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【期刊名称】 《中外法学》
代位权制度研究
【英文标题】 A Study of Right of Subrogation【作者】 佟强
【作者单位】 北京大学法学院【分类】 债权
【期刊年份】 2002年【期号】 2
【页码】 163
【全文】法宝引证码CLI.A.13980    
  一、代位权制度的本质
  (一)代位权制度的形成及其根源
  与民法中大多数制度不同,代位权制度是在近现代民法中才出现的,而其法律体系的最终形成仅是在最近一百年间。该制度最早产生于法国,[1]之后在大陆法系的其它国家和地区也相继出现。[2]所以如此,取决于该时代社会经济发展的基本特性。社会发展最显著的特点之一就是社会商品经济高度发达。在这样高速高效的商品交换中,人们最担心的就是如何确保交易的安全和流通秩序的稳定。为实现这一目的,各国通过立法特别是民法债权制度对维护正常商品流通秩序和交易安全给予尽可能详尽的规定,如债的效力、债的履行、债不履行的责任及债的担保等等。毋庸置疑,这些制度的确在很大程度起到了上述作用,而且仍在发挥着各自的功能。
  然而应该看到,这种维护作用实际上并非十分全面,尚有漏洞,而且此漏洞在当前不断追求交易速度和效率的时代显得尤为明显,例如债务人自有财产不足以清偿债务,但却怠于行使其对第三人(次债务人)的到期债权,从而致使债权人无法具备实现自己债权的可能性。显然债务人的上述不作为间接地危害到了交易安全,破坏了正常的商品流通秩序,应为法律所规制。但是,在这之前的整个十九世纪,西方正处于自由资本主义时期,社会完全被笼罩在个人本位、个人权利至上、意思自治、契约自由的氛围里,人们正沉浸在摆脱了旧有封建等级特权和人身依附的禁锢而获得个性解放、人身自由的喜悦当中,这极大地唤起了全社会的生产积极性,从而使社会生产力全面提升。立法者正是基于个人本位,从个人视角出发设计整个资本主义法律体系,通过立法极力肯定个人自由、生而平等的基本价值观念,以致其被推崇到极致。强调到无以复加的地步,这在具有代表性的法国1791年宪法和1804年法国民法典中有突出的体现。[3]在以此为背景形成的法律系统里,商品交换过程中当交易自由和交易安全两者发生矛盾时,永远是后者让位于前者。各国民法债权制度作为直接规范商品交换关系的主要法律。几乎无一例外地强调债的相对性(也称合同相对性),强调债权效力只及于债务人,不能涉及债务人以外的第三人,把债的相对性原则视为金科玉律。其根本目的就是充分保护个人自由,尽力给每个人以最大的活动空间,维护任何个人或企业均不受他人之间约定约束的基本理念,因此代位权这样一个债权人越过自己的债务人向与自己没有法律关系的第三人主张权利的制度显然因为有干预第三人自由之嫌而没有足够发展的空间。
  代位权制度的真正发展是在二十世纪,二十世纪以前,资本主义商品经济经过几百年的高速发展,不仅在各主要资本主义国家内部形成了统一的商品市场,整个世界范围内的统一商品市场也开始逐渐形成,人们通过市场而形成的相互关系愈来愈密切,相互影响和相互依赖日益增强,社会不断向一体化方向发展;同时,在私法自治、契约自由原则的保护伞下,个体之间的自由竞争规模不断扩大,并逐渐形成了垄断,反过来垄断企业又利用人们对市场的过分依赖,滥用债的相对性原则为达到其垄断市场的目的并不断破坏交易的安全。
  针对资本主义生产关系的新特点,为寻求解决垄断加深所造成的社会矛盾日益尖锐的法律途径,资本主义世界开始涌动起各种新的法学思潮,曾长期统治法律界的自然法学派开始被一系列新的法学流派所取代,而其中较具代表性的有社会法学派和社会连带法学派,社会法学派认为:人乃社会中的人,并非孤立的个体,法律不应仅以个人视角出发,而应从社会角度出发来规范人们的行为,当个人利益与社会整体利益发生矛盾时,个人利益应让位于社会利益。而社会连带法学派则进一步认为:在个人生活社会化的时代,个人自由的空间在缩窄,人与人之间的关系形成一定程度的社会连带性,一个人的行为会给别人带来影响,个人权利固然应当保护,但他人的权利同样应当保护,当一个人在行使法律或合同赋予的权利的时候,如果影响了其他人权利的行使,或对社会造成了不良影响,则其个人权利应受到限制。受上述理论的影响,西方从1900年的德国民法典开始出现了一些新概念——诚实信用、公共秩序、善良风俗等,[4]其后不久的瑞士民法典更将诚实信用上升为民法的基本原则,[5]并为后来的各国民法典所效仿。[6]各国立法和司法开始出现了一种全新的变化,即从注重交易自由忽视交易安全向交易自由和交易安全并重发展,甚至在某些情况下,交易自由必须服从于交易安全。这为后来各国民法中产生一系列修正合同自由原则,突破债的相对性原则的制度奠定了基础。
  (二)代位权制度与债的相对性
  代位权制度从诚实信用原则出发,突破传统的债的相对性原则,以牺牲某些个人自由为代价,换取商品交换秩序的安全与稳定。债的相对性是指债的关系只产生于当事人双方之间。因而权利义务的效力也只发生于债的双方之间,债以外的第三人是完全自由的,不受其约束,该权利义务也不会对第三人产生任何实质性影响。债的相对性肇端于罗马法,当时的法学家们将债比喻为当事人之间的“法锁”,[7]只有被该锁链连接的双方才受到债的约束,而这之外的其他人则是自由的,不能被约束。债的相对性原则极为重要,其作用和地位在资本主义社会初期得到了极大的发展和提升,立法者认为商品社会是一个自由的社会,在这个社会中,每个人都有行为的自由,其只受自愿作出允诺的合同的约束,这直至现在仍是债法中的一个基本准则。而诚实信用原则作为一项民法的基本原则则是适应现代社会中交易各方利益多元化以及连带性日趋增强的情况,并针对现代社会商品交换的内容日益复杂、环节增多的趋势而产生。其要求每一民事主体在民事活动中应尊重他人利益,诚以待人,不仅履行债务时如此,行使权利和自由时同样如此;每一个民事主体均应恪守信用,积极主动履行义务,不刻意利用他人的某些缺陷或利用法律及合同的漏洞规避债务,逃避履行。诚实信用原则体现了法律根据社会利益的变化而对债的相对性原则的修正。诚实信用原则的目的是以社会根本利益为统一标准,对现有法律之间、法律及法理之间的相互冲突以及法律未作规定的领域加以统一协调,以平衡各方利益,从而稳定商品流通秩序。
  由此可见,债的相对性原则与代位权制度的关系本质上是一种原则性和灵活性的关系,债的相对性是基本准则,在大多数情况下其反映了社会根本利益,一般均应被遵守,不应轻易被打破;而代位权则反映了某些特殊条件下的社会根本利益,当符合该条件时,法律利用代位权制度突破已有原则,协调各方关系,平衡各方利益。该特殊条件实质上就是如何在任何情况下均能保证商品流通环节的畅通。流通是生产关系诸环节的核心和纽带,至关重要,当发生债务人对第三人享有到期债权而怠于行使时,债权人债权实现的可能性即受到危害,此时如仍拘泥于债的相对性原则,债权人不能向第三人主张任何权利,则正常的商品流通被阻塞,交易安全被破坏,常此以往,整个商品经济秩序必将受到不利影响。为保证社会流通环节的畅通和流通秩序的稳定,必要时突破债的相对性原则,允许债权人越过债务人直接向第三人主张权利,是当代法律的一种必要选择。
  应该指出,代位权制度对债的相对性原则仅仅是突破而绝非否定,其适用范围和适用条件均受到严格限制,只在特定的法律关系中并符合特定条件时适用,对此应由法律明确规定。随意扩大适用范围,变更适用条件,会导致不同性质法律关系的混淆,发生严重干预他人合法利益及人身自由等不利后果。对此,我们曾有过深刻的教训,例如1995年最高人民法院《关于贯彻民事诉讼法若干问题的意见》第300条即规定了债权人(申请执行人)在执行程序中如果发现债务人(被执行人)对第三人有到期债权,即可不经审判而强制执行该第三人的财产。[8]我们不怀疑该司法解释出自于良好的愿望,但其随意变更适用条件,且在尚无实体法的情况下即想通过程序性司法解释解决第三人(次债务人)的债不履行问题只能是一厢情愿。尽管最高人民法院于1998年7月18日又颁布了《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》,其中第61—69条对上述问题又作了进一步的完善,但司法实践中此规定的执行亦弊大于利。[9]
  由此不禁引发我们对另外两个问题的讨论兴趣,这两个问题既有区别又密切联系,即代位权制度的目的究竟是为了最大限度保护债权人利益还是为了维护交易的安全?代位权制度究竟是实现债权的手段还是保全债权的手段?
  首先,有一种观点认为:代位权制度是针对债务人怠于行使对次债务人的债权,次债务人又不履行债务时如何保护债权人而设立的,因而其根本目的是为了保护债权人。[10]此观点从民事法律关系的一般原理出发,把保护一项合法民事权利作为法律规范的首要目的自无可非议。但应该注意到,代位权制度有其特殊性,该制度并非是对债权人进行一般保护,而属于超越了一般权利范围的特殊保护,根据民事主体平等的原则,一般情况下债权人本不应享受特殊保护,因为这样会产生对债务人或第三人的不公平。那么凭什么债权人在此却享受到了法律的特殊保护呢?显然这另有原因。如前所述,法律在此的保护重点并非从债权人角度出发,虽表面看有利于债权人,而实际却是通过重新定位各方利益,平衡各方关系达到保护交易安全的目的。
  其次,根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第16条、第20条的规定,次债务人不应向债务人履行,而应直接向债权人履行,故似乎可以理解为代位权制度并非保全债权的法律手段,而是实现债权的法律手段。[11]此实属我国代位权制度与大陆法系各国相关规定差异最大之所在,其所涉问题颇多,此处先仅就前述问题分析如下:根据债权制度的一般原理,债务人应以自己的全部财产作为清偿债务的担保,这称为债的一般担保(该财产亦称为责任财产)。对债权人而言,债务人责任财产的多少决定了债权人债权实现可能性的大小,也就是说,债权人实际要承担债务人责任财产不足的风险,法律不可能使债权人避免这种风险。法律所应做的仅仅是当债务人故意人为地使自己责任财产减少或债务人能使自己责任财产增加而拒不努力时,突破债的相对性的束缚,使债务人责任财产恢复到原有状态,也就是使债权人实现债权的可能性亦恢复到原有状态,即达到保全债权的目的。事实上,从代位权制度的设立是出于保护交易安全的需要出发,代位权达到保全债权的程度已完全足够,代位权毕竟不是债权,债权人与次债务人之间并没有债权债务关系。依前所述,之所以强调代位权仅仅是对债的相对性有限度、有条件的突破,就是想说明不应将代位权与债权相混淆。那种随意将代位权的效力延伸,使权利属性变更,从而使其由债的保全转变为债的实现的做法,不仅理论上难以自圆其说,实践中也是弊大于利(对此后面还将作详细讨论)。
  综上,一项新的法律制度的产生,只要其脱胎于既有法律制度体系,功能如果只是对既有法律作必要补充或修正的话,立法者则必须衡量该新制度对既有法律体系的破坏程度,并尽量将破坏局限于最小范围。为一项制度的效能而破坏整个法律体系的完整性是极其危险的。将代位权视为债的保全而非债的实现则是找到了新旧法律的最佳结合点,既保护了交易安全又不至过度破坏既有法律。
  (三)代位权制度的社会功能及其局限性
  代位权制度作为新近产生的一项法律制度,具有原来债权制度所不具备的某些社会功能,归纳起来主要有以下几点:第一,具有保全债权的功能。债权只有在债务人有足够的责任财产时才有意义,否则债权形同虚设。为使债权人的债权不致因债务人的恶意或懈怠而变得徒有其名,增设代位权制度以使其恢复如初。这是该制度最重要的一项功能。第二,弥补原有法律手段不足的功能。如前所述,针对社会关系变化的特点,法律保护的重点已开始从对某项具体权利的保护转向于保护动态的交易安全,而对法律功能的此种变化,原有法律规范难以达到目的,例如以前司法实践中,当债务人对次债务人有到期债权但怠于行使时,债权人最积极的做法是起诉债务人并申请人民法院将次债务人作为无独立请求权的第三人追加到诉讼中来,以此方式使自己的债权直接及于次债务人。但此种做法因违反债的相对性原则而遭到最高人民法院的禁止;[12]另一种做法就是由债权人与债务人协商由债务人把其对次债务人的债权转让给债权人,从而使债权人以次债务人的债权人的身份向其行使权利,但此做法往往使债务人从该债权债务链条中解脱而不愿被债权人采用;此外,债权人还可以通过由债务人向自己授权,使自己成为债务人对次债务人行使债权的代理人,但该做法则要债权人自己承担讨债的各种费用,且必须依赖于债务人的同意及配合,实现难度较大。可见,增设代位权制度使得在特定情况下,债权人与次债务人之间依法可直接发生法律关系,债权人可直接向次债务人行使权利,从而避免了原来各种迂回做法带来的不公平和效率不佳。第三,引导各方当事人正确行事的功能。过去由于法律缺乏必要手段追究次债务人,当债务人沉睡于权利之上、怠于行使对次债务人的债权时,实际往往纵容了次债务人不履行债务,使社会中债不履行情况增多,我国近些年来的“讨债难”现象和“三角债”现象不能说与此无关。增设代位权制度,使债权人对次债务人具有了直接追索的能力,从而起到引导次债务人及时主动履行到期债务的效果,客观上对解决“三角债”问题有积极作用。
  与此同时,也应看到代位权制度亦有其局限性,债权人对其报有过高的期望是不现实的。其局限性主要表现在:第一,代位权的作用仅是保全债权而非实现债权,两者间不仅存在重大的理论鸿沟,实际运用差异也十分明显,那种想毕其功于一役,使债权人直接受清偿是不现实的;第二,代位权并非凡具备债务人怠于行使债权时即可适用,其适用的范围和条件均受到限制(对此待后详述);第三,代位权的行使仍需要债务人的大力配合,债权人不仅要证明债务人与自己的债权债务关系,还要证明债务人与次债务人之间的债权债务关系,在债务人怠于行使对次债务人的债权的情况下却指望其能积极配合债权人有时不免差强人意;第四,某一债权人行使了代位权并不一定能独享成果,债务人的其他债权人因债权平等而可以同享该成果,换言之,这将可能使保全效果受影响。
  二、代位权法律关系的特点
  (一)代位权法律关系的主体
  根据代位权法律关系,债权人可以越过债务人向次债务人主张权利,所以该法律关系的主体为债权人和次债务人似无疑义。次债务人依据债权人的权利主张应向谁履行,这一点在大陆法系各国传统民法及民法理论中亦不存在分歧,都规定为由次债务人向债务人履行。[13]然而,1999年12月1日最高人民法院却以司法解释的形式提出了截然相反的主张,[14]认为次债务人应向债权人直接履行。后一种观点的支持者提出了以下理由:[15]第一,次债务人向债权人直接清偿有利于提高债权人行使代位权的积极性,同时可以避免债务人坐享其成后又另行处分给他人,最大限度保护了债权人的利益。第二,简化程序,符合诉讼经济的原则。债权人只需通过一次诉讼即可实现债权,无需象传统观点,债权人先进行代位权诉讼,再进行债权诉讼才能实现债权。第三,不会影响其他债权人的正当利益,因为债务人的每个债权人都有权提起代位权诉讼,如其他债权人不提起诉讼,根据不告不理原则,视为未主张权利。此观点大胆而独特,表面看起来极具积极性和可取之处。然而,经过仔细研究就会发现其中问题很多,
  如前一部分所述,代位权制度的直接目的是为了保全债权而不是为了实现债权,代位权制度对债的相对性原则只是有限度、有保留的突破而不是对其否定,代位权制度的根本指导思想是维护交易的安全和流通秩序的稳定而不是单纯保护债权人一方的利益,笔者认为这正是后一种观点的根本问题所在,在此不再赘述。现主要针对后一种观点的上述理由分析如下:
  1.关于代位权的权利来源
  由代位权的一般原理出发,代位权来源于两项权利,即债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的权利,债权人基于其对债务人的债权且怠于行使而取得了代位的资格,债权人同时又基于债务人对次债务人的债权而取得了直接向次债务人主张的权利,但由于次债务人仅对债务人负有债务,故当债权人(代位权人)向其提出主张时,次债务人应及时向债务人履行债务。这里,代位权实际上是前两项权利基础上产生出来的一种新的民事权利,这三项权利分别同时存在。
  认为次债务人应直接向债权人(代位权人)履行的观点不外基于以下三点:第一,代位权来源于代位权与债权的包容关系,此观点认为代位权与债权具有包容关系,其将两个连续的债权包含在一起,合二而一,故直接履行实际是简化程序。我们认为由于三项权利相互独立,各项权利的内容并不一致,因而根本无法相互包容。第二,代位权来源于债权的转化,即债务人对次债务人的债权由于其怠于行使而转化为债权人对次债务人的债权,一旦转化完成,债务人与次债务人间的权利义务消灭。我们认为权利固然可以转化,但该转化应在自愿的前提下进行,如果仅因为债务人怠于行使债权,其债权就被强制转让给债权人,这直接违反了债权转让的基本理论。第三,代位权直接来源于法律规定,并不以其它权利为前提,即当前社会现实客观上要求代位权人直接向次债务人主张权利后,次债务人就应向债权人履行。这种理由的成立与否,取决于社会现实是否已真的有此迫切要求,这样做是否会影响到民法其它理论的完整性,以及在代位权关系中对各方当事人是否会产生明显的不利影响。前二者已作过讨论,以下分析对其他人的影响。
  2.代位权与债务人及次债务人
  法律规定次债务人直接向债权人履行,对债务人和次债务人利益影响甚大。债务人对次债务人享有的权利,受法律保护,如无不放弃或滥用则不能被剥夺,怠于行使权利不等同于放弃也不等同于滥用,债权人为了自己的利益而要求次债务人向自己履行,这实际上剥夺了债务人行使权利的自由。当然,新观点的支持者认为这种剥夺是必要的,可以防止债务人受领后不向债权人清偿而另行处分给他人,以保护债权人行使代位权的积极性。对此笔者认为,代位权制度出现实际比以前已经前进了一大步,使债权人具有了直接向次债务人主张的权利,与没有代位权时相比,债权人的积极性已经大大提高,不存在挫伤问题。至于说债务人受领次债务人的清偿后是否能另行处分,根据所有权原理,所有者处分自己的财产理所当然,法律不应也不能加以限制(事实上,财产在债务人控制之下,限制其处分根本无可操作性)。如果债权人担心债务人另行处分,其可以在行使代位权的同时以起诉的方式向债务人行使债权;如果债务人以规避债务为目的另行处分,债权人完全可以通过行使撤销权的方式达到保全债权的目的。
  对次债务人而言,也有类似情形,如果法律依然要求次债务人直接向债权人履行,则如前所述,在连环合同中,债权人亦可以轻易地借代位权名义直接将一般合同债权转变为指向第三人的权利,而且把第三人对其他人的义务轻易地转变成为对自己的义务,这对债权人有百利而几乎无任何负担(因为最高人民法院的司法解释将证明债务人不存在怠于现实债权的举证责任交给了债务人和次债务人)。[16]这样还会使代位权有被滥用的危险,债权人将会动辄将与自己无法律关系的人列为被告,加以追究,势必严重影响第三人的个人自由。代位权制度原本是为了保护交易安全,稳定社会秩序,此时却引发新的人人自危的不安全感,成为经济秩序新动荡的导火索。与此同时,债的相对性原则也将受到极大的挑战,债权效力的绝对化将会不再是为协调社会矛盾的偶然之举,而有普遍化的趋势,甚至可能动摇长久以来形成的民法根基。
  3.代位权与其他债权人
  其他债权人虽不是代位权法律关系的主体,但谁是代位权主体及代位权所设定的义务怎么履行,对代位权人以外的其他债权人影响极大,其直接关系到交易的安全和流通秩序的稳定,是影响代位权制度模式的主要因素之一。笔者不同意次债务人向债权人履行不会造成对其他债权人不利影响的说法,恰恰相反,这样做会严重影响其他债权人的切身利益。
  首先,债是相对人之间的法律关系,不具有社会公示性,法律只要求债权人应知道自己的债务人,债权人为使自己债权得到清偿也会不断了解债务人的财产状况,但自己的债务人还有哪些债务人则不属于债权人必须应知的范围,债务人也完全可以依保守商业秘密的理由,拒绝交出自己的债务人名单。在此情况下,一个债权人因偶然机会了解到债务人对他人拥有某项债权,因而向该次债务人行使了代位权,而其他债权人尽管也想行使代位权,却苦于不知道债务人与次债务人之间的债权债务关系而错过机会,如果真的依不告不理原则,其他债权人的正当利益得不到有效保护,显然有失公允。
  其次,如果其他债权人已经起诉了债务人或已获得了胜诉判决,在这之后另一债权人却因起诉了次债务人,行使了代位权而获得清偿,其他债权人仅仅因为不知道存在次债务人即无法获得清偿,这比前一种情况更不公平。在这两种情况下,如果是规定次债务人应向债务人履行清偿义务则不会出现此种不公。
  再有,尽管最高人民法院的司法解释中允许两个以上的债权人共同起诉一个次债务人,[17]但其并未明确规定某一个或几个债权人起诉了次债务人正在一审期间,另一个债权人能否参加诉讼。事实上不论其进一步怎么规定,实践中都不具有合理性和可操作性。因为如果代位权行使的结果必须是次债务人直接向债权人履行的话,那么,两个以上的债权人共同提起代位权诉讼时,法院不是“可以合并审理”而是只能合并审理。其原因在于,代位权诉讼不同于一般的债权诉讼,判决次债务人向债权人履行债务,最多也不能超过次债务人对债务人的债务总额,如此时两个债权人对债务人的债权分别小于但总额大于次债务人欠债务人的数额,他们必须通过按比例分配的办法解决,如果这两个代位权诉讼分别审理,分别判决,则完全可能会出现两个裁决次债务人分别承担两个全额债务的判决,而这两个判决总额相加超过了次债务人本来所应负担的债务,这显然是个荒唐结果。但如果反过来,人民法院真的通过合并审理解决问题,同样会有一系列难以克服的障碍。一方面,在一个代位权诉讼审理期间,可能会不断有得知消息的其他债权人要求参加诉讼,甚至有诉讼提起时尚未到期的债权于后来因到期而要求参加诉讼,而法院不得拒绝受理,因此造成久拖不决;而且每一个债权内容均不相同,这又势必造成案件愈来愈大,愈来愈复杂,愈来愈难以解决。另一方面,有些其他债权人在一审期间由于不知而未来得及参加代位权诉讼,但其在二审期间要求参加诉讼,对此,依民事诉讼法的一般原理,固然不应允许,但该其他债权人以尚无生效判决为由另行提起一个代位权诉讼,法院将很难处理。
  此外,当我们有证据证明某其他债权人明知有次债务人的存在而不行使代位权,或者明知债权人已行使代位权而不参加到该诉讼中来,根据不告不理原则,似乎该其他债权人利益不应得到保护,但实际上只要代位权诉讼的判决尚未生效,该其他债权人仍然可以通过申请债务人破产的办法来否定代位权诉讼。虽然此时该其他债权人不能再行使代位权,可是根据破产法的原理,其有权在自己的债务人资不抵债的情况下申请债务人破产,而当破产程序开始后,因代位权不属于别除权,故应中止有关诉讼,并入破产程序统一处理。这时代位权诉讼自然也就寿终正寝了。
  从这后两种情况可以看出,上述观点中所谓可以简化程序的理由根本无法成立。其推行的结果,不仅缺乏可操作性,还会导致程序的复杂化,甚至有造成民事诉讼程序混乱的危险。
  4.关于债务人在代位权中的地位
  如前所述,笔者主张次债务人应向债务人履行而不是向债权人履行,也就是说债务人虽不是代位权法律关系中的当事人,但却是接受履行的主体,那么这就需要解决债务人在代位权法律关系中究竟地位如何的问题。一般法律关系中,权利人与接受履行者是同一的,权利人既是权利的行使者,也是对方履行义务时的实际承受者,但代位权法律关系具有权利的行使者与权利的承受者实际相分离的特性,故债务人虽然在代位权法律关系中是权利的实体承受者,却并非该法律关系的当事人,次债务人根据代位权人的要求所为的履行行为,具有双重性,一方面是履行对债务人的债务,另一方面则是履行对代位权人的义务,也就是说,代位权的权利内容实际就是要求次债务人向债务人履行。这实际上类似于向第三人履行的合同,向某一个第三人(利益实际承受者)履行就是在履行对合同对方的义务。
  关于债务人的地位问题,最高人民法院的司法解释规定债务人在代位权诉讼中应属于第三人。[18]其主要理由是“有助于人民法院查明案件事实,因为债务人是债权人与债务人、债务人与次债务人之间的法律关系的联结枢纽,对于查证两个法律关系的事实和代位权诉讼能否成立,均具有重要意义”。[19]的确,债务人的纽带作用十分明显,也应具有恰当的法律地位,但笔者对债务人在代位权诉讼中的地位为第三人有不同看法。众所周知,诉讼中的第三人是诉讼的主体,在法院判决中必须对其应具有何种权利或应承担何种义务明确涉及。而根据司法解释的观点,债权人直接起诉次债务人,次债务人直接向债权人履行,法院判决中间完全可以不涉及对债务人实体权利义务的确认,故将其列为诉讼第三人理由似乎并不充分。同样,依传统代位权理论,债务人也不宜列为第三人,因为虽然法院判决会涉及到次债务人是否应向债务人履行的问题,但依前所述,这是在履行代位权中所设定的对债权人的义务,而非直接对债务人的义务。
  除此之外,我们还知道诉讼中的第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两种,而在代位权诉讼中,债务人无论属于这两者中的任何一个似乎都不贴切。有独立请求权的第三人是诉讼原被告双方以外的自认为对诉讼标的有请求权的人,其应主动参加诉讼,行使其请求权,并实际居于相当于原告的法律地位,法院不宜依职权追加,否则有干涉其行使权利的自由之嫌。而根据司法解释,代位权诉讼中,债务人显然并非相当于原告地位,亦可以由法院依职权追加,故不符合有独立请求权的第三人的法律特征。无独立请求权的第三人是指原被告以外的没有独立请求权但与被告有密切法律关系的第三人,其诉讼中的法律地位相当于被告,有提出各种抗辩理由的权利,如其抗辩理由成立,则判决其不承担责任,反之,将判决其承担相应的民事责任。而无论根据司法解释还是根据传统民法理论,在代位权诉讼中都不会判决债务人承担民事责任,相反只会判决次债务人承担民事责任,事实上,依传统民法理论,债务人还是判决的直接受益者。一般情况下,无独立请求权的第三人都是应向被告履行某种义务的人,即被告的义务人,由于其所应履行的义务关系到被告对原告的义务的履行,故法院为简化诉讼程序,将本属两个法律关系的诉讼合并审理,直接判决该第三人承担相应的责任。而如果此时将债务人列为代位权诉讼的第三人,则出现了被告的债权人却变成了无独立请求权的第三人的情况,这与关于诉讼中第三人的法律制度不相符合。
  笔者注意到司法解释的支持理由认为确定债务人的地位主要是为了查明事实,为了证明债权人与债务人以及债务人与次债务人之间的法律关系是否存在。笔者也同意这应是主要目的所在。但由此而来,债务人在代位权诉讼中的地位似乎不应是第三人而更象一个证人。作为诉讼法律关系的参加人,证人就其所知有证明与案件有关的事实的义务,包括证明法律关系是否存在,原告诉权是否成立等等。所以,与其把债务人列为第三人毋宁将其列为证人。因此,债务人的地位还有待进一步探讨。
  (二)代位权法律关系的客体
  代位权法律关系的客体是指次债务人根据债权人的要求,所履行的特定行为,学理上称之为给付行为。传统民法中对代位权客体的规定较为宽泛,而最高人民法院的司法解释中则规定甚严,将特定的给付行为仅仅局限于“具有金钱给付内容”的范围内,[20]这不禁又引起了新的争论。支持司法解释观点的代表性理由是:“考虑到对非金钱给付内容的权利行使代位权对于债权的保障意义不大而且程序复杂,并有过多干预债务人权利之嫌,故合同法解释将代位权的标的限定在具有金钱给付内容的债权,债务人的其他权利不得作为代位权的标的。”[21]然而,笔者认为这并非司法解释所考虑的真正原因,实际上,真正的原因仍然是司法解释规定的次债务人必须向债权人履行,即向债权人为给付行为。其逻辑关系是这样的:由于债权人与债务人及债务人与次债务人之间的法律关系是两个分别独立的债权债务关系,而这两个关系中的标的有可能不一样,例如债务人应给付债权人100台电脑,次债务人应给付债务人200吨钢材,基于次债务人应直接向债权人为给付的规定,如果这时债权人向次债务人行使代位权,次债务人所应为的给付行为究竟应该是电脑还是钢材?如果是电脑,那么次债务人因不欠债权人任何电脑,而根本没有履行给付电脑的义务,如债权人与债务人之间是特定物之债则更不现实,因为次债务人根本没有该特定物;如果是钢材,那么给付钢材仅仅是债务人与次债务人之间债权债务客体的要求,而非代位权客体的要求,而且债权人(代位权人)可能根本就不需要任何钢材。正是为了解决这个矛盾,司法解释才不得不将代位权的给付内容限制在金钱给付的范围内,因为如果两个债权债务关系都是以金钱为标的,或起码债务人对次债务人的债权为金钱之债,则次债务人向债权人的直接履行成为可能。
  这种观点值得商榷。首先,其极易导致行使代位权过程中的社会不公平。人们通过商品交换会形成大量的具有各种给付内容的债权债务关系,给付内容的不同,取决于经济需求的不同,交换标的物究竟是什么种类并不重要,不能也不应成为能否行使代位权的必要条件而对代位权行使起决定性作用。如果只有当债务人与次债务人之间债权债务的给付内容是金钱时,才能适用代位权,那么就会出现两个其它完全相同而仅仅有此一点差别的债权债务关系链条中各方所遇到的结果却完全不同的情况,例如甲卖100台电脑给乙,乙转卖给丙,均已交付,但乙、丙却均未付货款,如乙怠于行使对丙的债权,则甲依乙丙间债权债务为金钱之债,故可行使代位权;但如果甲同样卖100台电脑给乙,乙以这100台电脑与丙等价的钢材互易,甲、乙均已交付,而乙、丙均未履行债务,此时如果乙怠于行使对丙的债权,甲则不能对丙行使代位权。显然,两个案例并无本质不同,结果差异却如此之大,这样做,在后一案例对甲(债权人)明显不公。
  其次,这种观点还会促使人们在商品交换中,根据趋利避害的原则而趋向于尽量避免以金钱为给付内容,代之以其它标的,因为这样会使行为人受到代位权追究的机会减少。众所周知,互易合同与买卖合同本质并无不同,差别主要在于交换的效率,现代社会由于对交易的速度要求愈来愈高,而更趋向于以钱物相交换的买卖合同代替古老的物物相交换的互易合同。因此,如果代位权的有无取决于债务人对次债务人的债权必须是金钱之债,这势必使人们尽可能选择互易合同而使代位权制度失效,这与当代追求交易的速度和效率的大趋势相背离。
  第三,对代位权行使的上述限制,会大大缩小代位权的适用范围,从而使其社会作用变得非常有限。代位权制度之所以不惜突破债的相对性的金科玉律,并以大量规定构筑体系,协调各种制度之间的相互关系,其原因就是看到代位权制度在当前交易异常频繁和迅速的时代所具有的保护交易安全的重要作用,最高人民法院的司法解释为此甚至改变了传统民法中次债务人向债务人履行的做法,而规定为次债务人直接向债权人履行。可见,对次债务人给付内容的限制,使代位权制度仅在少数债的关系中起作用,这不仅使最高人民法院司法解释内容之间相互不统一,也使代位权制度本身的社会意义大打折扣,甚至令人怀疑是否还有必要承担如此大的法律代价来设立代位权制度。
  基于代位权的保全债权的基本目的,及代位权具有某些请求权属性的特点,笔者同意传统民法代位权理论中强调代位权的保全作用,强调法律关系的标的物不对请求权的有无产生影响的做法,主张对代位权客体不作过多限制。当代位权的行使结果是次债务人应向债务人履行而非向债权人履行时,上述限制根本就不需要,债权人与债务人之间的债的客体和债务人与次债务人之间的债的客体可以相同,[22]也可以不同,[23]后一个债的客体也没有必要是给付金钱。这样既起到债的保全的作用又不会产生不公平现象。
  (三)代位权法律关系的内容
  应当指出,代位权法律关系的内容不同于债权人与债务人债权债务关系的内容。它是指债权人作为代位权人向次债务人所主张的权利的内容,以及次债务人应向债务人履行的义务的内容。合同法和最高人民法院的司法解释对代位权内容均有规定,但它们却都将代位权的内容限定于债权,即意味着代位权人只能行使债务人对第三人的债权,[24]债务人对第三人其它具有请求权属性的权利均不能行使代位权。笔者认为其可能主要考虑如下两个因素:首先,代位权行使的结果是第三人(次债务人)直接向债权人为给付行为(对此,合同法虽不象司法解释那样明确,但从立法背景看,似有此含义),[25]因为只有债权人与债务人及债务人与第三人之间的法律关系都是债的关系时,代位权人才可能向第三人主张权利,试想,如果债务人对第三人拥有的是物上请求权,则代位权人根本不可能越过债务人向第三人主张向自己返还所有权,理论上会陷于自相矛盾。其次,之所以对传统民法中代位权的某些内容加以限制,可能还考虑到我国目前关于代位权制度的立法、法律研究及司法实践都是刚刚起步,如果对代位权内容规定过于宽范,可能会比较难于把握。
  而在大陆法系各国的民法中,代位权的内容却广泛得多,除了与人身关系密切的权利以外,几乎凡是具有财产内容的民事权利,都可以列为代位权行使的内容,[26]学者主张大多也是如此,[27]更有学者对代位权内容种类作出较为详细的归类。[28]笔者同意传统民法所持的观点,不主张过分限制代位权的内容范围,有较宽泛的代位权内容,意味着债的保全作用突出,社会意义明显,这与代位权客体的理由相同,在此不再赘述。至于难于把握的问题,笔者认为这不应成为人为地进行上述限制的理由,该制度在我国虽属于新制度,但是在其它国家已有很长的历史了,传统民法中代位权内容方面尽管尚存在某些争议,但是其主要理论和实践已日趋成熟,因噎废食的做法除了降低代位权制度的社会价值以外,对代位权制度的发展并无正面作用。
  根据民事权利的一般分类,代位权内容可以归纳为如下类型:
  (1)一般债权的代位;(2)物上请求权的代位;(3)损害赔偿请求权的代位;(4)撤销权的代位;(5)抗辩权的代位;(6)代位权的代位;(7)抵销权的代位等等。现仅就较有争议的后两种代位权作一具体分析。
  1.代位权的代位
  代位权本身能否成为行使代位权的权利内容,即债权人能否越过两个以上的被代位人向最后一个债务人行使代位权(代位权能否再代位)问题,学术界存在不同看法。[29]反对者认为,代位权产生于债权,因而也属于相对权,虽然其可以突破债的相对性原则使效力及于次债务人,但其并不是物权,该效力随着不断远离债权人而日益降低,如果只要中间环节具备行使代位权的条件就可以行使代位权,那么可能出现债权人越过若干债务人向最后的债务人行使代位权的情形,此时,代位权似乎具有了与物权一样的效力,这种使代位权混同于物权的做法是不可取的。支持者认为,代位权旨在保全债权,债权人既然可以越过一个债务人向次债务人行使代位权以达到保全债权的目的,那么当若干个中间环节均怠于行使权利时,亦没有理由禁止债权人为同样目的行使代位权。
  笔者赞成后一种观点。固然,允许代位权的再代位的确有使代位权与物权混淆之嫌,但根据私法自治原则和从保全目的出发,似乎不宜限制过多,债权人虽然越过了若干债务人,但其所行使的并非支配权。同时,这样行使代位权客观上会受到很大限制,首先,代位权人不仅要证明自己与债务人之间存在债权债务关系,还要证明每个中间环节直到最后一个债务人之间的债权债务关系,满足这一切证据条件在实际操作时往往难以做到;其次,债权人向最后一个债务人行使代位权后并不能直接获得清偿,根据传统代位权理论,最后的债务人只向其前一个债务人清偿,故债权人还需要向该前一个债务人再行使代位权,中间环节越多,行使代位权的次数也越多,代位权这样高的行使成本在实际操作时债权人难以负担。有鉴于此,我们似乎没有必要过分担心

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