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【期刊名称】 《中外法学》
论债权让与契约与债务人保护原则
【英文标题】 On Contract of Creditor’s Rights—Transferring and Principle of Debtor—protecting
【作者】 张谷【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 债权【期刊年份】 2003年
【期号】 1【页码】 20
【全文】法宝引证码CLI.A.14020    
  债权让与,债之变更的一种。债之变更,乃不变更其本质(Identitat),或曰不变更其同一性,而变更其主体或内容之谓。[1]
  债的内容之变更,或为权利之加强,或为权利之减弱。前者例如无息债权变为有息债权,又如在债务人之迟延,债权之权利内容因而加强,盖此处债务人对于因偶然事故而丧失其标的物者,也不能免除其给付义务。后者如在债权人之迟延,债务人无需支付利息,收取孳息,只对故意或重大过失导致的给付不能负其责任,故其责任即行减轻。而内容既不加强亦不减弱者,亦为事所恒有:例如债之履行地变更,终止通知之方式变更等。但无论如何,债权内容之变更,必须是在保留权利本质要素范围之内为之,逾此界限,则不复为债权内容之变更矣。债的内容变更之原因或出于法律之规定,或出于法律行为(包括单方行为、双方行为)。前者,如债务人因义务之违反,使原债权一变而为损害赔偿债权。而选择之债中,选择权人(或为债务人,或为债权人,或为第三人)因其选择权之行使,致选择之债变为单纯之债,则是以单方行为变更债权内容者也。但以法律行为而为内容变更者,究以依契约者较为常见。无论约定之债,抑或是法定之债,于债之关系成立后,债权人、债务人得以契约变更原有债之关系之内容,在原有债之关系不失其同一性的前提下,该契约即为债的内容变更契约。在契约自由原则下,法律上对债务变更契约之承认,理所当然。[2]我国合同法第77条,更明确规定,当事人协商一致,可以变更合同。虽仅就约定之债的变更契约而为之规定,但此类变更契约对于法定之债亦同样具有适用性,殆不容疑。
  与债的内容变更并列者,尚有债的主体变更。债的主体变更,又称为债之移转。债之关系由原主体间移转于他主体间,就债权债务与其主体间之关系而言,谓之债之移转,单就其主体间之关系而言,谓之主体变更。债之内容无非债权、债务,债之主体无非债权人、债务人,故债之移转,无非债权之移转(债权人之变更)及债务之移转(债务人之变更)。而债之移转或基于法律之规定,或基于当事人之约定。[3]基于当事人之约定而为债权之移转,谓之债权让与契约;基于当事人之约定而为债务之移转,谓之债务承担契约。债权让与契约,为典型之处分行为。而债务承担契约,通说虽亦以之为处分行为,然颇值研讨。本文以我国合同法的规定为主,结合其他国家和地区的立法例和学说,专就债权让与契约的要件、法效、对债务人保护的原则及其具体体现,略抒管见,以就正于方家。
  一、债权让与之要件
  1.当事人
  债权让与(die Forderungsabtretung,Zession,transfer of claims)中,积极的当事人只有两个:让与人(der Verausserer,Altglaubiger,bisheriger Glaubiger,Zedent,assignor)和受让人(Erwerber,Neuglaubiger,neuer Claubiger,Zessionar,assignee)。所转让的债权之债务人只是消极的被涉及,因为他要面对新的债权人。
  2.让与(die Abtretung,assignment)
  ①让与契约。让与是通过(一般是非要式的)原债权人与新债权人间的契约而产生的。[4]我合同法第79条只是提到债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人。所谓转让,我们认为即是债权人与第三人间处分债权之契约。[5]且合同法囿于其任务,不能不将权利限于“合同的权利”,实务中虽以合同债权,特别是合同项下的金钱债权之移转为常见,但理论上似不必如此严格限制,如不当得利返还请求权就没有不许转让的道理,故将来民法典中宜径改为“债权”。[6]
  ②抽象原则:此地,必须将处分债权之让与契约与其原因行为(Kausalgeschaft),诸如买卖、担保契约、赠与等等区别开来。[7]根据抽象原则(Abstraktionsprinzip),让与效力不取决于原因行为之效力,从而,即使作为基础的买卖不生效力,债权让与本身仍可以生效,不过被让与之债权可依不当得利(Bereicherungsrecht)法则请求返还(kondizieren sein)。而且,即使买卖被解除(gewandelt),业已让与之债权也可以要求返还。
  ③确定性原则:和其他的处分行为一样,债权让与也要以确定性原则(Bestimmtheitgrundsatz)、或曰特定原则(Spezialitatsprinzip)[8]为基础:因为让与将导致债权在归属上的改变,因此必须明确让与契约针对的是哪个确定的债权。大多数情况下,所让与者为业已存在的个别债权,且事后又可以通知其债务人,自无问题。可是在债权的让与担保(Sicherungszession)中可能会面对其他的关系,因为在债权的让与担保中经常是把未来债权的此部分与彼部分分割移转,而且这种让与往往是秘密地、不通知债务人而进行的。和库存货物的让与担保(sicherungsubereignung)中的确定性问题相类似,在债权的让与担保中则要考虑债权在目前和将来的持续存在。
  德国的通说认为,对于债权让与的效力而言,只要债权于其产生之时(im Zeitpunkt der Entstehung der Forderung)是确定的,即为充分而且必要。此前,债务人和债权金额虽暂时无法辨识,亦无大碍。以特定物的将来销售而产生的价金请求权而为之移转,尤其是可能的,而且经常发生(在延长的所有权保留verlangerten Eigentumsvorbehalt中即为如此)。但是,倘若相关的物品与其他物品一道被销售,价金乃为一个总价,而该相关物品的准确价格在共同的转让约定中又无法辨认时,则销售该物品所产生的价金请求权的让与,因无法确定而不生效力。
  ④未来发生的债权:一般认为,将来才发生的债权(erst kunftig entstehender Forderung)之让与是可能的,是为预先让与(Vorausabtretung,antiziperte Abtretung)。此种让与于债权发生时生其效力。
  在德国学理上,未来发生的债权又区分为有基础的未来债权和无基础的未来债权。Lanrenz教授认为,如果未来债权已有基础(bereits ein Grund gelegt),那么不仅该债权可以让与,而且由该基础所生之让与人的既有法律地位——期待关系——也可以转让。受让人在德国民事诉讼法259条的范围内可以主张将来之给付。[9]而且该债权将为受让人其人而发生(即受让人无需经过辗转取得ohne Durchgangserwerb,尽管该债权原本是为让与人而存在的)。[10]因此,受让人对于未来给付有权提起诉讼,对未来之债务人有提起确认之诉的权利,如让与人破产时,已转让于受让人之期待权,不属于破产财团。[11]
  反之,如未来债权尚无任何基础关系,如就有待缔结之买卖、承揽或租赁等契约所生债权之移转,则尚未有可资移转之期待权发生,故于让与人破产时,由破产管理人缔结相关契约以使债权发生;于缔约时,债权仍系为让与人而发生,受让人仅为其权利继受人(辗转取得)。让与人破产时,受让人不受保护,因为对于未来债权为预先处分之让与人,于该处分本应生效之时点,已丧失其处分权。如果破产管理人出售本属于破产财团之标的,所取得之价金请求权,倘若可以因为破产债务人之预先让与而消灭,殊与破产程序的目的不符。[12]
  在国际贸易的实践中,和我国近年来的金融实践中,未来债权之转让已然成为现实。在联合国国际贸易法委员会委托国际合同惯例工作组起草并在联合国国际贸易法委员会第29至31届会议通过的《应收款融资转让公约(草案)》中,多次提到未来应收款之转让。如草案第6条(b)规定,现有应收款系指转让合同订立或之前产生的应收款;未来应收款系指转让合同订立后产生的应收款。现有应收款中,包括这样的应收款,即使它在未来某个日期到期,或取决于对待给付的情况或其他某些指定的活动。而未来应收款中涵盖了所有各种未来应收款的情况,包括有条件的应收款(即应收款的产生根据未来可能产生的活动而定)。又如草案第2条(a)规定,“转让”系指一方(转让人)将其应得到由第三方(债务人)支付一笔金额(应收款)的合同权利通过协议方式转移给另一方(受让人)。其中的应收款包括:由销售货物或提供服务的合同所产生的应收款;知识产权许可使用所产生的使用费形式的应收款;违约赔偿金;在原始合同项下所欠的利息;股份所生的红利;独立担保书或信用证的收益受偿权利;以及存款帐户或证券交易中存款形式的应收款。由于草案第9条承认了对应收款的组成部分或其未分割收益进行转让的有效性,鉴于并非所有法律制度都承认这种部分转让的效力,因此委员会建议在第2条(a)中在“转让人的合同权利”之前增添“所有或部分”等字样(《欧洲合同原则》第12.103条草案和《统法社转让原则》第1.3条草案都述及此一问题)。[13]相信,随着我国将来在外汇管制方面的放开,以及未来我国可能对该公约的批准,国际贸易融资中的未来债权转让问题将越来越多,对我国国内法将提出严峻的要求,因此,在民法典制订中,对此方面的问题应当预先规划,未雨绸缪。
  即便从国内银行业近几年的实践来看,房地产按揭业务中,开发商从银行取得按揭贷款额度时,实际上是以开发商对未来的购房业主的价金请求权(无基础的未来债权)作为对价的,只不过在实践中,这一事实被银行与开发商间的保证合同所掩盖。而银行按揭贷款业务的固有风险,目前正积极的通过资产证券化[14]来加以分散。在此过程中,银行将把其对于业主的贷款分期偿还请求权及担保权益一并打包转让,其中也涉及未来债权(不过是有基础的未来债权)的让与。另外,企业通过将其现有的及将来的应收未收款让与于银行,以获取融资时,通常也涉及未来债权之转让。所以对未来债权让与的承认,不仅是商业实践的要求,并且在很大程度上还可以缓解我国担保物权制度的僵化和呆板所带来的问题。
  ⑤由契约当事人地位而产生的权限(Befugnisse aus einer Stellung als Vertragspartei):对此,是否可以让与,不能一概而论,要区别对待。如在承揽合同(Werkvertrag)中,发包人的减价请求权(Minderungsanspruch)可以转让,[15]解约请求权(Wandlungsanspruch)是否可以转让,则悬而未决。修理请求权(der Nachbessemngsanspruch)可脱离待修理之工作物而为让与。[16]而且在不动产买卖中卖方虽然要对买方为放弃(Auflassung)不动产之表示,但这并不妨碍买方将不动产让与合意请求权(der Anspruch auf Uberelgnung)予以转让。
  3.与有处分权人之合意
  对于有体物及其上的物权,受让人可以基于善意取得制度,从无处分权人(vom Nichtberechtigten)处取得之。善意取得制度,在我国虽无一般性规定,但根据最高人民法院关于民法通则的司法解释第89条之精神,学理上、实务中无不一般性地予以肯定。第89条规定:“共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的,应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。”但债权本身并无形体,故原则上没有公示之方法,受让人也无从产生信赖。因此,除了有价证券权利外,将根本不存在的债权进行转让,不会仅仅因转让而产生债权。盖不存者不与也,于此无适用善意取得之余地。然而有无例外存在呢?德国民法第405条有例外之规定,即债务人曾交付债务证书,债权让与系根据此种证书之提出而为者,债务人不得主张债务关系之成立或债务关系之承认系出于虚伪表示,并不得主张与原债权人间有禁止让与之约定;但新债权人在让与时知其情事或可得而知者,不在此限。此种立法例颇足供吾人参考。[17]
  虽有债权之存在,但债权人以外之他人以自己之名义无权处分该债权的,若该他人事先未经允许,事后既未得到真正债权人之追认,又未取得该债权的,那么债权让与合同应不生其效力(我合同法第51条),[18]从而受让人无法取得债权。但在德国法上,受让人倘若是以继承证书(Erbscheins)中所称的继承人身份而取得债权者,基于继承证书的公信力,可以取得债权,此为例外。但在我国继承法上,从继承开始时,遗产即归属于继承人,似乎并无另以法律行为方式取得遗产中债权之可能。与德国法显有不同,故无此例外承认之余地。
  值得指出的是,我国学者对于债权不存在致债权让与无效的法律后果方面,看法不尽一致。如有的学者认为,“合同权利有效存在,是合同权利转让的根本前提。如果合同根本不存在,或者已经被宣告无效或被撤销、被解除,在此情况下,所发生的转让行为都是无效的,转让人应对善意的受让人所遭受的损失承担损害赔偿责任。”[19]这些学者并不承认债权转让行为之独立性、抽象性,而是将转让作为买卖、赠与等行为中的一部分加以把握的。但在转让的标的债权不存在时,转让行为无效,那么买卖、赠与是否也无效?若无效,则损害赔偿责任(权利瑕疵担保责任)之基础何在?倘若买卖、赠与合同有效,仅其中转让(处分)部分不生效力,那么有无责任,有什么责任(如违约责任、权利瑕疵担保责任),似乎应依照转让所依存的合同关系而定。然无论如何,持此观点者对于损害赔偿之基础未予开示。
  有的学者则认为,债权不存在时,“将因标的物不存在或者标的不能而导致债权合同无效。让与人对受让人因此而产生的损失,应负赔偿责任”,而且认为“债权让与是无因性的,”[20]那么此处的赔偿责任的基础是什么?标的不能时,其原因行为是否因之而无效?倘若一方面认为债权让与是处分行为,另一方面又基于该处分行为之无效而产生赔偿责任,那么,要么是合同法58条之法定责任,要么是原因行为而生的责任。然根据原因行为究竟产生什么责任?持此观点者似乎也未予以明示。
  愚见,债权让与契约无效时,其本身并不产生什么责任问题,一切应视原因关系而为决定(日本学者于保不二雄先生见解相同),否则将与其无因性、处分性不相协调。
  另外,在为合意时,因让与行为系处分行为,让与人应为完全行为能力人,但受让人通过让与契约取得债权,乃纯粹获得法律上之利益,故依合同法第47条1款,其只要具有限制行为能力即可。但债权让与行为往往都有原因行为作基础。受让人虽无能力独立订立诸如买卖这样的原因行为,但买卖等原因行为无效,并不影响其受让债权之效力。受让人所取得之债权,应当依照不当得利予以返还[21]。但此种不当得利返还之基础在于合同法第58条(与民法通则61条相若),还是在于民法通则92条?目前尚有不同看法。余取前者。其理由容当另文详述。
  4.债权应当具备可让与性(Abtretbarkeit)
  债权原则上具备可让与性,但合同法第79条对此设有限制,即根据合同性质不得转让的,按照当事人约定不得转让的(即当事人间有禁止让与约定pactum de nom cedendo),以及依照法律规定不得转让的,这样的债权不得转让。然违反第79条而为之债权让与契约,其效力如何,则不可一概而论。其中违反禁止让与约定的,只要让与人有处分能力(Verfugungsmacht),原则上应为有效。因为禁止让与约定,乃对于某行为准许或可否(Durfen)之限制,处分能力之限制,乃对于能力(Konnen)之限制,两者有所不同。倘处分能力受限制,则于相关情形,当事人根本不能处分。倘仅为禁止处分或让与之约定,当事人违反此约定而仍为处分,其处分仍属有效,惟让与人对债务人依据该约定,原有不作为义务,故须承担违约之赔偿责任,自不待言。
  5.其他条件
  合同法第87条规定:法律、行政法规规定转让权利应当办理批准、登记手续的,依照其规定。又债权让与契约之生效,是否以通知债务人为必要,吾国学者佥肯认之。余则谓不然,详后述。
  二、债权让与契约之法律效力
  1.债权之移转
  债权让与之首要的法律后果,在于债权之移转(Ubergang der Forderung)。根据《合同法》第79条,合同的权利全部或部分地移转。在债权全部移转时,受让人(即新债权人)取代了让与人(即原债权人)之地位。由于债权仍保持其同一性,故债权仍保留其原有的缺陷(Schwachen),如因债权之性质所决定之短期时效。因此,债务人对于让与人的所有抗辩,可以对抗受让人(合同法82条)。另一方面,债权仍同时保有其利益和强度(Starken),甚至在强制执行或者破产的情况下,就债权人还可以主张附属于债权人的优先权(die Verzugsrechte)。[22]
  2.从权利,尤其是担保权利随同移转
  根据合同法第81条,随着受让人成为新债权人,其同时也取得与债权有关的从权利,其中包括违约金债权和损害赔偿请求权,利息债权等。而担保物权和保证债权乃为从权利中尤为重要者。由于这些权利都具有从属性(akzessorisch),因此担保权乃追随被担保之权利(das sichernde Recht richtet sich nach der zu sichernden Forderung)而移转。
  关于担保权之移转,我国担保法及其司法解释也有涉及。《担保法》第22条规定:“保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。”《担保法司法解释》第28条除了明确保证债权随同主债权“同时转让”(准确地说,应为同时移转)外,对于担保法22条所谓的“约定”及其效力更进一步予以明确:“但保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。”这实际上是赋予保证人与原债权人之间的约定以绝对效力,但不得影响主债权转让之效力(这主要就禁止债权转让的约定而言)。
  有人认为,司法解释第28条能较好地解决对保证人意思之尊重和债权转让自由之间的关系。[23]但主债权转让之效力之所以不受保证人与债权人事先约定的影响,与其说是因为保证人不能剥夺债权人之转让自由,毋宁说是为了更好地保护交易安全。从这一角度说,保证人意思之尊重是否应加以必要之限制,(如令保证债权也移转于受让人,但保证人可以约定违反为由,请求转让人予以赔偿,)这是值得研究的。特别是在债权转让融资中,善意受让人受让债权的价值更多地取决于担保权,倘若按照司法解释的作法,势必会影响受让人对债权风险的认定和估价,影响其调查费用,进而影响让与人的融资成本,甚至会影响融资行为的后果,恐不足取。[24]假定保证人完全系出于与原债权人间之特殊关系,始负保证之责。即便如此,原债权人于转让债权之前,尽可与保证人废止该保证关系,何必要让此类约定嗣后贻害受让人呢?况且保证人主要是信赖债务人,其于保证责任承担后,本可向债务人有所取偿,现债务人并未更易,对保证人之地位不生任何影响,何故对受让人与保证人薄此而厚彼?是否对保证人之意思有些过于尊重?愚意,司法解释第28条但书部分,应予修正。
  抵押权也应随同主债权而移转。此际,受让人是否当然取得抵押权?还是要另行办理抵押权设立登记方能取得?严格来说,在没有抵押权独立转让的制度下,应该经由重新登记,受让人始能取得抵押权,但如此一来,势必增加交易成本。为拯斯敝,最高法院在《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《涉及金融资产管理公司的规定》)第9条明确规定“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后,可以依法取得对债权的抵押权,原抵押权继续有效,”显采当然移转说,值得赞同。但此处的“依法”,依的是什么法?《涉及金融资产管理公司的规定》乃司法解释,恐还不至于妄自称法?但问题不在于此,倘若原债权人不交付抵押合同,或于债权让与后径自向登记机关申请涂销抵押登记时,金融资产管理公司怎么办?又其后自金融资产管理公司手中再度受让之人,是否也能依法取得抵押权?依该条文义,亦颇有疑问。愚意,应当在将来物权立法中对抵押权的流通性问题予以专门规定。退一步的作法是增设预告登记制度(Vermerkung),[25]以保全债权受让人对于随同移转的抵押权所享有之利益。又《担保法司法解释》第72条第1款还规定,“主债权被分割或者部分转让的,各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。”
  同样,对于从属的质权而言,让与人倘不以质物之占有移转于受让人,则受让人所处之担保权人之地位并不稳固。
  又利息债权具有相当之独立性,其已届至清偿期且已支付者,为已独立之债权,即无从随同移转。其尚未届至清偿期者,随同移转,固无问题。惟于其虽已届清偿期而未支付者,为独立之债权抑为从属债权,颇滋疑问。我国旧民法第295条第2款特予以规定,未支付之利息,推定其随同原本移转于受让人,即推定其原则上有从属性,不过许以反证推翻也。[26]
  从权利虽应随主债权而移转,但专属于债权人自身的除外(合同法81条但书)。
  3.需要商榷的几个问题
  (1)辅助请求权问题
  在德民法第402条规定:“原债权人有义务告知新债权人有关主张该债权所必需的一切情况,并将其所占有的证明债权的文件交付于新债权人。”第403条规定:“经新债权人要求,原债权人应制作有关让与的公证书。其费

  ······

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