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【期刊名称】 《中外法学》
“刀把子”、“大宪章”抑或“天平”?
【副标题】 刑法价值的追问、批判与重塑
【英文标题】 Sword,Magna Carta or Balance Searching,Animadverting and Reconstructing Criminal Law’s Values Liang
【作者】 梁根林【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 其他【期刊年份】 2002年
【期号】 3【页码】 330
【全文】法宝引证码CLI.A.13968    
  一、刑法的根基与哲学:对刑法存在价值的追问
  国家为什么制定刑法,对刑法寄予什么期望,通过刑法的制定与适用期待刑法达到什么目的,是一个直接关系刑法存在的根基的刑法价值哲学问题,也是一个直接制约国家刑事政策走向和刑法运作机制的重大实践问题。
  刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法法规的总称。但刑法法规不同于刑法规范。刑法法规表达刑法规范,是刑法规范的载体,刑法规范是从刑法法规中抽象出来的,它包含于刑法法规之中,是刑法法规的内容和实体。作为一种规范,刑法规范首先是行为规范。刑法规范作为行为规范指向的对象是社会公众,它通过行为规范的评价功能和意思决定功能评价和规范社会公众的行为。所谓评价功能,是指刑法规范对危害社会行为进行社会政治和法律的否定评价,在法律上明确规定了那些危害社会的行为应受刑罚惩罚,通过刑法预先规定行为构成犯罪的标准,为社会公众提供评价人们行为的标准,使社会公众可以据此对特定的行为进行价值判断和法律评价。而意思决定功能则是指刑法通过规定犯罪与刑罚的对应关系,向人民发布保护法益的命令,要求人民自我抑制犯罪意念,作出不实施犯罪的意思决定。[1]对于人民的评价功能和意思决定功能体现了刑法作为行为规范的促进机能。但是,刑法规范不仅是行为规范,而且是裁判规范。[2]作为裁判规范,刑法规范指向的对象是司法者,它指示、命令司法者如何裁定、判断行为是否构成犯罪,对犯罪如何追究刑事责任和适用刑罚。司法者负有遵守作为裁判规范的刑法规范的义务,并只能在刑法规范范围内行使国家刑罚权。因此,在本体论意义上,刑法不仅具有促进人民遵守体现社会伦理要求的刑法规范的积极的规范机能,而且具有限制国家刑罚权任意行使的消极的限制机能。[3]德国、日本的刑法学家一般倾向于把刑法对人民的社会行为的积极的规范机能和对司法者的司法行为的消极的限制机能统括为刑法的规制机能或规律机能,并且认为刑法的这种规制机能或规律机能是刑法的本质机能。[4]
  但是,在刑法适用的动态过程中,“具有这种本质机能的刑法,适用刑法的国家一方与被适用的国民一方,都期望其各自不同的功能。为了国家而有的刑法机能是制止犯罪的机能和维护秩序的机能。”[5]“刑法是基于国家维护其所建立的社会秩序的意志而制定的国家的意志,专门选择了那些有必要用刑罚制裁加以保护的法益。侵害或者威胁这种法益的行为就是犯罪,是科处刑罚的根据,刑法具有保护国家所关切的重大法益的机能。”[6]所谓法益,用李斯特的话说,就是刑法规范所保护的利益。在当今大陆法系国家刑法学中,尽管对犯罪的违法性本质有所谓“社会危害性说”、[7]“秩序违反说”、[8]“规范违反说”[9]等诸多学说,但“法益侵害说”无疑是更为主流的学说。[10]根据法益理论,法益可以分为国家法益、社会法益和个人法益。国家法益是刑法规范所保护的国家利益,社会法益是社会共同体全体成员共同拥有的超越个人利益的法益。国家法益和社会法益可以统括为超个人法益。个人法益是刑法规范保护的个人利益。犯罪的本质既然在于法益侵害,即对于国家法益、社会法益和个人法益的侵害,作为对犯罪的反制手段的刑法,其价值和机能当然首先在于法益保护。也就是说,刑法具有制止犯罪、维护秩序、防范国家、社会和公民个人的法益免遭犯罪行为者的侵害的机能。因为刑法规范对一切侵犯或危害国家、社会或个人法益的行为都规定了相应的刑罚方法。任何行为只要侵犯了刑法所保护的国家、社会或者个人的法益,国家就应当予以追究,借以惩罚和预防犯罪。毫无疑问,刑法对已然侵害国家、社会或者公民个人法益的犯罪行为予以刑罚处罚,以保障国家、社会或者个人的法益,维护社会秩序,体现了刑法存在的原始根据。作为刑法的原始和基础的功能,法益保护功能的存在正是刑法的工具性的渊源所在。
  在近代刑法原则确立以前的专制主义或者所谓国权主义政治中,刑法只有保护极少数统治者利益、维护专制统治秩序的所谓法益保护功能。但是,随着民主主义或者所谓民权主义政治的确立,刑法不再以保护国家利益为出发点、以国民为规制对象,而以保护国民利益为出发点、以国家为规制对象,[11]刑法因而不再被作为维护国家利益的刀把子加以利用,刑法被赋予了限制国家刑罚权、保护国民人权大宪章的机能。正是在此基础上才产生了作为刑事法领域根本法治原则的罪刑法定原则。而罪刑法定原则的全面推行,又反过来进一步强化了刑法的人权保障机能,使人权保障机能一跃而成为与法益保护机能并驾齐驱的刑法基本机能。因此,日本刑法学家西原春夫认为,刑法其实不仅仅是实现国家制止犯罪、维护秩序、保护法益的政治目的的手段,甚至主要不是实现国家上述政治目的的手段。如果不是基于对国家刑罚权制约以保护犯罪人人权这一考虑,刑法本身可能根本就不具有存在意义。西原春夫指出:“刑法还有保障机能,即行使保护犯罪行为者的权利及法益,避免因国家权力的滥用而使其受害的机能。对司法有关者来说,刑法作为一种制裁的规范是妥当的,这就意味着当一定的条件具备时,才可命令实施科刑;同时当其条件不具备时,就禁止科刑。虽然刑法是为处罚人而设立的规范,但国家没有刑法而要科以刑罚,照样可行。从这一点看,可以说刑法是无用的,是一种为不处罚人而设立的规范。”[12]确实,如果从纯粹功利主义的角度考虑,而不从合理性的层面加以约束,一个国家对付犯罪其实并不必须有刑法,没有刑法并不会妨害国家有效惩治和控制犯罪。而且没有刑法的约束,国家司法机关反而可以更加有效、灵活地打击各种危害社会的行为。[13]我们完全可以设想,如果抛弃刑法对某种行为构成犯罪的具体要件的限制以及如何裁量适用刑罚的具体规定的约束,允许警察对正在实施犯罪的犯罪分子就地正法,授权法官对被认为实施了危害社会的行为的人,纯粹出于惩罚和预防犯罪的需要而任意判处各种苛厉和残酷的刑罚(如对盗窃犯一律剁除手指,对强奸犯和其他性犯罪者一律处以宫刑,对所有的暴力攻击性罪犯一律处以死刑),也许会对犯罪分子产生更为强大的震慑力,并且往往会产生立竿见影的威慑效果。这一情况恰恰反证,在现代法治社会,刑法的存在除了实现国家惩罚犯罪、保护社会、维护秩序的政治目的这一保护功能外,必还有与此对立统一的限制国家刑罚权行使、保障公民人权的功能。
   经过罪刑法定原则的几百年熏陶和洗礼,现代法治社会的刑法赋予了人权保障机能以丰富的内涵。它首先要求司法者只能对符合法定犯罪构成要件的违法的有责的危害行为进行法律评价,并据以定罪量刑。对没有实施符合刑法规定的犯罪构成要件的行为、不具有追究刑事责任要素的公民,不得进行法律评价、定罪量刑;对法无明文规定的行为,即使认为具有严重的社会危害性,也不得基于所谓的热忱或者公共福利的理由而在法外定罪量刑。对国家刑罚权的这一限制可以确保遵纪守法的公民生命、自由、财产不受司法者的刑罚擅断的侵害。其次,现代刑法的人权保障机能要求,即便是对确认有罪的人也只能根据犯罪的事实和情节判处刑法规定的符合实体正义原则的刑罚,严禁对犯罪人适用法外刑,从而保障犯罪人的生命、自由和财产不受司法者的刑罚擅断的侵害。正是在此意义上,李斯特说:“刑法典是犯罪人的大宪章。它既不是在保护法律制度,也不是在保护集体,而是在保护它所抵御的人。它同犯罪人达成一项文字保证,对他们的惩罚只有当具备法律条件时才在法律规定的限度内实施。法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚,这两句话是一道屏障,保护公民免受国家权威、多数人的权利、利维坦的侵害。我早就指出过,刑罚是受法律制约的国家的惩罚权。现在,我可以说,刑法是刑事政策不可逾越的樊篱。”[14]李斯特的高足、德国著名法理学家和刑法学家拉德布鲁赫则指出:“自从有刑法存在,国家代替受害人施行报复时开始,国家就承担着双重责任:国家在采取任何行为时,不仅要为社会利益反对犯罪者,也要保护犯罪人不受受害人的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人,也保护犯罪人,它的目的不仅在于设立国家刑罚权力,同时也要限制这一权力,它不只是可罚性的源由,也是它的界限,因此表现出悖论性:刑法不仅要面对犯罪人保护国家,也要面对国家保护犯罪人,不单面对犯罪人,也要面对检察官保护市民,成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”[15]日本刑法学家庄子邦雄则更为明确地提出了刑法不仅是犯罪人的大宪章而且是善良公民自由的大宪章的刑法机能观:“刑法的人权保障机能由于保障的个人不同而使实际机能有异,即具有作为善良公民的大宪章和犯罪人的大宪章两种机能。只要公民没有实施刑法所规定的犯罪行为,就不能对该公民处以刑罚。在此意义上,刑法是善良公民的大宪章。刑法作为犯罪人的大宪章,是指在行为人实施犯罪的情况下,保障罪犯免受刑法规定以外的不正当刑罚。”[16]
  由此可见,在罪刑法定原则支配下,现代法治社会的刑法典应当是一套体现国家刑罚权制约和自我制约双重机制的封闭性的规则体系。它所确立的刑法规范不仅是作为规制对象的全体公民的行为规范,而且也是掌握国家刑罚权的司法者的裁判规范。刑法在为司法者提供认定犯罪和惩罚罪犯的法律依据的同时,也限定司法者只能在刑法允许的规格和标准范围内定罪量刑。因而其价值就在于在规制黎民百姓、防范并惩罚其作奸犯科以维护社会秩序的同时,限制国家滥用刑罚权以保障公民自由权利。现代刑法典的这种维护秩序和保障自由的价值平衡,恰恰体现了现代刑法的最高价值——实现社会正义。
  因此,我们认为,如果对现代刑法的价值和机能进行形象地表述的话,我们认为,现代刑法不仅是“刀把子”,而且是“大宪章”,更是体现社会正义的“天平”。刑法不仅是实现国家政治统治、维护社会秩序的工具,而且也是公民防范司法擅断、保障个人自由的利器,更是社会正义这一法规范终极价值和目的的载体。刑法的工具性应当受到刑法的目的性的制约,刑法的合法性应当受到刑法的合理性(合乎社会正义)的拷问。这就是我们对刑法存在的根基和哲学的基本结论。
  二、历史与现实:刑法绝对工具价值批判
  经过坐而论道式的学理追问后,再将目光投向我国的法制现实,我们不得不承认我国刑事法制现实仍然存在着对刑法价值的严重误解甚至曲解。尽管经过20年的制度建设和观念更新,我国的法治化进程已经取得了相当的进展,人们的法治意识已经发生了深刻的变化,但主导我国刑事法制现实的刑法价值观仍然是长期盛行于整个中国法学研究和法制建设的法律工具主义。作为一种多少被赋予了某种正统性的关于法律的本质和价值的法学理论,法律工具主义的正当性、合理性尽管一再受到学界的挑战,但其统治地位在我们的法制现实中似乎并未发生根本的动摇。特别是刑法,由于其特殊的强制性和暴力性,至今仍然被一些人视为最具有工具价值的一个法律部门,这被某些人视为刑法的最大幸事,通过执掌刑法尤其是以附随政治权威的意志的方式执掌刑法,相比执掌其他法律或许会有更多的升迁机会(在时下中国的法制现实中,这是一个相当普遍的现象)。
  长期以来,受这种绝对工具主义法律价值观的束缚,在国人甚至相当数量的刑法学家和刑法实务家的观念中,刑法就是“刀把子”或专政机器,就是执行阶级专政职能、镇压阶级敌人反抗、惩罚严重刑事犯罪分子的工具。因而“以暴力镇压为主要功能的刑法,就成了历代刑事立法的共同特征,并构造了中国刑法的主体形象。”[17]“其结果是,刑法的确立和变更,取决于政治斗争的需要;刑法的适用,随政治形势而变迁;刑法学的研究,以符合立法和实际需要为原则。这种实用主义的刑法观,不仅阻碍了刑法理论的更新和发展,而且也使刑事立法缺乏长远预见。”[18]在这种“刀把子”理论指导下的中国刑法理论,在过去很长一段时间,只谈刑法的任务,不谈刑法的功能,只谈刑法的服务于政治、经济统治的工具价值,不谈刑法限制国家刑罚权任意行使、保障刑法适用对象的人权的保障机能,否认刑法作为社会正义象征的独立意义。直至20世纪90年代前后,正统刑法理论才首肯刑法的人权保障机能,但在谈到人权保障机能时总给人以一种犹抱琵琶半遮面的羞态,全然没有高喊“打击犯罪、保护社会”时的理直气壮。我国刑事立法和司法实践长期遵循和固守的更是刑法作为“刀把子”和“专政机器”的刑事政策。这样的刑事政策在立法上最直接的反映就是刑法典关于刑法任务的片面规定。我国刑法2条规定:“中华人民共和国刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行。”学界一般将其概括为“惩罚犯罪,保护人民”八个字。究其内涵,“惩罚犯罪,保护人民”仅相当于刑法的保护功能,而限制刑罚权、保障人权的功能却无从体现。[19]这说明,我国刑法典虽然规定了以限制国家刑罚权、保障人权为基本价值取向的罪刑法定原则,[20]我国刑法的一些具体规定和制度也体现了刑法的人权保障功能,但总体上讲。刑法的人权保障功能并未得到全面的贯彻和充分的重视。无论是立法者还是司法者,抑或普通老百姓,对刑法保障罪犯人权的功能总体上难有体认,或者充其量处于“抽象肯定,具体否定”的认识状态。如果说刑事立法对人权保障机能重视不够的话,那么,在我国刑事司法实践中,人权保障机能则似乎经常处于雾里看花、似有还无的朦胧状态。尽管许多人表面上也不否定人权保障的必要性,甚至还会不时地将保障人权的口号挂在嘴边,但在观念深处,许多人仍然认为,刑法是阶级专政或者政治统治的工具,是专门执行镇压职能的“刀把子”,刑法永远是冷冰冰的,刑法的概念总是与监狱、暴力以及血淋淋的死刑、肉刑联系在一起,因而刑法的味道总是苦涩的。对于被告人、犯罪人甚至对于一般公民来说,刑法永远是令人不寒而栗的达摩克利斯之剑。在这些人的观念中,刑法既然是镇压犯罪的利器,怎么还能够用来保障犯罪人的人权?!这岂非逻辑矛盾、语无伦次?再说,如果刑法的功能是保障犯罪人的人权,那么广大人民群众特别是被犯罪侵害的被害人的人权难道就不要保障吗?!如果说刑法具有保障人权的功能,那么,刑法通过打击敌人、惩罚犯罪,保护人民的权利和利益不受犯罪侵害,不是具有最高价值的人权保障吗?!很显然,按照这种情感逻辑思维理解、适用和执行刑法刑法的功能和任务似乎只能是惩罚犯罪、打击敌人以保护社会。不容置疑的是,这种绝对主义的刑法使命观确实蕴含着国家刑罚权不受制约、刑罚随司法者的主观判断而任意适用、重刑主义倾向泛滥的现实危险。对刑法存在的价值作这种绝对工具主义的解读,对刑法绝对工具价值的顶礼膜拜必然导致刑法被政治所操纵的破坏法治的后果。刑法的绝对工具价值蕴涵着刑法异化的极大危险!
  观念是现实的反映。我国流行的这种只讲保护功能不讲保障功能的刑法价值观,是绝对工具主义法律价值观在刑法价值问题上的具体体现,反映了在中央集权政治和计划经济体制下,国家利益、社会利益被过分强调,而个人利益被压抑、被轻视的社会现实。如果说忽视甚至排斥保障功能的刑法价值观是集权政治和计划经济的产物的话,那么,随着国家政治民主化程度的提高和市场经济体制的建立,这种价值偏一的刑法价值观也就失去了存在的根基。国家政治的民主化的一个重要方面就是在公民权利日益扩大的同时,国家权力越来越受到制约。刑罚权是和平时期最重要的国家权力之一,国家权力受到制约,首当其冲的就是国家刑罚权受到制约。国家刑罚权的制约方式有实体制约和程序制约两种。前者是指通过确立罪刑法定原

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