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【期刊名称】 《中外法学》
当代中国法理的知识谱系及其缺陷
【副标题】 从“黄碟案”透视
【英文标题】 Academic Pedigree and Limitation of Contemporary China’s Legal Theories:A Perspective Observed through Cases about Pornographic Disks
【作者】 苏力【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 法理学【期刊年份】 2003年
【期号】 3【页码】 287
【摘要】 该论文解决了它本身提出的问题,令人钦佩。不幸的是,它提出的是一个错误的问题。——斯蒂格勒“
【全文】法宝引证码CLI.A.14024    
  一、问题和进路
  20多年的改革开放已经令当代中国法理分析的主流话语发生了很大变化。但是如何在经验上予以考察、确认,不陷入一大堆“我认为”的无休止争论,则是一个很难的问题。
  20年前,基本上没有可以构成社会热点的法律事件或司法案件。由于当时的社会结构和政治结构,社会中很少有重大的法律事件或公众知情的法律事件。当然这并不是说当时没有重大事件,而是说这些即使涉及到法律或司法的事件也都主要是作为政治事件或社会事件处理的。即使有司法的介入,普通人也都习惯于从政治角度切入,例如1980年底的“四人帮”审判;[1]或者是从道德或道义角度切入,例如1979年的“蒋爱珍杀人案”。[2]职业法律人的近乎不存在、法学教育研究的弱小和泛政治化也都不可能支撑起一个广泛的强有力的法律的话语。当时的法理话语基本尚停留在书本上,并且主要是一种政治话语,最多也是一种政法话语或道德话语。[3]只要考察一下中国的法学著作或教科书,就可以大致了解当时中国法理的基本轮廓。
  随着中国社会和政治的发展,法治实践的发展,诸多国外法律理论的引介,80年代中期之后各部门法的很大发展,特别是90年代以来中国法律职业的发展,法理话语已经更多地从书本走向了法律人的社会实践,并且日益弥散进入社会,常常构成了中国当代社会热点问题公共话语的一部分。但任何社会变迁都会带来的词与物之分离,[4]在社会和文化快速转型时期这一现象甚至且一定格外突出。不仅因为文字符号对于社会的表现一般都是迟滞的,而且在当代中国,在法学中,这种迟滞会更为突出——因为法学本身就要求具有某种保守性,法学话语与政治话语的关系也一直比较紧密以及话语本身也总是会构成一种可言说和不可言说的制度。甚至,由于人并不是理论的动物以及各种策略考量,法律人不必定甚至无需按照其公开宣称的法理行动。学术话语与法理实践话语之间的关系目前已经变得越来越含混不清,甚至严重脱离。一方面法学理论著作不断出版,而另一方面,各部门法学者对教科书法理的关注日益弱化,甚至不加理会。尽管法学理论研究者们作出了种种努力,在一些重大的国家政治性决策上也产生了一定的影响,但对部门法的发展几乎看不出什么影响。事实上,如何沟通理论与法制实践的问题确实是当代中国法理研究者面临的一个尴尬。
  因此,要勾勒当代中国法理之轮廓,要辨识其知识谱系,对法学理论文章和著作进行一般的文本分析已经显然不够。必须考察“行动的法”;必须从法律人——无论他们是律师还是学者,也无论他们的专业领域——对实际问题的分析和讨论中辨析其实际运用或隐含的法理,而不是关注法律人声称自己赞同或主张的是什么理论。事实上,近年来几乎所有的重大法律事件或案件的社会讨论中,都隐含着一些法理的脉络。例如,2001年婚姻法的修改(特别是有关离婚条件和对“包二奶”问题的法律规定);[5]如今正在讨论的关于宪法中私有产权的修改:又比如,2001年底的“二奶继承案”;[6]2002年底发生但至今尚未完结的因在校大学生怀孕被开除引发的诉讼纠纷[7]等等,其中都隐含了重大的法理争论,反映了实践中的法理变化和调整。
  借助一个具体的法律事件——即所谓的“黄碟案”——和围绕这一事件的法律话语,本文试图梳理一下部门法学者在思考和分析这一具体法律事件时实际运用的或隐含的法理脉络和谱系。梳理的结果是,我认为,当代中国的主流法理话语大致是学术意义上的自由主义传统,即日益强调保护公民生命、自由和财产,包括个人的私隐和价值偏好。但是,我的研究也发现,这种自由主义是相当不完整的。不仅理论视野过于狭窄,过分强调一些自由主义的关键词,而且缺乏对法律事件的细致分析和勾连,缺乏对事实的关注,对司法和执法语境也缺少足够的关注和理解,表现了很强的教义倾向。
  这一分析进路是有很大风险的,不仅容易被人指责为以偏概全,而且确实就是以偏概全。但是任何人都只能从一个方向进入,而且只要作出一般的判断也只能从具体问题人手。判断可能是错的,但只要愿意承认这一点,不是试图终结讨论,而是引发讨论和反省并努力去完善中国法理,更重要的是完善我们的法治实践,就行了。
  二、“黄碟案”及其争点
  2002年8月18日晚11时许,延安市宝塔公安分局万花派出所民警接群众电话举报,称张某夫妇在位于宝塔区万花山乡毗屹堵村的一处诊所后屋(诊所面对该村的一条大道,紧邻的一排房屋是商业用门面。诊所由两个通透的商业门面用房构成,其中设有一床)中播放黄碟。4名身着警服,但据称因尚未授警衔所以未佩带警号的民警遂前去调查。民警从后面的窗子看到里面确实有人在放黄碟,就敲门进去,在查处过程中因试图扣押收缴黄碟和VCD机、电视机时,与张某夫妇发生冲突。张某阻挡,并抡起一根木棍砸向一名民警,致使该民警手被打肿,两民警受伤。民警以妨碍警方执行公务为由,并将作为播放淫秽录像的证据——从现场搜到的3张淫秽光碟连同电视机、影碟机一起带回派出所并留置到第二天。张某在向派出所交了1000元暂扣款后被放回。[8]
  8月20日《华商报》第一次报道了这一事件,[9]立即引起媒体和群众的广泛关注。[10]经过了种种曲折,在从中央到地方政府、[11]从媒体到学界的巨大压力下,尽管宝塔公安分局警方试图以各种方式抵抗,[12]但最终以其全面失败而告终。2002年的最后一天,此事件有了最终结果。当事人与当地警方及有关部门达成协议:警方向当事人赔礼道歉;有关部门一次性补偿当事人29137元(医疗费、误工费等),并对本事件有关责任人作出了相应的处理(万花派出所所长贺宏亮及警长尚继斌待岗察看;警察任杰被清退出公安队伍)。[13]
  在媒体与学界的合谋下,这个事件从一开始就被界定为公权力与个人私隐的冲突。[14]此后这一事件也基本上是按照这一路子走下来了。观点——至少就各类媒体上所能见到的——是一边倒的,大致说来,用一句话来概括,就是“政府无权干预诸如夫妻在自己家里看‘黄碟’这种并不损害他人的事”。
  我完全同意这一原则。鉴于中国社会中长期流行的政府管得过多过宽的现象,提出这一原则,并且予以某种程度的宣传也是很有针对性的,对于中国社会的制度转型甚至可能是必要的。但这毕竟又是一个具体的法律事件(还不构成一个法律意义上的案件),因此任何严肃的讨论都必须基于对事件的认真梳理、分析和总结,而不应当脱离事件一般地讨论一些正确的法律原则,从而停流于一种粗糙的法治宣传。说实话,直到目前为止,我们对这一事件的真实情况并不十分清楚,因此很难系统讨论。例如,此事件涉及到执法过程的事实从目前报道的情况来看,就很有争议,其中许多细节问题都具有重要的法律实践意义和行政法学上的学术意义。又比如,当公民感到执法不公甚至违法之际,究竟公民是应当当即反抗执法还是事后寻求司法救济的问题,这对于中国的法治建设也是一个重要的理论和实践问题。
  在我看来,有关此事件涉及了两个基本法律争点。第一,基于目前基本未有争议的一些“事实”,警方在当时的条件下是否有正当的权力甚或是义务干预这一事件中张氏夫妇看黄碟的行为?[15]如果无权,讨论就可以结束了。但是如果是“有”,并且我将论证“有”,那么,第二个争点是,这种干预的方式是否适当,是否违反了法定程序?一旦干预的手段不适当,或违反了法定的程序或人之常情,那么即使是有正当理由的警方干预也仍然会而且应当归于无效或非法。
  现有的有关这一法律事件的讨论实际上只讨论了第一个争点。基于事后了解的信息以及对后果的判断,发言人首先从原则上声称警察无权干预个人私隐,但没有给什么有力的理由,最多只是强调公私权力有界限;偶尔涉及到警方的行为和程序,也只是用来强化第一个争点上的主张。但恰恰是在这一争点上,最充分地展现了中国当代法律人实际主张和运用的法学理论和思路,因此,有可能对之进行一个个案剖析和研究,展示其知识谱系和不足。因此,本文并不是对黄碟案的全面的法律分析。这种分析需要对此案事实的更多了解和把握,而至少就目前的报道来看,有关警方干预之过程的事实还不清楚或有争议。
  我坚持一贯的多视角的分析,力求把诸多法理流派之观点和思路同这个事件的分析联系起来并予以融贯的讨论。这一努力不是为了展示自己的学术羽毛,而是我认为,只有以这种方式,才有可能使我们法律人更加清楚我们在进行这类法律分析时实际所依赖的理论及其学术渊源,消除法理的学术话语是一种纯粹的普适的专业技术知识这种幻觉和神话,并且看出目前的主流法理分析和思路之不足。当然,我的另一个附带的目的也在于促进这些法理流派同中国当代具体法律实践问题的结合,改变近年来引进的多种法理学术话语同司法执法实践问题长期存在的疏离状态,促成法律人在一个更广阔的学术视野中理解相关的问题。
  三、自由主义(或个体主义)的法理分析
  在以下三节文字,我将首先分析证明,在黄碟案上,主流的法理这些分析基本上是一种思路的法理分析,一种不那么完整的自由主义的或个人主义的法理分析。[16]
  这种分析认定的此事件基本事实是,一方是个人(夫妻两人在此都作为个人,并且由于他/她们之间的特殊关系,也确实可以是利益上的一个个体),而另一方是国家。按照自由主义或个体主义的理论,在这种情况下,个人的生命、自由和财产权至高无上,国家的任务就是保护这种产权,当然前提是这种个体的产权行使不侵犯他人行使同样的产权。[17]当然,至少古典的自由主义以及他们的某些当代传人其实在诸如涉及性这样的问题上并不像近现代的从密尔开始的自由主义那么开放,[18]因此,在分析此事件时,学者们(注意,我没有使用限制词“一些”或“多数”,因为就我看到而言,全都是一个类型)在分析此事件的思路更多是吸收了美国当代自由派的观点,把有关个人的性、私隐或阅读色情作品的偏好加入了古典自由主义的“自由”之中,[19]因此,才有了对以警方为代表的国家不得干预其在自己家中自由的要求。
  从这种观点,此事件中警方搜查黄碟的行为侵犯了至少以下几种利益,(1)个人(夫妻)观看黄碟的偏好;(2)私人住宅不受非法侵犯的权利,这是传统的财产权;以及(3)与此相关的个人的私隐权。但如果情况只是如此,问题就很简单了,哪怕观看黄碟确实品位不高,甚至道德低下,但只要不损害他人,就不是国家或社会该管的事;否则,个人的自由必定会受损。因此,我赞同密尔,“在仅只涉及本人的那部分行为,一个人的独立性在权利上是绝对的”。[20]由此可见。我先前指出的,中国当代法律的意识形态实际已经是自由主义的,这一命题并非言过其实。[21]中国学者所谓的“法理”分析,尽管他们未必清醒地意识到,实际上都是建立在这种自由主义的基础之上的。
  但是我也已经提到,这些法律人的分析——由于后面将分析的种种原因——却是一种不完整的个人主义。因为,哪怕是最自由主义的自由主义者也从来没有认为这些权利是绝对的,相反总是有一条限制,那就是康德说的,“普遍立法”原则;[22]或者波斯纳概括的密尔的表述:“你的权利止于我的鼻尖”;[23]或者说权利具有相互性。[24]因此,自由主义强调的个人自由是以不损害他人的同样的自由为前提的。事实上,密尔在《论自由》中一开始就称,该书“要讨论的乃是公民自由或社会自由,也就是要探讨社会所能合法施用于个人的权利之性质和限度”,[25]因此,讨论自由也就是讨论自由的限度。而边沁就认为乞丐就没有乞讨的自由,或者说应当受到限制;因为乞丐的出现有碍观瞻,令人想起不快,并且乞丐的乞讨行为也构成了对行人或游人的骚扰,因此,他建议把所有的乞丐都关进监狱,从事某种契约性的苦役,直到他们向监狱还清了关押他们的费用。[26]因此,即使是自由主义者,他们对一切、哪怕是象有碍观瞻这样侵犯其他人微小利益的自由也是原则上要予以考虑的,而不是简单地予以拒绝。这一点在科斯那里得到了更系统、严密的分析和阐述。[27]此外,在分析自由时,自由主义者也总是坚持要考虑其他一些因素,而不是将之作为一种不加分析的意识形态。例如,密尔就强调,他的这一自由教义“只适用于能力已达成熟的人类。……对于尚处在需要他人加以照管的状态的人们(指未成年人),对他们自己的行为也须加以防御,正如对外来的伤害须加以防御一样”;他甚至说“自由,作为一条原则来说,在人类还未达到能够借自由的和对等的讨论而获得改善的阶段以前的任何状态中,是无所适用的”。[28]
  就黄碟案而言,也许我们不必走得那么远,乃至假定当事人不成熟或其他;但至少我们应当考虑一点,即这对夫妻看黄碟的行为是否有碍其他人的利益?
  几乎所有的法律人都断然说没有,或至少从未提起。但是,所有的学术法律人和实务法律人都有意忽视了一个明明白白地摆在这里的、也无人争议的、对于分析此事件至关重要的细节:“民警接到了群众的电话举报”。我并不认为这一点(只是一点点)事实就正当化了警察的干预,更不能正当化警察的其他可能过分或违反程序的行为,甚至我在后面的分析可能会质疑这一细节的真实性;但是,如果这一点为真,那么一个彻底的自由主义者,或者从保持自由主义法律哲学的一贯性来看,你就不能否定,至少是有人认为张氏夫妇看黄碟侵犯了自己的利益——尽管这是否构成法律上可以或应当保护的利益则是另一个问题。用在政治哲学上继承了自由主义传统的经济学或法律经济学的话语说,有人抱怨表明了存在着一种外在性,是应当予以内化的。在自由主义者看来,这种内在化最好是通过相关者以合约方式解决,[29]只有当无法以合约解决时(因交易费用过高),才应当由政府来干预;而这就是法律的作用,用法律来界定产权。[30]
  举报的出现表明了冲突的存在。尽管这对夫妇是在屋内看的,本来也未必想张扬出去,但显然他们未能将图像或声音保持在室内,由此引发了他人的强烈反感;并且由于可以想见的交易费用太高(如果是邻居,就要拉下面子,而且未必有效),因此受到影响的他人诉求于警察,要求政府来明晰这里的“产权”。在这种情况下,警方支持这一请求而予以某种干预是有理由的,剩下的只是干预的手段和程度的问题。事实上,至少在美国留过学的许多朋友都有过这样的经验,哪怕是你在自己的公寓内放音乐、看电视或朋友聚会时说笑声大了一点,你的邻居就会请来警察干预,要求你尊重他的那些在许多中国人看来也许实在是微不足道的权利。但这就是权利,权利是在细微处界定的。
  许多学术法律人和实务法律人会说,那是声音干扰了别人,是应当或可以干预的,而这种看黄碟的事是“食色性也”,则不应当干预。其实我们很难区分“溢出边界”的声音和图像哪个更构成了干扰,哪个不构成干扰(而且看黄碟时也未必没有声音)。而且,从自由主义的立场来看,我们也无法预先认定在屋内看黄碟是一种更高的权利。否则,这一预定的本身就已经违背了自由主义了,因为这是把另一种意识形态化的、本质化的自由主义强加于一个反对看黄碟的人身上,并在这一点上剥夺了他人的不看黄碟的“自由”。事实上,自由主义并不预先坚持某个人的偏好或某种自由更高。例如,在自由主义的第一位系统阐述者边沁那里就认为儿童的游戏和哲学具有同样的价值,无论高下。他主张任何一种偏好都应当得到尊重,他甚至认为动物也有感知痛苦的能力因此主张将动物的福利也纳入人类的效用计算中。[31]因此,从自由主义的立场来看,如果我们不能说厌恶看黄碟的人的偏好比喜欢看黄碟的偏好更高的话,那么我们也就无法说后一种偏好比前一种偏好更高。事实上,自由主义之所以是成为现代的价值、偏好多元化的工商社会的最可用的主义,就是因为它的这种对各种偏好的宽容,它是最能兼容各种偏好并将之组合成为一个社会的“主义”,它可能是我们的比较好的一种选择。当然,这一点也恰恰是自由主义最易受抨击的软肋。[32]
  因此,学术法律人和实务法律人们称政府对夫妻在家看黄碟完全没有理由干预的说法显然是过于匆忙了,是没有根据的。
  四、社群主义的法理分析
  我说到了,自由主义可能是价值和偏好都已多元化的现代工商社会中最可用的主义,并不是偶然的。因为自由主义并不只是一套理论话语,不是说几声自由、宽容、自给自足、独立等几个词就行了,自由主义更是一种社会实践,而且是与现代工商社会相联系的一种社会实践。[33]但是,我们必须注意,发生这起事件的地方毕竟还不是现代的工商社会。这是中国西部一个并不很发达的城市郊区。我没有到过这个地方,我不知那里的具体情况如何,但是可以预见的是这里显然与中国东部现代工商社会、都市社会的环境有相当大的差距。在这样一个环境中。社区的情感肯定有一定的强度,价值或偏好可能都不那么多元化。无论我们认为这里的社群情感是好是坏,可欲与否,它却都是一个长期居住在此的人无法忽视、甚至必须予以尊重的生活条件之一。
  为什么必须予以尊重?为了说明这一点,我们可以设想这样一个乡村社区的生活环境,大家相互交往比较多,属于一个关系比较密切的群体,各家各户都不是单门独院的公寓套房,因此当你在家观看黄碟时很容易为邻居看到。尤其是在夏天,在家中没有空调因此只能开着门窗的情况下;有邻居可能由于社区生活的习俗对你的此种偏好相当反感;或者即使他自己并不真的非常反感,但由于家中有正处于发育期或青春期的、正准备考大学或中学的男孩或女孩。并且这里的绝大多数邻居都认为(事实上却不一定)观看黄碟有可能“腐败”他们的孩子或使孩子“分心”,或至少不希望他们的孩子过早了解这些东西,或希望自己的孩子能够集中精力学习,考上高中或大学。因此他们“厌恶”这位邻居看黄碟,或者厌恶邻居以目前这种方式在家中看“黄碟”。如果扪心自问的话,我们能说这种反感,这种社区的观点和要求就一点道理也没有,一点正当性都没有吗?我并不是说邻居的看法就是对的,我甚至愿意退一步说他们的判断也许是错的,但是如果他们都这样认为,我们就必须将其作为一个法律必须予以适当考虑的“社会事实”。
  事实上,在这样的人际关系相当紧密的社区中,自由主义或个人主义是很难有很深的根基,而势必是社群主义占据了主导(尽管生活在这样的社区中的人并不了解自由主义和社群主义这两个词,也不懂如何予以界定)。在这种生活环境中,人们势必更多地强调而且必须分享这个社区的集体良知,强调相互妥协忍让,相互照顾迁就,不随心所欲。而如果谁违反了社区的规则,总是我行我素,那么他就一定会受到某种程度的社会压力,也会受到各种形式的社会制裁。例如背后的议论、无缘无故的作梗、直接或间接的轻度报复,以及在适当并可行的时候诉诸国家的正式制度予以制裁。我并不喜欢这种生活环境,我也相信绝大多数现代都市人、尤其是知识分子都不喜欢这种生活境况,而且我还相信中国社会市场经济的发展最终也许会改变这里的生活环境,但即使如此,我们却绝不能简单地称这种状况是“落后”的。因为各种社会学和人类学的研究成果都指出,在一个社会公共物品即正式制度供给不足的社区中,这种社群观念和情感是维系社群内部之秩序的一个不可缺少因素。[34]事实上,有些思想家和法学家,面对个人主义成盛行、社会共识碎裂而带来的诸多社会问题,追求建立一个以社群主义为基础的有社区共识的社会。[35]
  我曾在其他地方批评过这种社群主义的法律追求。[36]其中最关键的是,我认为社群主义是社群生活条件和环境的产物,因此在一个日益高度个体化的现代工商社会中,社群主义理想不仅无法重建,而且重建会带来不必要的代价,会侵犯更多的人身自由。因此,我认为那种追求可能是一种乌托邦。但是,我的这一逻辑在这里也同样可以用来批评另外一种乌托邦,即在一个仍然是以社群为主的社区中强制推行以自由主义和个人主义甚至是自我中心主义为导向的社会秩序。在我看来,尽管就现代社会以及作为中国社会发展的方向来说,应当更多注意保护公民个人的基本权利,因此,不应当过分干预个人的诸如看黄碟这样的在我看来并不那么高尚的偏好。但是,一旦这种偏好侵犯了社区内其他人的并非毫无理由的偏好,法律予以适当干预就是正当的,而且这种干预的正当化理由要比在一个完全工商城市社会中的类似理由更强,且应当更强。
  事实上,评论此事件的学术法律人和实务法律人都完全没有注意到,此事件的真正冲突双方其实并不是代表国家的警方与看黄碟的张氏夫妇,而是这对夫妇与他们的邻居,是社区内仍然比较少见的因此被人们视为比较异端的个人与比较规矩但并不因此就值得更多赞赏的社区内其他人甚至大多数人。我们特别要注意的是,这对夫妇是承包了这一诊所,因此他们至少在两个方面更多受了城市工商文化的影响。一是他们的文化有可能相对较高;第二,他所从事的是商业活动;这两个方面都可能使他在村里显得更为“现代”一些,更多一些自由主义,更多接触那些被当地人们视为“不洁”的东西,因此也就更容易被其他人视为异端,甚至他们的承包会引发他人的嫉妒。因此,当我们的学术法律人和实务法律人在评论这一事件之际,如果仅仅看到直接的冲突双方,警察和张氏夫妇,而不重视或只是为了自由主义意识形态而从一开始就有意忽视冲突发生的巨大社会背景,我们就无法深刻理解这一冲突,我们也就无法提出解决这些冲突的恰当措施。想一想,在我们周围有谁会知道某人看黄碟而向警方报告的?我想,就此事件发表评论的学术法律人和实务法律人以及其他持类似观点的法律人,包括我自己,都以某种方式看过,而且也都有人知道我们看过,可是为什么没有人向警方报告?至少原因之一就是,我们一般都是在隔离比较严密的家中看的,我们周围的人即使没有这种偏好也都学会了宽容。
  因此,我们从这一事件的始末中也就可以看到(1)中国的市场经济发展已经促使即使像中国西部城市郊区甚至农村也正在发生一种激烈的变化;(2)这个变化已经带来了社群主义与自由主义的文化和规范的某种冲突;以及这个冲突的结尾意味着(3)社群主义的声音哑然了,而自由主义得到了工商社会的法律和道德的全面支持。[37]我并不反对这一结局,也许中国社会发展的未来就是现代化,就是工商城市社会以及它的文化占据主导地位。无论我们个人偏好如何,也都也只能如“天地不仁,视万物为刍狗”,接受这种现实。但是作为一位关切中国社会问题的学术法律人,如果不是固执于某一种意识形态,而是更愿意关注一下当地社会人们的公共选择,倾听一下他们正逐渐哑黯的声音,并在可能条件下一般地尊重他们之偏好,如果我们不愿意看到或者担心急剧的文化断裂会带来激化的社会矛盾,不希望后发展的社区对现代工商都市文化和价值持强烈的对立,[38]法律人是否也应当适当地尊重甚或在某些情况下迁就一下社群的利益?即使法律人有理由感到我们的价值和做法可以给这些社区和其中的人们带来更多的幸福,但我们没有理由确信这一点;更重要的是——如果一贯地坚持自由主义立场的话——没有理由把这一信念强加给他们。他们的幸福和偏好在我们这个社会大共同体中是有权利的,他们也是我们的法律应当予以保护的人民的一部分!
  五、最低限的女权主义法理分析
  女权主义的视角也完全应当进入这一事件的分析,尽管同样因为一种不完整的自由主义强势话语而被剥夺了它的声音。“应当进入”至少有三个理由:第一,女权主义——尽管它自己常常希望与众不同——就其哲学基础而言,因强调群体利益和社会连带,本身就是一种社群主义。第二,当我们认为“看黄碟”是个人权利和私隐之际,我们也必须注意这个“我们”是谁,而我注意到,在这一所谓的自由主义法理学大讨论中,不仅没有一位女性法律人发言,甚至在我所搜集材料中的普通人的发言,或者是没有女性,或者是都中性化了,而女性在我们这个社会中至少占据了一半以上。难道她们没有自己的声音吗,或者她们属于另一个“沉默的大多数”?因此我们至少应当试图从她们的视角看一看这个问题。第三,如果还不是把自由主义作为一种意识形态,当作一种确定不变、天经地义的价值,而是一种对不同声音的尽可能包容,那么即使从自由主义的进路出发,也必须倾听一下女权主义视角对这一事件的可能分析。而我就想作出这一努力。
  这个努力首先必须迈过几道门槛。首先,什么是女权主义?而且由于女权主义多种多样,[39]我这里又该用哪一种女权主义的视角?我选择最低限度的女权主义,也即这样一种观点:由于女性与男性在许多方面的差异,在与女性有关的许多问题上,女性与男性的视角、理解和判断都有所差异;这种观点力求承认女性视角、理解和判断的正当性并努力为女性的解放和自由而斗争。因此,尽管这种女权主义视角显然在许多关于法律的根本问题上与激进的女权主义的视角有差别,但我认为至少在这个问题上,诸多女权主义的视角会有较多的共同点。而且,即使有所不足,其代表性还不够,那也并不否定其纳入这一视角的分析错了,而只是需要深入而已。
  第二道门槛是,作为一个男子,我有没有可能理解女权主义者的视角,有没有资格作出这一在某些激进女权主义者看来是“独此一家别无分店”的分析呢?我认为还是有的。因为首先许多公认的最早系统考察过女性问题的学者和思想家并不都是女性,而是男性。例如近代最早提出女性公民权的就是密尔;[40]马克思恩格斯也被视为重要的女权主义者。[41]甚至有人将这一传统的老祖先追溯到柏拉图(相对于亚里士多德的轻视妇女而言)。[42]其次,如果真的如同某些激进女权主义法律人认为的那样,男性由于生理、心理的特点而不可能真正把握女权主义视角,不可能真正理解和运用女权主义,[43]那么女性的解放就不大可能。而且,什么是真正的理解?难道男女之间就丝毫没有共性了?第三,再退后一步,即使我这里的女权主义分析是假货或赝品,那么至少可能激发真货和珍品的登台,而不是在这样的事件或案件面前一声不吭。刀枪是要拿出来用的,而不是敝帚自珍。聊毕竟胜于无。
  我说了,许多法律人在分析这一黄碟案之际其实不意识他说的其实只是他本人的观点,有可能但并不能真的代表许多其他人的观点,尽管进入媒体的似乎都是一种声音。这些法律人的基本假定是,“看黄碟”只是一种娱乐,虽然不那么高尚,但也不是那么令人反感。我个人也许会赞同这种观点,但我并不认为这代表社会所有人的判断,我尤其怀疑着能否代表女性。
  许多经验研究都系统的证明,女性有一种“不同的声音”。[44]由于她们的生理和心理与男性有系统的差别,她们对涉及色、性的感受与男性有很大不同。我不想枚举什么社会科学的研究成果,只想从日常生活中拮取一些例子。例如,青春期的男性可能会描画女性的性器官,但是我没见过女性画过男性的性器官;我只见过男同学专门上街买毛片看,或迫不及待地相互传看,我从来还没听说过女同学有过类似的行为;王朔说文革期间把《苦菜花》、《迎春花》这些革命战争题材的小说中那少数几段性爱描写的书页总是翻得最旧,[45]我也有过类似的经历,但没听说过女孩子关注那样的情节——女孩子似乎一直都更喜欢看言情小说;到处都听说过的是,男性偷窥女性,无论是在宿舍、厕所还是洗澡间,可是我从来都没听过女性干过这种事;饭桌上女性厌恶男性喋喋不休的“黄段子”则更是普遍现象。
  是不是我的经验太狭隘了?因为中国女性受封建传统约束太多?非也,这是一种全人类普遍的现象。美国的经验研究表明男性色情作品消费者明显比女性多,而且消费的类型也不一样,前者喜欢各种硬核黄色作品,而后者更喜欢类似于中国言情小说的“情色”作品。[46]至于偷窥,美国电影《美国往事》、《沉睡者》、泰国电影《晚娘》以及其他很多电影中都是男孩子干的事,而从来没有相反的(影片《阳光灿烂的日子》中有一个嫌疑镜头,但那更多是恶作剧,并且没有伴随显然的性欲望或性好奇)。
  所有这些都表明,喜欢看女性裸体、喜欢看与此相关的黄色作品确实是天下男性的特点之一。因此,当中国男性法律人思考讨论“黄碟案”并认为其无关紧要之际,无意中就试图以自己的偏好“为天地立心”了。但也就在这一刻,暴露了他们根深蒂固的男权主义。注意,我并不是要上纲上线,说男性不应当看黄碟,或不能看,以世界上50%以上女性人口的名义。我只是说,尽管“食色性也”,但天下并不同心。事实上,就我了解,绝大多数现代女性仍然厌恶那些赤裸裸的黄碟,尽管她们也会喜欢一些有情调的色情镜头。但一般说来,女性也并不坚决反对丈夫、男朋友看那些比较极端的黄碟,如果丈夫要求,甚至出于好奇,她们也会陪着看看,但不像男性那样是因为这类物品具有激发性欲的功能。[47]
  当然,我们现在并不清楚延安的这对夫妇看的究竟是什么样的“黄碟”。但是,这一点只对如何具体处理这一事件有意义,与我在这里表达的观点——在“看黄碟”的问题上男女的偏好不同——关系不大。只要认定男女在这一方面不一样,那么,如果男性的这种偏好有可能损害女性(令女性反感、厌恶、反对),就有理由对男性的这一偏好予以适当限制。因为,在这里,男性的收益是以女性的损失为前提的。即使男性的收益再大,而女性只有一点损失,从经济学上来看,也不应当。道理是,不能因为我很穷且急需,就可以抢一位富翁的钱一样,尽管这100块钱对于我的边际效用要比对这位富翁的边际效用大得多。
  问题由此就转到了,看黄碟是否对女性有直接或间接的利益损害。就总体而言,潜在的利益损害可以大致分为两个方面。一是对女性的直接犯罪行为;在这方面,女权主义一般都反对色情作品,她们大都认为色情、淫秽物品的流传引发了或至少是容易引发对女性的性犯罪。二是间接地侵犯女性的利益;在女性主义看来,女性比男性更关切他人,特别关心自己的孩子,而色情淫秽物品的流传,容易造成孩子在性的方面违法犯罪或成为这类犯罪的对象。这两类利益诉求就理论上而言都是正当的,但问题是,观看色情淫秽物品与性犯罪之间是否有因果上的关系。
  这首先是个经验的问题。尽管极端的女权主义者认为这之间有强烈的因果关系,[48]而到目前为止,这方面的经验研究的结果是不具有结论性的,尽管目前中国人大都认为这两者之间有因果联系。从国际经验看,一些对色情作品很少限制的国家,性犯罪率并不高。[49]但是另一方面,也确有不少非个案的经验研究表明,[50]色情作品的消费与对妇女的暴力确实正相关,[51]尽管这其中的因果关系并不能确定。从理论分析上看,也同样不能确定。因为,尽管色情淫秽作品无疑有强烈的

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