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【期刊名称】 《中外法学》
举证责任分配:一个价值衡量的方法
【英文标题】 Of Share in Evidence Burden:A Method of Value—weighing Orientation
【作者】 何海波【作者单位】 国家行政学院法学部
【分类】 法理学【期刊年份】 2003年
【期号】 2【页码】 129
【全文】法宝引证码CLI.A.14034    
  导言
  举证责任的分配是一道公认的法律难题。到目前为止,关于举证责任的研究,大量的是梳理、评论各种学说,并试图确立合理的举证责任分配规则。然而,在形形色色的疑难案件面前,人们发现,那些举证责任分配规则常常显得捉襟见肘,众说纷纭的理论在初学者眼里甚至被搅成一团浆糊。
  本文的目的不是提出一种新的举证责任分配规则,而是试图提供一种新的思考路径。这种思路试图摆脱对制定法和各种理论所确立的举证责任规则的迷信,转而通过对相关社会价值的衡量;追求一种实质合理性。它不算一种全新的思路,“法律的经济分析”和“利益衡量”在方法论上提供了足够的启示,[1]沈岿先生和桑本谦先生在举证责任分配的个案衡量和经济学分析上分别作了新的努力。[2]本文的思考将追随“经济分析”或者说“利益衡量”的方法。之所以称为“价值衡量”,是由于本文够不上严谨精细的经济分析,而更多基于生活经验的论辩;它也将超越具体案件当事人的“利益”,而权衡普遍的社会“价值”。
  本文将从两个行政案件人手进行讨论。这不仅是由于本人对法律的经济分析和价值衡量方法缺乏一般性的把握,还由于本人坚信,所有的理论都必须经过具体案件这一“试金石”的检验。而且个案所能提供的启发也许不逊于一般性的阐述。本文所运用的两个案例分别是:
  案例1是几位学者曾经讨论过的:汤某在派出所接受询问期间出现明显不正常的生理反应,在送往医院抢救途中死亡。尽管汤某家属一再要求进行尸检,可县公安局不但未予尸检和法医鉴定,而且责成汤某家属将尸体送殡仪馆火化,造成汤某死因难以确定。汤某家属起诉要求公安机关赔偿。法院要求被告“酌情赔偿”。[3]
  案例2系根据一起案件改编:执勤交警认定黄某驾驶机动车辆“闯红灯”,对她当场罚款5元。黄某提起行政诉讼。在诉讼中,被告提交的唯一证据是唯一在场的执勤交警的书面陈述,称交警执行公务时看到原告违反交通规则的事实。原告黄某坚持自己没有闯红灯。在原告和执勤交警“一对一”证据的情况下,法院采纳了被告的证据,并判决维持被告的处罚决定。[4]
  本文的结构将作如下安排:首先检讨现行法律的规定,反思几种流行的举证责任分配观点。其后,将以上述个案为例,评论沈岿先生所倡导的针对具体争议点、考量多种因素的“个性化研究”的得失,探讨桑本谦先生基于经济分析提出的举证责任分配公式,同时展示价值衡量在举证责任分配中的运用思路。最后探讨价值衡量方法对举证责任分配中的普适性,以及如何防止价值衡量可能带来的恣意。
  一、“依法认定"的困窘
  我国《行政诉讼法》“一刀切”地规定由被告对其所作的具体行政行为的合法性承担举证责任,并要求一律做到“证据确凿”。在各种立法和司法文书、法律教科书中,“被告举证”、“确凿充分”一词几乎成了放之四海而皆准的套语。人们因为频繁的使用而习惯于这种说法,几乎已经放弃了对它本来涵义的思考、对其正当性的质疑。
  诚然,在多数情况下,由行政机关对自己的行政行为所依据的事实承担举证责任是合理的。在行政程序中,行政机关掌握强大的调查取证的权力和能力,即使在某些情况下相对人也能举出证据,但由行政机关举证往往更有效率,更能节省社会资源。这样的举证责任分配规则也将指引和促使行政机关在作出行政决定前收集充分的证据,从而减少错误,有利于保护相对人的权利。尤其在我国行政法治初创时期,它对于促进行政机关“依证据行事”、防止行政机关滥用权力具有积极作用。但总体上,这样规定在理论上过于粗糙,在实践中过于“死板”。前述案例就是对《行政诉讼法》规定的一个挑战。
  在案例1中,警察在讯问过程中是否使用了暴力,导致汤某死亡,是争执的焦点。《行政诉讼法》对于此类“事实行为”没有明确的举证责任分配规则。如果按照“谁主张谁举证”的一般原则,原告显然很难对此举出充分证据,其结果可能是不公平的。读者自己可能会有种种意见,法律却是沉默的。两位法官在评论该案,进行事实推理之外,还指出了一个政策性考虑:汤某死因已无法查清,所以,判令公安机关对其死亡承担全部赔偿责任或者完全不承担责任,“都是不利于保护公民的合法权益,维持社会安定,调处好‘官’民关系的。”[5]这种态度不免令人有“和稀泥”的感觉,在实践中可能是圆通的,但在理论上没有提供一种坚定、清晰的立场,并且与侵权赔偿法的精神不一致。[6]
  对于案例2涉及的举证责任以及相关的证明标准问题,我国法律似乎已经提供了明确答案:依照《行政诉讼法》第32条的规定,被告应当对所作的行政处罚决定承担举证责任;又依《行政诉讼法》第54条规定,一个合法的具体行政行为应当是“证据确凿”的,[7]《治安管理处罚条例》、《行政处罚法》等相关法律同样规定了“证据确凿”的标准。[8]如果依照该标准的字面含义[9]来衡量,本案被告的处罚决定很难说是达到了的,行政处罚决定是应当被撤销的。然而,法官没有因此判决被告败诉。也许法官在判决中考虑了各种因素、权衡了各种价值,但也许法官来不及细细揣摩其中奥妙,仅仅凭借一种直觉,以勉强的条文援引轻巧地滑过理论上的困窘。
  无论如何,展现在我们面前的是法律规定与现实的断裂。而当现实的行为在直觉上具有合理性的时候,我们就有必要对行政诉讼的举证责任制度和学说进行反思。“在一个证据规则贫乏的制度内,在一个其立法更多地代表立法者的善良规范意愿而非代表制度实践经验的国度里,我们既应承认确立被告负举证责任原则的立法例之意义,也应努力突破它显在的或潜在的束缚。”[10]
  二、寻求举证责任分配规则的努力
  鉴于制定法规定的缺陷,许多学者试图通过寻求“科学的”举证责任规则理论予以弥补。在法律史上曾有“当事人地位说”(由原告举证或者由被告举证)、“待证事实分类说”(主张积极事实者负担举证义务,否认者不负担举证义务)、“法律要件分类说”(各当事人应当就对其有利的法律规范构成要件的事实举证)等学说,试图确立普适的举证责任规则,使得通过演绎推理得出具体案件应当适用的举证责任。[11]这些学说在一定范围内符合“效用最大化”的经济学原理,也符合人们从生活经验中得出的正义直觉,因而是有效的。但这些学说确立的形式标准,在纷繁复杂的具体案件面前,常常显得模棱两可,或者背离普遍公认的正义准则。从根本上讲,这种企图用一、两条规则或者几条规则来划定举证责任界线的想法,是“形式主义法学”思维方式的产物。[12]我国《行政诉讼法》关于举证责任的规定,明显带有同样的痕迹。
  一些学者和实务部门注意到,如果一味地要求由行政机关举证,在某些情形下将导致不公正或者不效率。于是举证责任转移在行政诉讼理论和制度层面被引入。[13]证据法学者们注意到,在诉讼的对抗过程中经常发生举证责任转移的情况,有时甚至在原、被告之间来回转移。一旦一方当事人提供证据推翻了对方的证据,天平的指针就倒向这一方当事人,除非对方当事人提供更有力的证据推翻了他的证据。[14]“举证责任问题仅仅是一个决定由谁来承担推进义务的规则”,[15]不是从头到尾都停留在一方当事人身上,而只是当事人在事实调查的某个阶段应当承担的证明责任,而不是一次性和最终意义上的责任。同样,《行政诉讼法》规定的被告的举证责任,也是被告对具体行政行为合法性承担首先的证明责任。举证责任转移理论的引入,使举证责任的分配更加符合公正和效率的要求。但是,当事人是否完成说服责任的问题又与另一问题联系在一起:什么情况下才算完成了说服责任,从而举证责任的指针又停留在对方身上?也就是说,应当采用什么样的证明标准?这样,举证责任的分配在法律技术上可能转变为证明标准的确定问题,后者常常构成案件的关键问题。
  对于我国行政诉讼证明标准的问题,有学者主张,在“案件事实清楚、证据确实充分”这一一般性的证明标准之外,还要用“占优势的盖然性”标准作为我国行政诉讼例外的证明标准,以保证证明标准相对于具体情形的灵活性。[16]这种主张否弃了证明标准的单一性,缓解了现有举证责任制度过于刻板的弊端。通过对不同证明标准应当适用的范围的归纳研究,可以使举证责任的分配规则趋于精细和明确。[17]但即使如此,“证据确凿”标准和“占优势的盖然性”标准本身仍是一个模糊标准,其适用范围也需要进一步探讨。美国学者迈克尔·贝勒斯指出。尽管证明标准通常分为较为可靠、确凿可信和毋庸置疑三级,但在实践中,这三个标准是边界不清的。[18]在肯定两大法系的证明标准有相对确定的客观标准的同时,有学者指出,“即使相对的客观标准也只能是仅具有参考价值”。[19]所以,试图从一个或者几个抽象的标准出发去逻辑地推演某个特定案件的举证责任应当如何确定,同样存在不可克服的困难。目前,我国已有不少法律根据具体情形规定了特定的证明标准。[20]但正如所有的制定法都无法避免的缺陷,它们也不可能是包罗无遗、明白无误且总是合理的。
  由于具体情形的异常繁复和千变万化,举证责任的分配看来不可能找到一条放之四海而皆准的标准,或者找到一套能够以不变应万变的规则体系。在许多情况下法律没有明确规定或者依法律的字面规定处理将导致不合理结果,还需要法官根据具体案情,权衡各种利益和法律价值,确定具体案件应当适用的规则。
  三、“个性化研究”的意义与缺陷:对案例1的分析
  沈岿先生的“个性化研究”在举证责任的分配方法上代表了一个思路的转换。它摒弃了“谁主张谁举证”、“被告举证”之类举证责任分配规则问题的抽象探讨,而把举证责任的分配建立在对具体情境的衡量上。这种方法打碎了成文法规定的“单一固定模式”(沈岿语)的桎梏。使举证责任的分配有可能更趋公正、合理。然而,他的“个性化研究”的主张仍然存在一些缺陷。
  在探讨案例1中公安机关应否对汤某死亡承担赔偿责任时,沈岿先生模拟原告的口吻提出:“要查清有没有违法行为,唯一途径是进行尸检。而被告无视我们的一再要求及其法定的尸检职责,不进行尸检就责令我们将尸体火化。这难道不能表明被告害怕尸检、害怕尸检结果揭露其违法事实?难道我们不能由此推定其有违法行为吗?”在他看来,“这个事实推定的盖然性似乎远远超出50%,甚至可以达到80—90%”。沈岿先生没有详细阐述本案的证明标准问题,但显然,在他看来,公安机关实施违法行为致汤某死亡这么高的盖然性,应当可以导致原告解除说服责任,说服责任转移到被告身上。[21]沈岿先生还强调。从公安机关不尸检推定其在询问过程中实施的违法行为是基于经验和常识,所以只是事实推定而非法律推定。
  可见,沈岿先生在对具体情境中权衡举证责任分配时,完全固于特定案件中争议事实发生的盖然性的考量,是以盖然性大小为唯一根据。尽管沈岿先生肯定不认为可以获得绝对真实,但透过他的整个论证过程,可以看出,他探讨举证责任的唯一落脚点是发现个案中的事实真相。[22]在探寻事实的过程中,他并不考虑同类案件的情况,不关注法官在这个个案中确立具有普遍意义的规则,也不希求这个案件对行政机关或者相对人今后行为的指引作用。这种思考方式体现了一种司法判决中(尤其是事实认定上)“向后看”的定式。他对个案中发生的、已经逝去的事实真相的执着追求,遮蔽了举证责任制度对于受该制度影响的潜在当事人的行为的规范功能。
  我赞成公安机关未予尸检导致说服责任转移到公安机关头上,但与沈岿先生的推理方式不同,我的推理不是建立在盖然性的考量上,而是建立在对公安机关违反尸检义务应当承担的法律后果的价值衡量上。在我看来,公安机关未予尸检是否出于“害怕尸检、害怕尸检结果揭露其违法事实”的动机并不重要,公安机关实施违法行为的盖然性有多大也不重要(虽然不是完全无关),重要的是公安机关未能履行在本案情况下应当履行的尸检义务,导致事实无法查清。衡量各种法律价值,应当责令其承担在事实认定上的不利后果。
  首先,公安机关在本案中负有尸检义务。沈岿先生在文章中提到,公安机关无视其“法定”的尸检职责。也许能够找到一些要求公安机关进行尸检的制定法规定(虽然我没有找到),但我认为,即使没有规定,在本案的特定情况下,公安机关也负有尸检的义务。汤某在派出所接受询问,“活着进去死了出来”,公安机关无论如何必须对死因有一个令人可接受的交代。公安机关仅以汤某生前患过肾病为由,认定汤某死于“肾病发作”,是草率敷衍、不能令人接受的。通过尸检查清死因,是一个诚信的政府所必须的。如果尸检证明公安机关实施违法行为导致当事人死亡,那么惩罚罪犯,安抚死者家属,改善政府与人民的关系;如果尸检证明公安机关没有实施违法行为,那也能够还公安机关一个清白。
  其次,公安机关没有履行尸检义务,应当承担在事实认定上的不利后果。公安机关违反尸检义务导致事实无法查清,这在证据法上可以视为“证明的妨害”。[23]我国一些法律规定了证明妨碍在事实认定上的法律后果(通常把这类推定称为“法律推定”)。[24]在本案中。没有制定法明确规定公安机关未予尸检在事实认定上的后果(也许由于这一原因,沈岿先生强调他所作的推定只是“事实推定”),法院能否根据价值衡量予以确定?我同意法官的一个推理,汤某死于突发性疾病的可能性也是存在的,但正如沈岿先生所说的,“要查清被告有没有违法行为,唯一途径是进行尸检”。由于公安机关没有进行尸检,就责令死者家属把汤某火化,导致汤某死得不明不白,而且再无水落石出的可能。“任何人不能从自己的错误行为中获利”,这是一项不言而喻的法律原则。在当前的执法状况下,类似本案可能发生的警察刑讯致人死亡以及肇事后毁尸灭迹的现象都是有可能的。如果公安机关通过拒绝尸检可以掩盖他的违法行为,那么,必将鼓励公安机关以及任何行政机关在类似案件中通过毁灭证据来逃避责任。因此,即使没有制定法的明确规定,法官也可以从公安机关未予尸检的事实推定其实施了违法行为。如此可以促使公安机关主动、诚实地做好尸检,给死者家属、给社会“一个说法”。
  当然,“证明的妨碍”的法律后果是多种的。我们可以设想,通过立法来规定公安机关拒绝尸检所应当承担的行政责任(譬如对责任人员予以行政处分),乃至刑事责任。但是,对于行政机关来说,仍然可能为避重就轻而不予尸检;而对当事人来说,他所要求的赔偿仍然无法得到。所以。这种设想即使可行,也不应当排除事实认定上的推定效果。
  上述推定的效果导致说服责任的转移,但不是不可反驳的推定。[25]理论上公安机关可以从两个方面来反驳:一是拿出确凿证据证明汤某确系其它原因死亡(这在本案中已无可能),二是如沈岿先生所说的,“其不进行尸检就责令火化的行为是有相当充足之理由的”(但我想象不出有什么充足理由)。
  也许读者觉得我的推理过程与沈岿先生的观点“换汤不换药”,没有实质意义。为了放大我与沈岿先生思路上的分歧,我们设想把案情稍稍修改一下:汤某在派出所接受询问期间突然死亡,但是,没有死者家属在场看到汤某临死前的异常情况,死者家属也没有“一再要求尸检”。在此情况下,派出所未经尸检就把他送去火化,以致死亡原因无法查清。这种情况下,汤某死于派出所的违法行为的盖然性,与前面讨论的例子相比,无疑是要大打折扣的,也许不到50%,更不用说90%。也许在沈岿先生看来,根据盖然性的考量,这种情况下不能认定派出所实施违法行为并导致汤某死亡,

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