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【期刊名称】 《南海法学》
从角力到共生:民族习惯法阻却刑事违法性的正当根据
【作者】 赵炜佳【作者单位】 北京师范大学刑事法律科学研究院
【分类】 刑法学【中文关键词】 法哲学;习惯法;阻却违法;刑事变通权
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 13
【摘要】

罪刑法定主义并不必然排斥习惯法的适用,习惯法在某种程度上甚或是对成文法的有效补充与救济。以往的学术研究多停留在上述结论的表层而缺乏进一步论证,而刑法之下的哲学维度更能深刻阐释习惯法阻却刑事违法性的正当性根据。从韦伯到哈耶克,从哈贝马斯到福柯,工具理性与价值理性、专业话语与民众话语等理论框架下透析习惯法背后的价值蕴含,充分发掘并释放《中华人民共和国刑法》第90条的理论空间与实践价值。作为一种超法规的违法阻却事由,习惯法这一知识形态遭遇放逐的命运阴影亦无法遮蔽其在民族自治地方曾经或者正在绽放着的不朽光芒。

【全文】法宝引证码CLI.A.1248385    
  一、遭遇及追问:刑事习惯法——一种被冷落的知识形态
  18世纪中叶,风华正茂的贝卡利亚在欧洲大陆振臂发出“罪刑法定”的惊世呐喊,袅袅的绕梁余音至今浸润着现代刑法学。同时,彼时的欧洲大陆在理性主义哲学的泽被下,法典编纂运动横扫了从大西洋到拉马尔山脉之间几乎所有的区域。自此,启蒙主义思潮澎湃而来,成文法至上的现代刑法观就此得以旗帜鲜明地确立。
  清末修律以降,中国开启了浩浩荡荡的“西学东渐”之路,法律移植成为华夏之邦构建法治蓝图的重要途径。贝氏曾一针见血地指出:“刑事法官不得拥有解释法律条款的权力,毕竟这是专属立法者的本职工作。严格遵守刑法文字固然会遭遇麻烦,但这一问题与恣意解释法律时带来的无序不可同日而语。”[1]自我国九七刑法典废除类推解释而将罪刑法定主义奉为圭臬后,刑法的人权保障机能日益凸显,罪刑法定主义成为我国依法治国语境下最不可动摇的“宏大叙事”。作为罪刑法定的重要派生原则,成文法主义旨在实现立法权与司法权的彼此分立与制约,这对于防止“利维坦”般强大的国家机器任意擅断罪刑有着“紧箍咒”式的约束功效。
  但是,罪刑法定主义素来被阐释为以形式理性为主导的价值理念,移植西方法制与法意成为在刑事法体系建设过程中大行其道的主流,而西方法治理念格外注重法律的权威。因此,法制统一性在刑事法领域被过分突出强调,以至于呈现出一种“非成文法不可采”的极端格局。笔者在此并非否定成文法主义的优势,但我们不得不承认,正如苏力教授所指出的那样,当下我国刑事制定法面对的背景仍然是“沿袭了几千载的中华传统法律文化”[2]。于是,成文系统的刑事法与散逸的习惯法之间的紧张关系愈加突出。就事实而言,学界对罪刑法定主义从形式的侧面出发又必然得出“排斥习惯法”的衍生结论[3]。在这种情况下,相较于罪刑法定这一强势的知识话语而言,少数民族习惯法成为了一种被压制的知识传统,沦落为一种“边缘话语”[4],甚至可能最终走向衰亡。
  我国幅员辽阔,民族众多,各民族均在漫长的历史长河中积淀下独树一帜的法律文化,国家的刑事成文法典在维护法制统一的逻辑起点下唯一且强势,民族文化的千姿百态决定了有时其与刑事制定法不可避免的冲突关系。譬如,在西南地区的苗族部落有着“三月三”对歌抢婚的习俗,女孩年满十三岁便被视为成年人并举行“成人礼”,这其中必然包含着男女之间发生性关系时违背女性自由意志的情况。又如侗族男青年之间流传着佩戴土枪作为装饰品或者用于打猎的习俗,这种行为似乎与非法持有枪支罪保护的法益格格不入。有些生产方式落后的少数民族在获取生活资料时会不可避免地毁林开荒,这种行为难道一定要科以盗伐林木罪吗?除此之外,这种对峙关系更为突出地体现在藏族聚居区“赔命价”制度中(后文将详述)。
  上述各式各样的习惯法与国家现行有效的刑事制定法之间确实存在抵牾与对立,作为民族文化瑰宝的习惯法究竟应当何去何从?就事实而言,正如高其才先生那富有教益的比较论证:“伴随政权、时代的更替跌宕,成文法不断地重复着立、改、废的历史宿命,而习惯法则较少遭受外部环境的影响,相对而言,具有长期稳定存续的特征。因为习惯法的形成是特定群体长期共同生活的积累,只要群体组织形式稳固,习惯法就具备效力。此外,习惯法的内容经历反复实践而最终稳定下来,不易变化。”[5]诚然,刑事制定法常常被赋予国家强制力以保证实施,但这并不能天然证成其具有某种先天的优越性。苏力教授在论及民间法时亦指出:“真正能在民间得以最大程度贯彻实施的法律,恰恰与通行的习惯、惯例的精神相似或者一致;一部单纯倚靠国家强制力才得以实施的法律,即使在理论层面无懈可击,也注定被时代遗弃。”[6]由此可见,法治固然是治国之利器,但绝不能剑走纯粹的成文法主义之偏锋,适度融合本民族社会自治的优先经验才能更好地实现“法治中国”之蓝图。
  然而,民族习惯法却在法学理论与司法实践中长期处于被遮蔽的状态,甚至几乎被人为地湮没在滚滚历史长河的底床,流放至刑事法知识传统的荒远边疆。以藏族聚居区“赔命价”制度为例,在罪刑法定彻底化的语境下,自20世纪90年代起,“赔命价习惯法遭遇到空前的否定和批判”[7]。有论者认为,“赔命价”本质上是一种落后野蛮的部落习惯法,有悖于刑事法制的统一和尊严,“与刑法和刑事诉讼法在处罚方针、诉讼程序、刑事管辖等方面严重背离”[8],破坏司法机关办案的秩序与规律。还有学者抨击道:“赔命价习惯法助长了宗教干预法律、干预行政行为的死灰复燃,致使法律秩序严重混乱,消解了民众的法制观念。”[9]理论界对“赔命价”习惯法的排斥态度于此可窥得一二。
  司法实践中曾有这样的真实案例:在青海省海南藏族自治州,被告人才让被生产队派遣看守草山,一日与另一村民达瓦因为牲畜吃草的琐事发生冲突,达瓦用木棒击打才让,才让用匕首反击时刺中达瓦的左胸部,致其重伤,后死亡。之后,才让自首被依法逮捕。其家人积极赔偿被害人损失,并请宗教头目和部落头人从中斡旋调解,最终获得被害人家属的谅解。于是,被害人直系亲属以及部落民众等三十余人联名写信给司法机关,信中说:“我们渴望部落和睦,被害人家属以及部落众人的心愿是依照当地赔命价风俗解决此事,请求释放才让回家。”然而,当地中级人民法院以故意杀人罪判处被告人有期徒刑十年。判决执行期间,州、县两级检察院通过走访基层了解到,包括被害人亲属在内的当地民众均对司法机关的“依法”处理感到费解,被告人与被害人两家至今关系紧张。
  由此可见,司法实践中对“赔命价”习惯法的态度更为决绝。仅以青海一省为例,数个藏族自治州的司法部门先后出台数部规范性法律文件,旨在将民间盛行的“赔命价”习惯法“斩尽杀绝”。例如青海省海南藏族自治州人民检察院于1994年向同级人大常委会提呈《对全州农牧区杀人、伤害致死案件中“赔命价”问题的立法建议》,请求全面禁止适用此习惯法;1995年,青海省果洛藏族自治州政法委颁行《关于坚决禁止“赔命价”问题的暂行规定》。且不探讨形式上政法委是否有相应的立法权限,实质层面上对“赔命价”习惯法如此坚决地予以禁止一定合理吗?此外,西藏自治区在2002年的第七届人民代表大会常务委员会第27次会议审议通过了《西藏自治区关于严厉打击“赔命价”违法犯罪行为的决定》,藏族民众最集中分布的地区都在严格禁止“赔命价”,难道这一习惯法真的没有任何生存空间了吗?
  长期以来,“赔命价”习惯法因被粘贴上“野蛮”“落后”“违背适用刑法人人平等原则”等标签而遭遇放逐,但这一传承千载的民族习惯法的现代学术印象又该如何扭转?
  二、正本清源:“赔命价”习惯法的价值蕴含
  数千年来,尽管封建政权几经更迭替换,但基于根深蒂固的农耕文化与分封制度,莽莽华夏大地上的法制素来呈现礼、法合流之特色。礼与法犹如车之两轮、鸟之双翼,共同推动着中国传统社会治理的进程。在此意义上,民族习惯法完全可以被视为“礼”的重要内容成分。从这个角度来讲,倘若偏废任何一方,便会出现费孝通先生所论述的流弊——“尚未取得法治秩序的成果,却产生了破坏礼治秩序的病症”[10]。在笔者看来,理论界与实务界对民族习惯法存在种种误解,习惯法往往被认为缺乏正当性价值依据甚或反价值,但是,“深深地扎根在家庭、手工业作坊和乡间村落的传统价值通常更倔强地与现代法律抗衡”[11]。现以“赔命价”习惯法为主要对象,对此做出分析与匡正。
  (一)正义
  何为正义?不同文化背景下民众的正义认同感是否完全一致?罗尔斯的“无知之幕”(veil of ignorance)理论或许能够给予我们最深刻的解释。在那块漆黑的幕布下,每个人都生而平等,国家元首与工人均应当得到社会的一视同仁,这便是正义的内涵所在[12]。由此可得,作为一个法学价值范畴,法律应当使不同区域的民众都能够充分获得风俗习惯被尊重的权利,这是正义价值的应有之义。
  梳理启蒙主义思潮以来的学说发展脉络,关于国家刑罚权力来源的争议曾一度聚讼不已,经历了从“天赋君权”到“君权神授”,再到“社会契约论”的漫长更张嬗变,现代刑法学理论普遍认为,国家刑罚权力的正当性基础是公民对其私力复仇权利的自愿让渡。于是,国家建立起以法庭、警察、监狱、军队为主要表征的强权机构,几乎一切刑事违法行为都交由国家进行处置,公力救济因而被赋予先天的正当性,由于其具有中立、公平等诸多优点,故进而成为备受推崇的现代纠纷解决机制。毫无疑问,这种模式在我国大多数地区通行适用,并被民众广泛认同。
  然而,在宗教信仰、乡土风情、政治体制大相异趣的藏族聚居区,“杀人偿命”未必具有普适性的正义价值。在同态复仇备受推崇的古代社会中,人们的生活甚至生存必须依附于部落的共同生产资料,因而个人权利与集体利益往往须臾不离,在此背景下,一旦个人遭遇侵害,时常会引发全部落抑或氏族的联同抵御与复仇。正如拉法格所言:“一个野蛮人遭受侮辱,整个氏族均会有切肤之感,好像这种疼痛已经施加于每个部落成员。野蛮人流血就等同于全氏族正在淌血,每个人都有为他报仇雪恨的责任。”[13]由此可见,在人类社会的萌芽与初级阶段,复仇才是最原始的纠纷解决形态。在此意义上,伴随着社会的进一步发展,从同态复仇观念中脱离而出的刑事和解制度无疑包含着更丰富的文明意蕴。
  事实上,所谓“文明”与“野蛮”之分野,大抵是以唯理主义为基石的后天建构。“自诩文明的人对于其眼中的野蛮人往往持一种傲慢之态度,这常常使他们明显不屑于观察他们,而这种不关心有时更因为畏惧、因为宗教歧视,甚至就因为这些名词本身——文明和野蛮的应用而更加严重,这种文明和野蛮的分野于大多数人而言造成了不仅在程度上同时在种类上均有所差别的印象。”[14]但这终究难以避免与藏族聚居区的风土人情发生排异,梳理藏族聚居区“赔命价”习惯法的出现与演变轨迹,宗教仪式能够超度死者、抚慰生者并化解纠纷,活佛、头人等宗教或部落领袖拥有极高的社会威望,而他们自然就成为最合适的居中斡旋者。这其中包含着本土本波教文化与印度佛教文化从冲突到合作的融洽趋势,也表明了对本教残忍的血祭仪式的抛弃和对佛教慎杀恤刑精神的吸纳。之后,这种宗教规范演变为藏族地区的成文规范并被广泛适用,这足以证明此种习惯法曾经有着强大的生命力。
  哈贝马斯关于宗教与法的正义价值的论述则更为贴切:“就社会的合理性和现代性的规范的自我理解来看,宗教不单单是前提和催化剂,更是正义、平等、团结等价值的实在来源。”[15]由此可见,作为一种社会行为模式,“赔命价”习惯法依托藏传佛教的意识形态获得了极大的民众话语力量,这便是藏族人民心中的正义。
  (二)秩序
  何为法律秩序?庞德曾简明扼要地做出过如下定义:“由法所确立和维护,以一定社会主体的权利和义务为基本内容,呈现出一致性、确定性、连续性的,并具有某种特殊强制力的一种社会状态。”[16]在刑事法领域,民族习惯法的秩序价值与“恢复性司法”(restorative Justice)”理念须臾不离。该理念主张,通过构建加害人对被害方的补偿性协商平台,修复犯罪给被害人及其家属招致的创伤,最终促使被告人回归社会[17]。“恢复”指向的客体,便是法的秩序价值。
  秩序混乱则意味着社会生活的要素分崩断裂,井然有序则表示国家长治久安,人民安居乐业。在经历部落之间长期对峙、弱肉强食式的掠夺贸易之后,藏族聚居区自然而然地演化出使秩序趋于平稳状态的纠纷处理模式——以和解为核心的“赔命价”习惯法规则,这终于促使藏族聚居区“社会生活呈现出连续性和稳定性的样貌”[18],并在很大程度上形成了一种历久弥新的历史惯性。
  “赔命价”习惯法源于藏传佛教里的宽容品性,融合生死轮回的宗教仪轨,其基本立场是藏区社会的集体中心主义。在一个奉行集体主义至上的地方,维持、恢复和墨守成规更重要。的确,恢复性司法之所以能在世界各国被广泛推广,就是因为它有着许多纯粹刑罚不可比拟的优势。司法正义的实现不依赖于报应刑,它还有着矫正犯罪的价值蕴含。犯罪已经对社会秩序造成破坏,故矫正犯罪的目的在于将秩序恢复至稳定和谐状态。
  梅因在研究古代法的生成与嬗变后总结道:“古代社会的刑法不是‘犯罪法’,而是‘不法行为法’,英国的术语将其更贴切地称为‘侵权行为法’。被害人以普通民事诉讼对不法行为人提出控诉,倘若他胜诉,就可以取得金钱形式的损害赔偿。……这一特点,强有力地凸显于日耳曼部落的统一法律中。他们对杀人罪也不例外地采取此种模式,至于轻微损害,除少数例外,亦有一个同样庞大的金钱赔偿制度。”[19]这其中固然与古代社会的等级制度有关,但史料同样表明,日耳曼的“赔命价”制度与我国藏族聚居区习惯法类似,均可以适用于普通公民之间。由此可见,在传统的报复性司法里,惩罚犯罪的职能依托于国家,被害人的意志以及社区的利益被搁置,在此基础上,被犯罪破坏的社区关系不但无法得以弥补,而且在被告人出狱后可能再度恶化,社区与被告人的紧张对立关系难以纾解,这无疑会提升再犯罪率。而恢复性司法可以在被告人和被害人之间搭建信息对称的平等对话平台,在补偿犯罪造成被害人损害的同时,消解仇恨和敌视,整合社会关系,使被害人得以重新融入社会,进而能够恢复原有的和谐社会关系。
  “西方的法理概念和法律机制并不能吞噬掉整个非西方环境。”[20]黄宗智先生认为,国家与社会的二元对立抽象自西方经验,并不完全适用于中国本土实际[21]。他从清代民间纠纷的处理模式着手,提炼总结出介于民间调解与官方审判之间的“第三领域”,这一领域实质上为官方与民间在互动与协商后互相妥协而形成的。的确,我国各民族的历史及其创造的法律文化不容忽略,更何况,西方国家在对法秩序价值充分思考后开始逐步通过让渡部分刑罚权来换取社区的和谐,我们又有什么理由固执地坚守“非成文法不采”的极端思维呢?
  (三)效率
  习惯法的效率价值体现在被普遍遵守,无须耗费太多的国家强制力资源。法律一旦有宗教作为支撑,就升华为万民信仰,因为“宗教能够使法律在其精神、方向方面获得尊敬与神圣性”[22]。宗教的本质是某种内心确信,在能够排除宗教消极干预的前提语境下,法律完全可以凭借宗教的心理引导作用来规范人的行为,在此意义上,习惯法具备极高的效率价值。
  普通法传统源远流长的英美法系国家极其强调对习惯法的尊重与遵从。譬如,在英国,“普通法大部分是以接受一般化的、全国的或广为流行的习惯为基础”[23];而在美国,正如卡多佐大法官那深刻的分析:“先例的背后是一些基本的司法审判概念……而更后面的则是生活习惯、社会制度……通过互动,这些概念又可以反过来影响那些制度与习惯。”[24]如果说习惯法通过对判例的影响进而作用于司法进程,那么,判例法传统付之阙如的大陆法系国家如何体现习惯法的效率价值呢?
  萨维尼的论述为我们提供了答案:“法律乃是内在地、默默地起作用的力量的产物,它植根于一个民族的历史之中,源自普遍的信念、习惯和民族共同意识。法律犹如民族的语言、建筑和风俗,首先是由民族特性、民族精神决定的。”[25]。而法人类学家吉尔兹在其撰写的《地方性知识:事实与法律的比较透视》一文中分析道:“法学和民族志,就如同航行术、园艺、政治和诗歌,都是具有地方性意义的技艺,因为它们的运作凭借的乃是地方性知识。”[26]在倚靠国家强制力作为法律适用后盾的地域,这种潜移默化的自内而外的模式能够以最少的社会资源投入换取最大的社会治理成果。
  习惯法之所以为“法”,并非归功于国家建构和设计下的暴力后盾,而是源于其自身的力量。它生于民间,民众参与了其自然演变、改造与实践,最终使其逐步产生某种以“地方性知识”为话语体系的尊重与信赖。在发生意义上,习惯法源于自然的塑造与打磨,从山川湖海到风土人情无不对之施加以重大影响。也正是基于此种考量,梁治平先生鞭辟入里地指出:“习惯法来自自然。”[27]故而习惯法最终获得确信与力量,成为不得不遵守的行为铁则。
  日本刑事诉讼法学者棚濑孝雄教授以纠纷之解决是否基于冲突各方的自愿合意为标准,将定纷止争的模式分为“决定式纠纷解决”和“合意式纠纷解决”。前者意指中立第三方根据相应的裁判规则终结纠纷,最典型的例子莫过于审判;而后者是指加害人与被害人双方基于合意达成某种赔偿协议,这一模式的最大优势在于充分尊重当事人意志,以此为依托的法律当然能够节约诉讼成本,减少讼累,具有极高的效率价值[28]。这也与菲利的论断相印证——“用暴力来矫正暴力总不是一种好的方法。在中世纪,刑法异常冷峻严酷,但犯罪率绝没有因此降低。在社会与犯罪的较量中使刑罚的威慑力不断降低,这是一种恶性循环”[29]。与其寄厚望于通过施加重刑来实现虚无缥缈的一般预防,毋宁以最少的司法资源消耗来换取被告人的再社会化,其在再次走向社会时亦可创造更多的财富与其他价值。
  三、多元理论坐标上的条分缕析
  传统刑法理论以无可置疑的口吻宣称,刑事法治不可能有习惯法的容身之地。然而,鲜活又丰富的司法经验启迪我们,习惯法绝不是理论铺陈所主张的那样毫无生机。与偏见相反,源远流长的刑事习惯法曾经隐约、朦胧但确实真切地浸润着刑事司法。如上所述,理论与实务界均对以藏族聚居区“赔命价”制度为代表的民族习惯法存在诸多误解,虽然上文已经对此做出澄清,但笔者认为,刑事制定法与习惯法的关系复杂而微妙,故应当在政治学、法社会学、法人类学等坐标之上触类旁通[30],进一步去精细论证并厘清二者之间的沟通与耦合关系。
  (一)返璞归真:从工具理性到价值理性
  1.法律理性观念的嬗变
  自大卫·休谟提出“事实—价值”的二元区分以来,关于此组关系在法学理论界的讨论历来聚讼不休。就事实而言,事实与价值并非截然对立、泾渭分明,相反,二者往往相辅相成,互补有无。著名法社会学家韦伯在论及社会行为时有着精彩而简明扼要的论断,即一切社会行为无外乎合理行为和非合理行为,而合理行为则可分为工具(形式)合理行为与价值(实质)合理行为。形式合理性侧重于事实,而实质合理性则强调价值。形式合理性着眼于秩序与手段的可计算性,属于客观维度,而实质合理性则偏好目的和后果的价值,属于主观维度。[31]另一位著名哲学家哈贝马斯对合理性范畴亦有着类似的见解:“无论什么时候,当我们使用合理性(rational)这个词汇时,其与知识之间便建立起一种紧密的联系。”[32]关于二者之间的关系,诚如博登海默教授所言:“事实与价值之间不存在不可逾越的鸿沟,倘若我们把价值看作是一种客体对主体的满足关系,那么人便是沟通两者的桥梁。”[33]毋庸置疑,实质合理性富含价值判断,但形式合理性同样不缺乏价值蕴含。
  在方法论层面,韦伯不仅对合理性范畴进行了一般意义上的萃取提炼,并且通过这一组理论工具去解构理性变迁视阈下的法律制度。韦伯认为,法律理性的更张嬗变依循这样的逻辑线索:原始诉讼里的魔术支配的形式主义和神的启示支配的非理性结合(有时亦通过神权政制或家族对财产赋予实质的目的合理性)——专门法学家引导的逻辑和理性与系统性类型。其直接结果便是法律的逻辑日益缜密,诉讼的合理性亦愈加丰满。[34]由此可见,韦伯将形式合理作为法律演变的最高形态。
  然而,晚近以来的理论发展呈现出强劲地削弱形式理性的趋势。杜宇博士对此有着精彩的总结:“这种对形式理性的削弱和造反,在某种程度上反映出实质理性的加强与东山再起。”[35]譬如,对证据的自由心证逐渐登上学术舞台,而僵化的法定证据规则逐步黯然失色。无独有偶,刑事实体法亦不乏例证,那便是刑事习惯法对成文法在出罪路径上的必要补充。这一切皆在表明:如今的法学学者们已然反思过分的形式理性,进而竭力主张形式理性法律应当开启“实质化”(Materialization)。[36]科特尔则笔锋犀利地批判道:“韦伯提倡的绝对的形式理性法治,充其量只适用于自由资本主义时代。”[37]以史为鉴,也许是源于刚刚从野蛮的罪刑擅断中脱离桎梏,19世纪的德国极力推崇“形式的法治国”,一切成文法典被奉为信仰。但事实表明,形式的法治国之提倡存在致命缺陷,最为严重的就是容易偏颇法律的形式侧面而无暇考量其实质的价值意蕴,这无疑会陷入法律实证主义的偏执与狭隘。在此逻辑上便会衍生出“恶法亦法”的当然推断——“遵循军令”的自我辩护与“将枪口抬高一厘米”的美谈便是形式理性与实质理性在法庭上的争锋与博弈。希特勒操纵的德意志第三帝国将法治国推向形式主义的最极端,惨痛的历史经验促使我们不得不再次反思如何对待法律理性的形式侧面与实质侧面。
  诚然,实质理性确有滑向人治与罪刑擅断的风险,但过度化的形式理性则容易丧失个案的正义。形式理性绝非是法治进程的最高境界,纯粹的形式理性反而可能陷入忽视目的而着眼手段,漠视价值而关注事实的泥潭,从而进一步坠入“深刻的片面”[38]。当然,同理可得,纯粹的实质理性则不可避免地滑入另一种极端。一言以蔽之,形式理性与实质理性犹如车之两轮,鸟之双翼,绝对不可偏废其一。
  值得强调的是,尽管笔者主张形式理性与实质理性应被同时关注,但这种整合主义的法律理性观绝非是二者机械地堆砌与拼接,更不是为了调停双方的学术纷争而妥协或折衷,而是以形式理性为基底,于出罪路径上引入实质理性的价值判断。
  2.中国刑事法域场下形式理性与实质理性的较量
  梳理我国刑事法理论的发展脉络,亦可以窥见从实质理性到形式理性的交替嬗变。法治建设伊始,中国的刑事法全盘以苏俄为师,透析犯罪的四大构成要件,其背后总是有“社会危害性”作为实质判断的指导。21世纪初,许多学者高擎德日刑法学之旗帜,竭力提倡对“社会危害性”理论进行正本清源,其中亦不乏主张消解“社会危害性”观念的呼声。譬如,著名刑法学家陈兴良教授认为,刑事违法性代表形式合理性,社会危害性则表示实质合理性,倘若两者发生分歧,形式合理性则优先于实质合理性[39]。难怪学者杜宇对此鞭辟入里地总结道:“在深受以社会危害性理论为表征的实质合理性的荼毒下,人们开始倾向于青睐形式合理性。然而,饱含痛苦与压抑下的触底反弹,常常容易矫枉过正。”[40]笔者对此深以为然,固然,德日刑法理论确实有着我国传统刑法理论不可超越的优势,但盲目地推崇纯粹的形式合理性并不必然与我国的本土法治资源契合,从一个极端滑向另一个极端的思维窠臼亟待摒弃。
  追根溯源,以日本的学术纷争发展为滥觞,最初的旧古典学派坚持形式的、客观的构成要件论,而将规范要素、主观要素以及价值判断放置于违法性与有责性阶层。而后,新古典学派大呼发现主观的规范要素与违法要素原来存在于构成要件阶层,目的行为论者进而在构成要件范畴内融入故意与过失要素,目的理性论者则将承载价值判断的客观规则纳入构成要件要素。于是,构成要件膨胀为主观要素与客观要素相统一的综合体,承担起大量的、具体的、非类型化的判断,也就是实质的解释,构成要件的类型化功能以及形式规制意义被湮没在价值判断中[41]。基于此,西原春夫将这段构成要件从形式理性到实质理性的跨步称为“实际上也正是构成要件崩溃的历史”。然而,二者之间的争论在我国则呈现出迥然不同的样貌。
  关于刑法的“形式解释”与“实质解释”之争持续了十年之久,至今方兴未艾。早在1991年,张明楷教授在《犯罪学原理》一书里就做出了“实质解释”的表述;2002年问世的《刑法的基本立场》中首次旗帜鲜明地提倡“实质解释论”,并对该立场做出翔实的论证。实质解释论的对象是“刑法规定的构成要件”[42],“实质”并不是指纯粹单一以社会危害性来判断犯罪与否,更不是意味着将刑法没有规定为犯罪的具有严重社会危害的行为认定为犯罪。“实质的刑法解释论”的合理性在于其以处罚的必要性为依据。处罚的对象只能是在“绝大多数人看来是明显地对社会构成威胁并为主要的社会阶层所不能容忍”的行为。这种行为,按照迪尔凯姆的解释,是指“违反集体意识的行为”[43]。而最能说明一个民族的集体意识的不是别的,正是民族文化。“实质”其实指犯罪的本质——法益侵害性(或社会危害性),实质解释也可以表述为“在实质违法性的指导下解释刑法所规定的犯罪构成要件”。持此论者主张,当自然法与成文法发生冲突时,自然法的价值位阶更高,因为其背后包含实质的正义观。那么,形式解释论是否与实质解释论截然对立呢?
  就事实而言,形式解释论者的主张“旨在严格尊重和忠诚于刑法典文本”,然而,当“依据立法原意进行文义解释所得出的结论显然荒唐”以及“在形式层面触犯刑法的明文规定,但缺乏实质的可罚性”时,允许寻找立法的客观目的[44],亦即做出实质解释。由此可以看出,我国的形式解释论与实质解释论并非不可调和,相反,两者在解释限度上均采用“文义射程说”,都是一定程度上形式理性与实质理性的有机糅合。
  3.整合理性坐标上的刑事习惯法
  如果为整合理性寻觅一个演变与融合的范例,那么大陆法系的犯罪构成理论体系恰恰为形式合理性与实质合理性的整合提供了合适的注脚。构成要件该当性、违法性、有责性分别具有举足轻重的功能。具体而言,构成要件该当性发挥定型作用,这个判断过程无涉价值。由此可见,构成要件该当性在此意义上凸显了收缩的形式理性,并以此制衡着实质理性。之后是违法性阶层,如果在实质上行为并没有侵害、威胁法益抑或违背法文化规范,则可认为排除违法性。常见的违法阻却事由包括正当防卫、紧急避险、正当职务行为等。因此,我们可以认为违法性判断趋向于非定型化与实质性。在此意义上,形式理性的收缩制约着实质理性的扩容。有责性阶层以同样的机理在入罪与出罪机制上发挥着自身的价值。
  依照韦伯关于法律类型学的划分标准,刑事习惯法往往属于实质合理性之范畴,这便是哈耶克笔下的“家族制的,由僧侣或教士控制的法律体系”[45]。这种习惯法之所以深入人心,其教化途径乃是“虽不具备形式合理性,但却是一种特殊类型的理性法律教育,它以最纯粹的形态体现在神学院的法律教学中”[46]。仍然以藏族“赔命价”习惯法为例,它处处体现出当地民众对个人、部落约定俗成的规则的忠诚,对藏传佛教宽容精神的虔诚信仰,这些均体现了人们在宗教习俗的影响下最自然的规则筛选,虽暂无系统的记载与

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