡
  在民事诉讼中,诉讼主体是构成民事诉讼法律关系的核心,而当事人平等控辩,法官居中裁判则为其本质特征。无论诉讼学术界基于对诉讼法律关系主体构造的不同看法而对民事诉讼法律关系有多少种不同的学说,[4]但他们都是将诉讼权与审判权的关系作为基本出发点。因此在本质上民事诉讼法律关系都是诉讼权与审判权的相克相生关系。[5]或者说系体现审判权与诉讼权结合的审判法律关系与争讼法律关系互动的关系。[6]其中在审判法律关系中,法院行使审判权,组织、指挥诉讼程序的进行;当事人请求法院进行审判并服从法院对程序的控制、指挥。其结果是促成法院在裁判时机成熟时,运用国家审判权,对当事人之间的民事权利义务的归属作出司法判断。在争讼法律关系中,核心是当事人行使诉讼权,提起请求和进行抗辩,并承担相应的证明责任,从而为法院进行司法判断提供事实基础,也为当事人互相处理诉讼权利和实体权利,解决他们之间的纠纷提供充分的契机。由此而见,诉讼主体架构的核心只能是法院与当事人,他们在程序中形成一个平衡稳定的以法院为高端的等腰三角形关系。法院作为裁判者超然中立,原、被告双方相互对立平等抗辩,三者的互动制约推动着诉讼进程的发展。而在这个三角形的构造中,当事人之间的诉讼地位平等又极为重要。正如有学者指出的,“在特定的诉讼形态中,程序主体性原则的实现在很大程度上取决于该诉讼构造中双方当事人能否处于平等的诉讼地位,亦即一方主体能否与另一方主体形成对峙。”[7]“基于程序保障的要求,程序制度的制定者(立法者)及运作者(如法官),不仅应致力于保障程序关系人的实体利益,也应防止对其造成程序上的不利益,以便使其有自主地追求实体利益及程序利益的机会。”[8]
  但检察机关以法律监督机关身份,通过抗诉这一形式介入民事诉讼后,又会发生什么样的情形呢?首先原来稳定的等腰三角形主体结构将被打破,而代之以不等边的四角形结构,检察机关在四角关系中将处于一极地位。我们暂且不论诉讼中的四角形是否具备公正和理性基础,其运作能否符合诉讼规律。令人尴尬的是检察机关这一极的位置都极难确定。从法律监督机关的定位出发,它似乎应高于居中裁判的法官,成为法官之上的法官;从再审程序启动者的角度而言,它又应该类似于当事人的地位,而受作为裁判者的法官指挥和组织,并最终服从裁判。但显而易见的是这两方面的角色定位都与现行民事诉讼实际运作中检察机关的真实角色不符。有学者在论述我国检察机关在刑事诉讼中的角色时,曾经这样写道:“现代刑事诉讼法的一个典型特征表现为,各诉讼主体在整个刑事诉讼过程中承担着各不相同的诉讼职能,有着严格的角色分工,并要求诉讼主体不得承担本应由其他主体承担的诉讼职能,也不得实施任何与其诉讼职能不符或有碍其诉讼目标实现的诉讼行为。刑事诉讼职能的划分是同刑事诉讼的构造相适应的。刑事诉讼构造的特有属性就是控、辩、审三方在刑事诉讼中的法律地位和相互关系,只有通过能够充分体现程序公正的审判中心、审判中立、控审分离、控辩平等、控辩对抗等诉讼原则发挥诉讼主体各自的职能作用,诉讼目的才能获得有效且公正的实现。”“立法者所配置的这种控、辩、审三方良性互动、分权制衡的诉讼机制,既体现了司法公正理念的基本要求,也反映了此类诉讼机制的科学性之所在。”“如果我们不顾诉讼机制内在公正性和规律性的要求,在其内部再设立一种由检察官主持进行的法律监督机制”,势必“会完全打破诉讼程序自身的平衡性,使权力分立制衡机制成为虚无”,“使所有的民主诉讼原则有可能完全失去本来的意义。”[9]将上述论述移植到民事诉讼中,同样切题。其次,检察机关通过抗诉介入民事诉讼后,当事人之间平等的诉讼地位也将被打破,检察机关自觉不自觉地成为一方当事人的“公请律师”。[10]“原告——被告”的当事人结构演变成“原告(或被告)——被告(或原告)+检察机关”结构。从理论上说,检察机关对于当事人之间的民事权益之争没有自己的利益,其作为国家法律监督机关不代表任何一方当事人提起公诉。但在具体的诉讼程序中,诉权的背后必然隐藏着一定的权利内容。我们可以说抗诉的目的是为了纠正错误裁判,实现司法公正,但在每一个具体的案件中,抗诉的提起都代表着某一方当事人的利益。司法实践中,几乎所有的抗诉案件都因一方当事人的申诉而提起即有力地说明了这一点。[11]在这里,我们怎么也分不清检察机关基于当事人的申诉而提起抗诉与律师基于当事人的委托而申请再审在本质上有何区别。如果说检察机关的抗诉是在行使法律监督权,最终达到纠正错误裁判,实现司法公正,难道当事人的申请再审就不是为了纠正错误裁判,实现司法公正?而问题在于,检察机关确实不是律师事务所,而是国家的法律监督机关,也即是说申诉是以国家公权机关为后盾的。当申诉一方当事人在法庭上以抗诉机关开道,[12]而对方当事人字斟句酌、敛息细声地陈述他的答辩意见时,我们很难说双方当事人处于的是平等抗辩的地位。也许法庭上的诉辩因当事人的性格不同并不当然如此,但抗诉给另一方当事人心理上的压力确实是巨大的,毕竟“一府两院”中的人民检察院是与人民法院并列的司法机关,而且更是负有监督审判职责的法律监督机关,其“本院认为”甚至给当事人一种“未审已定”的感觉。[13]所谓的“对峙”并不存在。
  (二)裁判的终结性与抗诉不受限制
  司法裁判的重要特征之一,就是终结性,它也是程序正义的基本要求。其基本含义在于裁判结论的形成必须使争端得到最终解决,即裁判者对同一案件的审判有一个最终确定的裁判结论,使诉讼双方、业已发生的争端有一个标志其得到最终和确定性解决的状态,使得在此之后对同一案件的审判受到严格的限制,避免随意或无限制性地启动法律程序。这也就是我们通常所说裁判具有的“定纷止争”的效力。
  司法裁判的终结性决定了检察机关对生效裁判不能无限制地提起抗诉。特别是对已经抗诉并再审裁判的案件,原则上检察机关不应再提起抗诉。即使认为再审裁判仍有错误的,只能由原提出抗诉的人民检察院的上级检察院才能提出抗诉。对此,最高人民法院法复(1995)7号《关于人民检察院提出抗诉按照审判监督程序再审维持原裁判的民事、经济、行政案件,人民检察院再次提出抗诉应否受理的批复》作了规定。[14]最高人民法院的这一批复,无疑充满理性,也符合正当程序的要求。当事人向法院提出具体的诉讼请求,法院及其法官根据当事人的请求,通过法定程序进行审理,最后依据实体法作出裁判,这是民事诉讼的基本特征。它反映出民事诉讼的最终目标在于解决纠纷。因此,法院作为解决利益争端,为个人提供权利救济的权威司法机构,在裁判任何案件时,都必须给出一个最终的裁决方案,并使该方案在法律上具备稳定性。只有这样,司法机构才能在社会公众中树立基本的威信,其裁判活动和结论也才能得到社会的普遍尊重。否则,司法裁判程序将永远没有一个最终结束之时,利益争端将长期得不到终局性解决,国家建立司法裁判制度的意义也就不复存在。同时,随意逆向运行的司法裁判程序还可能使当事人陷入反复诉讼的拖累之中,其权益长期处于不确定的状态,通过司法获得最终救济也将成为一句空话。我认为,不管从何角度理解民事诉讼法的立法意图,或者要想树立检察监督的权威,[15]都离不开民事诉讼的这一根本目的。如果检察院可以没有任何限制地对生效裁判提起抗诉,特别是对一个经抗诉作出再审裁判仍可由原抗诉机关再次抗诉,又会出现一个什么结果呢?“首先,使已发生法律效力的判决、裁定处于不断受到质疑,不断被再次审查的境地,这势必会损害法院裁判的稳定性和权威性。其次,如果受理原抗诉机关再次提出的抗诉,那么在原审法院再审后再次维持原裁判时,在逻辑上就会陷入抗诉——再审——再抗诉——再再审——再再抗诉……的循环。国家设立法院的目的是为了对纠纷做出强制性、终结性的解决,这种循环显然有悖于这一目的。再次,受理原抗诉机关再次提出的抗诉会加剧司法资源供求之间的矛盾,使之难以得到有效配置。”[16]当然,对于上级检察机关对下级人民法院的再审裁判提出抗诉的,人民法院也应提交上一级进行再审。对此,最高人民法院法释(2002)24号《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》已经确立了同一法院对同一案件只能依照审判监督程序审理一次这一原则,司法实践中人民法院一般也均掌握同一法院一次再审。
  但问题确实在于,第一,客观地说,我国现行民事诉讼法对检察机关就生效裁判提起抗诉的范围在法条上并无任何限制。也就是说只要符合民事诉讼法185条规定情形的生效民事裁判,检察机关都有权提起抗诉,而对抗诉案件,法院不能拒绝,只能再审。这也符合民事诉讼法14条关于人民检察院有权对民事审判实施监督的立法规定。因此,即使此类对原审法院已就抗诉案件进行过再审的,仍不能排斥原抗诉机关再行抗诉。[17]第二,检察机关能否就包括已经抗诉再审的全部生效裁判提起抗诉以及由哪一级检察院提起,这确实不仅仅是一个单纯的法院在诉讼程序上的适用法律问题,而同时涉及检察机关的抗诉权限。而且从检察院有权监督民事审判活动的理念而言,它更多涉及的是监督权限。此所谓被监督者能决定监督者如何监督吗?最高人民法院就此作出独家解释,有违五届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》。但两院就此不能达成共识,提交全国人大常委会作出解释或决定又能如何呢?从尊重审判独立、维护裁判的终局效力、树立司法权威而言,我们当然应该限制抗诉的范围、抗诉的次数……等等。但从建立检察监督的初衷,从监督的本质,我们又不能限制检察机关基于监督权而行使的抗诉权。我们能选择吗?第三,如果说对已因抗诉而作出的再审裁判原抗诉的上级人民检察院不能再次抗诉,最高人民检察院提出抗诉而由省一级人民法院作出再审裁判的,最高人民检察院还能抗诉吗?或者说对由最高人民法院自行再审的裁判,最高人民检察院是否仍享有抗诉权?这个问题最高人民法院的司法解释显然无法给出答案,现行的民事诉讼法也无迹可循,或者只能说可“循环往复以至无穷”。于是有论者给出了,答案:对于最高人民法院和最高人民检察院就原裁判是否确有错误意见相左时,应提交全国人大常委会裁决。[18]这个答案近乎荒唐。全国人大不是我国的最高审判机关,“法院是国家设立的专门用以终局性的解决个案纠纷的国家机关”,[19]这应是常识性的话题。“监督的目的应该是使法院能够更公正地行使裁判权,而不是其他权力机关或者司法机关行使裁判权”,“如果监督已经影响了法院的独立和法院作为社会纠纷最终裁决人的地位,则监督就失去了其本来的含义。”[20]但按照现行的民事审判检察监督模式,这个答案逻辑上又具有合理性。对此,我们又将如何选择呢?
  (三)民事抗诉对现行民事诉讼审级制度的冲击
  审级制度包括两层含义,一方面指法院组织体系层次设置,一方面指一件案件经过几级法院审理方告终结。[21]各国依据其历史传统和现实需要,审级制度不尽相同,主要有两审终审制和三审终审制。我国实行两审终审制。民事诉讼法147条规定:“当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。”在两审终审制中,民事上诉审作为纠错防错的程序装置与过滤机制,其功能在于:第一,防止和约束原审审判者的偏私而为其设立审判者;第二,以后置法官(上诉审法官)通过法定程序来补救和纠正前置法官(原审法官)认识上的局限与不足,以保证审判者认识的往复性和尽可能的正确性;第三,通过纠错的程序装置来保障当事人的正当权利;第四,减轻原审法官的责任负荷。[22]正是基于上诉审的上述功能,民事诉讼法对当事人的上诉几乎不加限制,从而“对当事人言,有利于最大限度地保证其正当权利的实现,于法院言,有利于其系统内部的自我检讨,自我监督,自我纠错与防错,最终达到减少司法擅断并保障司法公正。”[23]因此,通过上诉获得救济是当事人正常的诉讼途径,也是民事诉讼法设置该制度的目的所在。
  但从民事抗诉再审实践看,当事人放弃上诉而直接向检察机关申请抗诉,检察机关受理后提出抗诉由法院进入再审程序的情况十分突出。据统计,2001年浙江省市一级检察院就基层法院所作一审判决生效后提出抗诉的案件达461件。其中最多的台州市63件;最少的湖州市,也达17件,平均每市40件强,这个数目是很大的。一方面当事人放弃上诉、直接申请抗诉不能说全系滥用诉讼权利,并规避上诉费用的承担风险,一部分案件确实存在一审裁判是在请示上一级法院后所作等情形;另一方面,只要一审裁判超过上诉期而生效,检察院按民事诉讼法规定对生效裁判自可提出抗诉,虽然某些检察院为开拓工作局面而鼓励当事人放弃上诉搞抗诉亦非个别。但无论如何,这一现象正构成对上诉制度的极大冲击,言其将会产生否定上诉制度的后果恐非杞人忧天。为了充分保障当事人的诉讼权利和纠正错误裁判,我国《民事诉讼法》虽然在设置上诉制度的同时又规定了再审制度,但无论从民诉法关于诉讼程序的设置和安排看,还是从当事人寻求救济的顺序看,不服一审判决的常规救济方式都应当是上诉,申请再审或抗诉的救济方式一般是针对二审法院的终审判决而使用的,只是在例外情形下才适用于第一审,只能是一种特殊的救济程序。当事人以上诉方式对一审判决寻求救济,既可以使他的诉讼权利得到充分保障(上诉必定引起二审程序,申请抗诉则不一定引起再审程序),又可以使上诉制度的功能得到充分发挥和错误裁判能够以直截了当的方式获得纠正。如果未经上诉直接申请抗诉成为当事人对一审判决寻求救济的一般手段,而检察机关也总予以满足,要求检察机关抗诉的案件就会急剧增加,不论检察机关是否会面临难以承受的沉重负担,因为案源的增加伴生的总是权力的扩张。在正常的上诉制度外旁生出一审裁判抗诉体系真的会成为现实。事实上,现行检察院机构设置中,与中级人民法院平级的市(地、州)一级检察机关普遍设置的民行检察职能部门,其基本职能就是对一审判决提起抗诉。当然,它还具有就中级法院的二审判决向省一级检察院提请抗诉的职能。
  可以说在现行的民事诉讼法框架内解决这一问题没有良策,除非最高人民法院和最高人民检察院达成就地方各级人民法院的一审判决人民检察院一律不予抗诉的共识,但恐非易事。最高人民法院为了限制当事人放弃上诉申请抗诉,曾在法(2001)161号《关于印发(全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要)的通知》第22条规定:“对一审生效裁判文书抗诉的,当事人要求二审法院直接审理的,二审法院可以参照我院《人民法院诉讼收费办法》补充规定第28条第2项规定,收费后提审;当事人拒交诉讼费用的,交由一审法院再审。”这一规定的初衷似乎在于不给当事人规避上诉费用的机会,以此减少此类抗诉。但它又明显与最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第137条“人民法院依职权提起的再审案件和人民检察院抗诉的再审案件,当事人不需要交纳诉讼费用”相矛盾;而且由于本身抗诉案件大多数交原审法院再审,因此,作此规定并无多大效果。
  同时,人民检察院的抗诉在诉讼制度上形成了事实上的三审制。从既判力而言,抗诉是对终局判决的否定;从审级制而言,由于人民法院并不能审查抗诉的理由何在,抗诉一旦提起法院即应再审,原判效力处于待定状态,故抗诉再审客观上已演变成三审。尤其在审判实践中由于对抗诉的提起无制约机制,随意抗诉甚至滥抗的现象还相当程度的存在,这一情况尤为突出。应该说我国民事诉讼法规定检察机关对民事案件提起抗诉必然导致再审程序的发生,这种程序设置是欠妥的。同就对司法的监督而言,人大对司法的监督与检察院对司法的监督应该具有更高效力,但比照人大个案监督与检察院抗诉所引起的程序而言,对人大个案监督法院尚且有个“复查”程序,而抗诉即能直接进入再审。这里的问题就在于抗诉在权力的配置上称为监督,而在实际运作中又演化成诉讼上的法定权力,并且简单地套用了刑事诉讼上的做法。这种理念上的错误下文将予充分论述,不再赘言。因此,有观点主张检察机关虽然可以对生效民事裁判提起抗诉,但不应必然导致再审,人民法院应对抗诉是否符合再审条件进行复查,应在民事审判监督程序中设置对抗诉进行审查的程序,以防止那些不符合抗诉条件和滥用监督权的案件进入再审。[24]但显而易见,这样的主张在现行民事诉讼法框架内也是不可能被采纳的。
  (四)抗诉再审的增加与诉讼成本的攀升问题
  前些年诉讼成本的攀升已经成为我国审判实践的突出问题,其中最重要的原因是缺乏对效益原则的足够重视。效益原则必须成为我国审判方式改革所依据的价值目标,它是衡量具体改革措施得失成败的标尺。用经济分析法学主要代表人波斯纳的话说,就是任何一种法律制度都应以最小可能的资源花费来达到预期目标。[25]或者说,在具体的程序中,“判决必须依最有效率地利用资源这一原则进行。”[26]但在我们以往的审判实践中,依照民事诉讼法2条:“中华人民共和国民事诉讼法的任务,是……保证人民法院查明事实、分清是非……”以及第7条:“人民法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳”规定,即我们通常所理解的实事求是原则,坚持审理案件的正确与错误是指实质意义上的对与错,并坚信案件事实真相终究要大白于天下的。为了追求这一信念而不计诉讼成本。事实上,不论英美法系还是大陆法系都是以程序的合法与否来作为评判案件正确与否的标准。在司法过程中,虽然诉讼成本和错误成本[27]在一定程序上存在着反比关系。诉讼成本趋向于最大化,错误成本有可能相应趋向最小化。但错误成本为零这是永远也不可能达到的。因此,追求客观真实原则必须有一个“度”,否则以客观真实为标准将有限的诉讼资源用于审理案件,必然造成法院的无所适从。审判方式改革的总体目标就在于追求司法公正的同时,强调司法效率,降低司法成本。“一个中心(公开审判)、三个强化(庭审功能、当事人举证、合议庭职责)”都是为了这个目标。但与之相反的是,在当前的司法实践中一系列的监督和救济体制,显然在追求实质正义方面走过了头,使诉讼投入无限制的攀升,如何选择这一“度”,必须从经济学观点予以考量。对于有限的诉讼资源如何配置才是最有效益的,帕雷托适宜原理和帕雷托最优原理[28]告诉我们有限的诉讼资源如何配置必须以不使其他案件错误成本增高为前提。最佳的诉讼成本在各个案件中的配置是能够使任何一个案件错误成本都降低,这才是最佳状态。从经济学观点出发,在所有案件中都以追求客观真实原则出发将只能是永远不能达到的一个理想状态。在诉讼实践中,我们必须在理想和现实中作出选择,帕雷托原理为此提供选择的基础。
  目前,社会公众普遍充斥着对司法腐败的不满。上至政府要员下至平民百姓无不众口一词对其进行声讨,而为此所采取的措施无非就是要求加强对法官审理案件的监督。为了防止法官的徇私舞弊,可以说采取了各式各样的防范措施,但人们总认为司法腐败的现状并没有取得较大的改观,仍在不断地呼唤更多的监督措施出台。与此同时,没有多少人真正关心过伴之而来的国家投入诉讼的成本成倍翻升。老百姓并没有损失眼前利益而对之处之泰然,相关权力机关缺乏应有的经济头脑,一味地迎合大众的口味。“监督情结”的泛滥造成的效果是相当差的。[29]目前检察院所谓监督力度不断加大,抗诉案件逐年增多的主要理由,就是认为司法腐败与裁判不公。但实际上这种对司法不公的评价存在着相当程度的失真,司法腐败的程度被过分夸大。人们往往把适用法律的认识差异与枉法裁判划等号。对此现象的产生已有学者作了深刻的理论分析。[30]而从当前检察院抗诉到法院的案件看,绝大多数并非“司法腐败与裁判不公”,而是属于认识上的差异,涉及到枉法裁判、司法不公的只是极个别案件。仅以2002年6月18日至7月17日某省级人民检察院抗诉到某省高级人民法院的45起民事案件为例,均属检察机关对事实认定及法律适用有不同理解而提起,有些案件甚至按最高人民检察院的规定尚属不宜抗诉的案件。[31]有些案件的抗诉效果很差,违背了检察机关本应作为“公益使者”的立场。[32]我们撇开这些案件的处理结果不谈,检察机关主张抗诉监督制度必须加强的主要理由在其抗诉实践中并未得到照应,而其所造成的诉讼成本的攀升与司法资源的浪费不能不引起关注。罗伯特。考特与托马斯·尤伦在《法和经济学》一书中曾指出:“诉讼数目取决于原告所预期的判决价值。预期判决价值小,诉讼数目则少,其主要原因在于诉讼费用超过审判可能带来的利益。随着预期的判决价值提高,诉讼数目随之也会加大。”[33]而我们的抗诉再审制度,由于检察院对申请抗诉的审查与法院对抗诉案件的审理均是免费的,[34]在不需支出这类费用的情况下必然使当事人积极寻求抗诉,而检察院类似于为当事人讨说法的抗诉现状更刺激当事人的这一愿望(目前许多当事人舍弃上诉找抗诉的现象即印证了这一点)。但随之而来的将是政府财政支出的攀升,现行检察系统民行检察机构与人员的增加与扩充及案件审查所需费用和法院系统审判监督机构案件审理的费用都将是惊人的,只可惜我们现在无法作这方面的统计。而相对于申请抗诉一方的对方当事人,其诉讼费用的支出也不容忽视。笔者曾遇到过一案件的对方当事人在抗诉意见被驳回再审维持原判后,向检察院要求国家赔偿其支出的5万元再审律师费及其他相关费用。实际上,在一个案件终审判决后,反复的抗诉与再审使案件长期处于不确定状态,对双方当事人而言其诉讼成本都是巨大的。这其中既包括实际支出,也包括不应忽略的机会成本。
  彻底解开“监督情结”还需要方方面面的努力,需要全社会对于法官独立审判的价值有新的认识,需要国家彻底整肃司法队伍,而在诉讼中并通过诉讼,做到尽量避免纠纷对收益的不利影响,尽量减少诉讼数量,实现降低和控制一案与社会总成本的作用,[35]这应是我们追求的诉讼效益和价值。诚如波斯纳所言:我们绝不能无视诉讼制度的运行成本,如果错误成本低于消除错误成本所必需的成本时,我们应该容忍这样的错误存在。[36]
  (五)检察机关的调查权及举证责任问题
  检察机关在民事诉讼当中能否调查取证,检察院与法院两家分歧很大,学者也有不同看法,观点有三:一是认为基于民事案件的特殊性,实行当事人举证,法院裁判生效以后到抗诉阶段不存在由检察机关调查取证问题。二是认为检察机关有调查取证权,但是这个调查取证权是补充调查取证的权力,是为了说明抗诉根据和理由,需要取得一定的证据来论述抗诉的根据。三是认为检察院在办理抗诉案件当中拥有不受限制的调查取证权,只要能论证判决裁定是错误的,都有权调查取证,不应有任何限制。
  根据宪法规定,审判权由人民法院统一行使,其他任何机关、团体均无此项权利。在民事诉讼中,调查收集证据、审查核实证据是人民法院行使审判权的重要内容。在1982年颁布施行的民事诉讼法(试行)中,除了规定当事人的举证责任外,还规定了人民法院要全面、客观地调查收集证据。这实际上是职权主义审判制度在民事诉讼中的反映。随着人民法院审判实践的发展和民事审判方式改革的进行,我国的民事审判制度渐由职权主义向当事人主义转变,即强化当事人举证责任,弱化法院依职权调查取证之职能。这一转变反映在1991年新的民事诉讼法中。而最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定更作了明确而具体的规定。那么检察机关在民事诉讼中能否行使调查取证权呢?第一,法治社会强调权力的来源。任何权力的取得都应具有法的依据,并受法的约束。没有法律的明文规定,也就没有这些权力的产生。公权和私权的最大的区别就在于公权的取得,尤其司法权的行使必须具有法律的明确授权。如果说检察机关在刑事诉讼中的调查权来源于刑事诉讼法45条第1款的规定,即:“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”显然,这种调查权只能适用刑事诉讼。而在民事诉讼中,检察机关在民事诉讼中并未取得类似的授权。第二,我认为,民事诉讼法没有规定检察机关的调查权,并不是立法的疏漏,而是立法本意的体现。民事诉讼法确定检察机关是监督者的地位,而不是参与者的地位。这种监督也就是赋予检察机关行使抗诉权。根据民事诉讼法规定的检察机关有权抗诉的四种情形,撇开第四种非案件本身情形不论,检察机关提起抗诉的前提是法院的判决在程序上或实体上存在问题,这种问题应是判决的时候已经存在的,而不是在判决以后,通过补充调查才确定的。而且,无论是原裁判认定事实的主要证据不足,还是程序不当,或者适用法律错误,都可以通过对案卷的审查予以发现。判决以后出现的新证据,只能通过当事人的申请再审来解决,而不是抗诉。第三,检察机关在提出抗诉前,传唤当事人,调查收集证据,这不仅与法院审判权相冲突,而且有悖于民事诉讼的性质和宗旨,实际上等于检察机关帮助一方当事人进行诉讼,而使双方当事人在诉讼中处于不平等的地位。此种做法对民事诉讼制度之危害不可低估,应引起高度重视。[37]对此,最高人民检察院有关方面的负责人亦认识到了这一问题,也认为抗诉阶段调查出来的证据,实际上根本就不应该是抗诉的依据,当事人不应该在这方面得到支持。“有些检察官,特别是基层的检察官,一办案就自觉不自觉地站到一方当事人一边。检察官自己是个什么角色,决不能错位,一错位就麻烦了,就变成当事人的律师了。”[38]
  由于检察院在民事抗诉案件中并不存在调查权的问题,自然不承担举证责任。而且,从理论及法律规定而言,所谓举证责任,是指民事诉讼当事人对自己提出的主张提供证据加以证明的责任。民事诉讼法64条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”依此规定,民事诉讼中的举证责任有三层含义:一是举证责任的主体仅限于当事人,包括原告、被告、第三人,因此其他诉讼参加人、法院、抗诉机关均不承担举证责任。二是当事人需要举证证明的是自己的主张,包括诉讼请求的主张和有关事实的主张。三是若当事人不能举证或所举证据不能证明自己之主张,则要承担不利于自己之后果。在民事抗诉再审案件中,检察机关作为抗诉机关,既非民事法律关系的参加者,更不承担案件审理的法律后果。其抗诉是基于监督权的行使,不同于当事人的诉讼行为,也并非提出自己的主张。故抗诉机关承担举证责任,既缺乏理论基础,也没有法律依据。
  但最高人民检察院并不认为检察机关在办理抗诉案件时没有调查权。2001年9月30日公布的《人民检察院民事行政案件抗诉办案规定》仍规定了检察院有权进行调查。按照最高人民检察院有关同志的理解,这个调查权为有限调查权,调查取证的范围就划在法官调查取证的范围内:第一,当事人举证不能,客观情况限制他举证能力的;第二,当事人举证矛盾,法官应当去调查的;第三,当事人举证可能有伪证的;第四,法官应当调查的。[39]但实际上这样的有限调查权其权力边界是很难界定的。如在非常普遍的借款(担保)纠纷案中,担保人一审主张担保无效而败诉,二审主张以贷还贷应免除担保责任,但无任何以贷还贷证据而败诉。而检察机关通过对银行负责人或经办人的传询和查帐获得了证据并据此抗诉,[40]这样的调查如何界定?正是因为检察机关在实务中保留了调查权,因此,再审中存在着抗诉机关调查所取得的证据在再审中是否举证、如何举证的问题。法院在再审中目前有三种做法:一是由出庭检察人员出示证据;二是由申请再审人将检察院调查所得证据作为支持自己再审申请理由的证据予以举证;三是由法官在庭上宣读。但该三种方法都带有难以克服的弊端。由出庭检察员出示。尽管不称为举证,但实质一致,均成为检察机关对其所调查的证据负举证责任,并引发庭审中对方当事人就此展开的质证,检察院实际上将处于当事人的地位或成为申请方的代理人。由申请再审人举证,虽然避免了检察机关在庭上直接举证而与对方当事人展开质证的尴尬,但检察院非当事人的代理人,其不应为一方当事人的申请进行调查、获取证据,并将这类以职权调查所得的证据提供给该当事人,否则将丧失法律监督机关的尊严。由法官在庭上出示,由于证据并非法院依职权调查,且其作用在于能够直接支持申请再审人的主张,因此显然有悖裁判者的中立地位。不举证又如何呢?实务中有法官曾认为既然检察院认为有调查权而取得证据,那么这类证据只能作为检察机关证明自己抗诉成立的证据使用,审理中仍然围绕当事人所提供的证据展开举证质证,或者干脆以抗诉理由不符民事诉讼法的规定予以驳回。问题在于,如果检察机关调查取得的证据确实能证明抗诉成立,法院在再审中能置这些证据于不顾吗?而且既然能证明原生效裁判确有错误的“新证据”已经出现,法院可以认为检察院的抗诉超过了民事诉讼法规定的抗诉情形而予以驳回,我们是否需要重新启动一个再审程序呢?假如当事人以民事诉讼法179条第1款第1项为据申请再审,选择依然是两难的。
  (六)关于检察机关出席再审法庭人员的职责
  出庭检察员在再审法庭上的职责,是检法两家冲突最为直接的问题。如果说其他问题两家有不同的意见尚可按各自的规定进行“文来文往”的操作,检察员一旦出庭则变成正面交锋了。有些较为过激的在庭上法官不给出庭检察员席位设置身份牌,禁止检察员发言;出庭检察员则要求参与法庭调查,宣读出庭意见,对庭审活动当庭发表监督词等等。当事人之间的纠纷演化成法官与检察官的冲突。对此问题,检法两家的不同意见也是显而易见的。检察院方面往往主张,在抗诉案件的开庭审理过程中,检察机关有权出庭,宣读抗诉书,参加法庭调查,说明抗诉的根据和理由,监督法庭审判活动是否合法。[41]而法院方面则认为民事诉讼法规定的民事检察监督为事后监督,监督的方式是提出抗诉,因而只要检察机关向法院提交抗诉书,提起了再审程序,监督任务已经完成,出席再审法庭的抗诉机关代表的任务就是宣读抗诉书,向法院再次表明抗诉意思,除此之外,并不能参与法庭调查,也无需发表出庭意见。[42]问题的严重性在于上述不同的意见分别体现在各自的规定上。1992年6月10《最高人民检察院关于民事审判监督程序抗诉工作暂行规定》第11条规定:“检察长、检察员出席法庭的任务是:(一)宣读抗诉书;(二)参加法庭调查;(三)说明抗诉的根据和理由;(四)对法庭审判活动是否合法实行监督。”2001年9月30日最高人民检察院《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第45条规定“检察人员出席抗诉案件再审法庭的任务是:(一)宣读抗诉书;(二)发表出庭意见;(三)发现庭审活动违法的,向再审法院提出建议。”但2001年11月1日最高人民法院《关于印发(全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要)的通知》第19条则规定:“人民法院开庭审理抗诉案件,由抗诉机关出席法庭的人员按照再审案件的审判程序宣读抗诉书,不参与庭审中的其他诉讼活动,以避免抗诉机关成为一方当事人的‘辩护人’或‘代理人’,保证诉讼当事人平等的民事诉讼地位。”双方按照各自的规定操作,矛盾在所难免。特别是最高人民检察院1992年的规定引起的法庭上的冲突更多。
  参加再审的检察人员在再审庭审中的职责必然受制于以下两方面的关系:其一,检察人员与当事人双方的关系;其二,检察人员与审判人员即法院的关系。检察机关提起抗诉而启动再审之后,意味着法院已经作出生效裁判的当事人之间的纠纷又一次被置于法院面前,并被又一次予以审判。当事人依然是纠纷的冲突主体,其双方在诉讼中依然处于平等的诉讼地位、享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务。法院依然是代表国家行使民事审判权的中立的审判者,依法独立地行使审判权。因此,在再审中正确处理与双方当事人之间的关系,即要求检察机关在庭审中不能违背当事人诉讼权利平等这一基本原则,不能影响当事人双方攻防平衡的能力,更不能借助国家的强大力量而站在一方当事人一边协助其进行法庭调查与对方展开法庭辩论。也即检察机关在庭审中不应积极地参与法庭调查和法庭辩论,从而使再审阶段的法庭调查和法庭辩论依然主要是在法院主持之下的当事人之间进行。检察机关不能替代法院行使审判权,也不能与法院一起共同地行使审判权。同时,再审中检察机关对民事审判的监督仍应实行事后监督及检察机关集体监督原则,以维护审判权由法院依法独立行使这一基本原则。因此,对于所发现的庭审过程中的程序违法行为应在事后以人民检察院名义以书面形式向法院提出建议,而不应通过出庭意见当庭发表,对此,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委《关于(中华人民共和国刑事诉讼法)实施中若干问题的规定》第43条

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