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【期刊名称】 《法律适用》
新时代做好民商事审判工作的几点认识
【副标题】 以在最高人民法院第二巡回法庭的审判实践为视角
【作者】 张能宝【作者单位】 最高人民法院审判监督庭{主审法官}
【分类】 法院
【中文关键词】 巡回法庭;理论创新;制度创新;实践创新;新时代民商事审判
【期刊年份】 2018年【期号】 17
【页码】 146
【摘要】

最高人民法院第二巡回法庭成立后,高举习近平新时代中国特色社会主义思想旗帜,坚决贯彻落实最高人民法院党组和周强院长部署要求,迎难而上开拓进取,进行了一系列巡回法庭理论创新、制度创新和实践创新。其中民商事审判方面的创新和实践不仅深化了对司法规律的认识,推进了司法方法创新,强化了司法职能服务,而且增进了司法权威和温度,提升了司法公正和公信,发挥了司法引领和规范作用。

【全文】法宝引证码CLI.A.1248404    
  
  习近平总书记指出:“在法治下推进改革,在改革中完善法治,突出重点,对准焦距,找准穴位,击中要害,推出一批能叫得响、立得住、群众认可的硬招实招,处理好改革‘最先一公里’和‘最后一公里’的关系,突破‘中梗阻’,防止不作为,把改革方案的含金量充分展示出来,让人民群众有更多获得感。”[1]为全面推进巡回法庭改革,周强院长强调要求:“巡回法庭要做严格公正司法的表率,坚持严格司法、公正司法,切实维护社会公平正义;要做司法为民的模范,为人民群众提供优质高效的司法服务,努力满足人民群众多元司法需求;要做司法改革的排头兵,发挥好司法改革“试验田”的作用,为全国法院司法体制改革积累经验。”[2]最高人民法院第二巡回法庭(以下简称二巡)2015年1月31日成立后,高举习近平新时代中国特色社会主义思想旗帜,坚决贯彻落实最高人民法院党组和周强院长部署要求,勠力同心携手并进,为切实将审判重心下移、就地解决纠纷、方便老百姓诉讼,种好“试验田”、当好“排头兵”、探索可复制可推广经验,让司法更好“贴近百姓、贴近规律、贴近基层、贴近社会”,[3]进行了一系列巡回法庭理论创新、制度创新和实践创新。作为2016年2月到2018年2月期间二巡的一名民商事主审法官,两年中,笔者努力践行二巡探索创立的巡回法庭民商事审判方面的经验做法,对如何做好民商事审判工作有了一些新认识、新体会。
  一、深化司法规律认识,以认识促行动,实现司法的权威和温度双提升
  法国思想家卢梭说过:“一切法律中最重要的法律,既不是刻在大理石上,也不是刻在铜表上,而是铭刻在公民的内心里。”[4]对于人民法院而言,人民群众感受到的程序公正越鲜明,体会到的实体公正越具体,司法获得感就越强,司法公信力也就越高。秉持这样的信念,二巡自成立伊始就大力凸显程序公正,特别是处在第一关口的开庭程序,持续强化庭审功能,不断推出创新性举措,努力将司法审判“最先一公里”的庭审程序开拓好、建设好。
  第一个制度是“四个释明”。习近平总书记指出:“要在全社会树立法律权威,使人民认识到法律既是保障自身权利的有力武器,也是必须遵守的行为规范,培育社会成员办事依法、遇事找法、解决问题靠法的良好环境,自觉抵制违法行为,自觉维护法制权威。”[5]而从理论上看,“法律蕴含着每个国家从始至终的发展历程,我们不可以像看待只包含公式和假定的数学教材一样来看待它。”[6]对于如何增进司法权威营造良好司法环境,二巡进行了深入思考大胆探索,并创立“四个释明”制度。所谓“四个释明”,是指司法礼仪释明、内部程序公正释明、外部程序公正释明和诚信诉讼释明。[7]二巡民商事案件的庭审程序在开庭审判查明当事人身份之后,增设一个释明环节,由审判长向庭审全体参与人宣告:“为了彰显司法程序公正,实现司法实体公正,依法履行法定职责,保障各方当事人充分行使诉讼权利,本合议庭特向各方当事人释明以下四个事项:第一,本次开庭审判全程录音录像,并进行网络直播,录音录像资料将永久保存,并可能作为法治宣传和课堂教学资料,请各方当事人和其他诉讼参与人遵守法庭纪律,恪守司法礼仪,尊重司法权威,履行宣传法治义务。第二,本庭已经建立法庭外部人员干预案件处理的记录报告和责任追究制度,诉讼各方如果有人通过法院外部人员向本庭打招呼、批条子、递材料,干预和过问案件处理的,本庭将会认为这是对合议庭公正司法的不信赖行为,并将此行为记录在案、存入正卷,同时向对方当事人公开,且作为其承担不利后果的情形考虑。第三,本庭已建立法院内部人员干预案件的记录和责任追究制度,诉讼各方如果有人通过法院内部人员干预和过问案件处理的,本庭也将认为这是对合议庭公正司法不信赖的行为,并将这种行为记录在案、存入正卷,同时向其他当事人公开,且视情形追究请托者和被请托者的法律责任。第四,本庭认为,人民法院的公正裁判必须以事实为根据,以法律为准绳,各方当事人和其他诉讼参与人必须向法庭提供真实证据,向法庭如实陈述问题,因此法庭要求诉讼各方必须遵循诚信诉讼义务,保障所提供证据和发表言论的真实性,否则本庭将视情形追究其诉讼失信的法律责任。”以前我们开庭,核对完当事人身份后,直接进入法庭调查环节,中间并没有这样一个释明程序,该程序是二巡创立的。
  笔者清晰记得2016年初自己第一次走上二巡审判台开庭宣告“四个释明”时的情形,偌大的法庭鸦雀无声,每个人脸上流露的都是庄严神圣之情。以往我们说法庭的威严、公正都是很概括化、形式化的,而二巡通过“四个释明”制度,把这些真真切切展现在当事人面前,让当事人既要遵守司法礼仪,又要履行诚信诉讼义务,既要排除内部干扰,又要排除外部干扰,带来的不仅仅是法庭秩序好转,庭审威严感庄严感增强,更让人情干扰远离司法,使任何试图干预司法的念头望而却步。“法律制度的出发点是:公民之所以能够履行日常生活中的大部分法律义务,是出于他们的法律意识,而并不仅仅是因为他们害怕会承担不利的后果。”[8]美国著名法学家伯尔曼也说过:“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”[9]在二巡的两年,笔者开过近百个庭,询问过几百名当事人,从来没有发生当事人不听指挥、胡搅蛮缠、扰乱法庭秩序的情况,之所以呈现出这么好的庭审秩序和司法权威,一方面可能是来二巡打官司的当事人和律师素质比较高,另一方面不得不说“四个释明”发挥了强大引导作用。
  另一个制度,是“最后一问”。[10]习近平总书记指出:“要面对面、心贴心、实打实做好群众工作,把人民群众安危冷暖放在心上,雪中送炭,纾难解困,扎扎实实解决好群众最关心最直接最现实的利益问题,最困难最忧患最急迫的实际问题。”[11]为贯彻落实习近平总书记以人民为中心思想,切实做好群众工作,二巡所有民商事案件庭审的法庭调查法庭辩论完成之后,审判长都会明确告知“第二巡回法庭为保障当事人诉讼权益,坚持最后一问,各方当事人对本案的事实和法律问题是否还有其他的必要补充”,这就是“最后一问”制度。曾经有位当事人在庭审后感动地说:“没想到二巡的庭审问得这么细,什么都表达完了,最后还问我们有没有什么话说。”那么,“最后一问”体现了什么样的司法理念、产生了什么样的司法效果?笔者个人理解,法庭是帮助当事人解决纠纷的,除了威严庄重之外,还要有实实在在的温暖温度,要让当事人切切实实感受到人民法院司法为民的情怀。而司法为民要求我们,“每个有理性的人都必须服从这样的规律,不论是谁在任何时候都不应把自己和他人仅仅当作工具,而应该永远看作自身就是目的。”[12]“不管形势怎么变、条件怎么变、环境怎么变,人民法院司法为民的根本宗旨不能变,群众立场、群众路线、群众感情不能丢。”[13]最后一问”秉承的是让当事人把话说完,让当事人打开心结敞开心扉,“面对面、心贴心”。虽然这一环节当事人需要说的已不多,但“最后一问”带给他们的影响和感动却是难以估量的。
  有一次,笔者的审判团队到辽宁省朝阳市开展巡回审判,询问程序即将结束时,我们最后问申请人的代理人一位女性法律工作者还有没有什么要说的,她再次谈起这个案子存在的问题和对法院工作的看法。虽然时间已近中午,但我们并没有打断她,专注倾听她敞开心扉。最后,这位代理人动情地说:“朝阳市到沈阳市往返路费170多元,往返时间大概是10个小时。170块钱和10个小时虽然不多,但对我们当事人就是一个负担,现在你们来了,应该让当事人受的苦都让你们受了,二巡就是咱们东北老百姓的靠山。(你们这么耐心询问、倾听),我看到了你们这种精神。”[14]并表示不管这个案子最终的结果怎样,都服从裁判。通过这个事情我们感觉到,“最后一问”看似不大的事情,实际直接关系到当事人的司法感受、司法获得感。其推行的效果,既能充分保障当事人诉讼权利行使,又能更好解开当事人困惑和心结,更有利于我们处理矛盾和纠纷。“在诉讼中,当事人主张的并不仅仅是实体上的诉讼客体,而且同时为了维护自身的尊严。不看到这一点,就忽略了法律事实的一个重要方面。”[15]“在立法和司法过程中都应当充分体现对人的关怀,这也是当代法律发展的重要趋势。”[16]其实,绝大多数当事人是讲道理的,只要我们法官把自己的职责履行到位,把对他们的尊重和关切展现出来,他们一般不会故意刁难法院为难法官。反观当下,有极少数法官还习惯于高高在上,还不能顺应新时代中央、上级法院及职业本身对我们提出的司法为民要求,面对到法院寻求权利救济的当事人,还没有真正践行“群众利益无小事”的以人民为中心情怀,与周强院长要求的“必须在执法办案中牢固树立群众观点,扩大人民群众对司法工作的知情权、参与权、表达权和监督权,始终把解决好人民群众最关心、最直接、最现实的诉讼利益和权益保障问题,作为司法工作的宗旨和根本任务”[17]还有很大距离。我们的司法需要有外在的权威,但也应该有民生的温暖和人性的关怀。“在民法慈母般的眼神中,每个人就是整个国家。”[18]只要我们把司法温暖向前推进一小步,当事人对法院工作的理解和信赖就会增进一大步。
  二、推进司法方法创新,以创新促实践,实现司法的公正和公信双提升
  习近平总书记指出:“司法是社会公平正义的最后一道防线,司法人员必须信仰法律、坚守法治,端稳天平、握牢法槌,铁面无私、秉公司法。”[19]英国哲学家培根说过:“一次不公正的裁判,其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了河流,而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源”。[20]对于司法公正公信问题的重要性,周强院长强调:“人民法院在司法活动当中践行司法为民、加强公正司法、提高司法公信力,是保证人民当家作主、全面推进依法治国、履行宪法法律赋予人民法院神圣职责、满足人民群众对司法工作殷切期望的客观需要,对于树立人民法院良好形象,维护司法权威,保障宪法法律有效实施,建设法治中国具有重大现实意义。”[21]执法办案是人民法院第一要务,推进公正严格司法是人民法院始终坚持不懈的追求。二巡成立后,在胡云腾庭长带领下,通过改革创立一系列制度和实践,努力保障司法程序公正和实体公正更好实现,切实履行周强院长要求的“人民法院要紧紧围绕‘努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义’的目标”。其中,既有对司法规律的探索,又有对裁判方法的创新。“裁判方法研究的目的是实现依法公正裁判,具有非常重大的现实意义。”[22]在二巡,对实现程序公正和实体公正的再思考一直在路上。对于程序公正,笔者感受比较深的是“三个随机”、“四个释明”和“最后一问”三项制度。“四个释明”、“最后一问”刚才介绍了,下面简单说明二巡分案环节所采用的“三个随机”制度。[23]“三个随机”是指,第一,案件主审法官是由电脑随机分配确定;第二,案件合议庭成员是由电脑随机生成。二巡7位民商事主审法官,由电脑随机组合形成合议庭;第三,每位主审法官审理的案件类型不固定,由电脑随机确定。传统体制下的合议庭人员固定、职能固定,往往一个人就可能决定某一类型案件的处理,如果没有监督,没有外在程序控制,可能会出现司法不公甚至司法腐败问题。而“三个随机”分案机制的确立,不仅不会影响法官依法行使审判权,而且能在很大程度上堵塞来自法院内外的人情和关系干扰,可以消除以往合议庭固定可能带来的种种弊端,为保障司法公正提升司法公信提供了可靠的机制保障。聊五分钱的天吗
  当然,仅有上述程序公正方面的保障还不够,二巡在实现司法实体公正方面也进行了大量卓有成效的探索。下面着重介绍二巡创立的“每案必询”、“主审法官会议”和“五断五理”三项制度。
  首先是“每案必询”制度。[24]二巡审理的民商事案件,约1/3是针对东北三省高院一审的上诉案件,2/3是针对东北三省高院二审生效裁判的申请再审案件。申请再审案件的审查法律没有规定必须开庭,但为了更好把握案件事实和准确适用法律,更好让当事人服判息诉,二巡全面推广运行了“每案必询”制度,要求申请再审案件一般都要进行询问,主审团队要与当事人见面。两年来,笔者团队审理的120多件申请再审案件,询问的有103件,询问率接近90%。“每案必询”,询的是案件,实践的是司法的亲历性,得到的是当事人的心。
  其次是“主审法官会议”制度。[25]为统一裁判理念和裁判尺度,二巡制定了一整套专门的制度规范,明确特定五类案件必须提交主审法官会议讨论。第一类是新型疑难案件。现在我国经济社会高速发展,有些案件类型以前没有出现过、我们也没有碰到过,需要讨论分析明确认识。第二类是合议庭意见不一致案件。对于合议庭意见不一致案件,不管谁是少数意见,谁是多数意见,都要提交讨论。第三类是二审发回重审或改判案件。所有二审发回重审或改判案件必须提交讨论,通过讨论辨明案件的事实和法律,然后由大家综合拿出意见来评判这个案件是否应该发回重审,是否应该改判。第四类是申请再审提审案件。针对的是东北三省高院的生效裁判,如果决定提审必须提交主审法官会议讨论,形成基本共识。据统计,2016-2017年,二巡审理的1092件民商事案件,因认定事实不清或适用法律错误被发回重审或改判的有24件,通过再审审查提审原审判决案件一共70件。比率虽然不高,但下级法院、当事人以及社会各界反响良好。之所以效果不错,应该与主审法官会议的充分讨论慎重决策参考有很大关系。第五类是类案不同判案件。这类案件讨论主要解决典型案例与指导性案例的指导作用问题,解决统一法律适用和裁判标准问题。[26]从形式上看,二巡的主审法官会议运行机制呈现两大特点:一是大家畅所欲言,二是领导最后发言。所谓畅所欲言,是指不管是自己主审还是别人主审的案件,每个人只要发言就要把对这个案件事实和法律适用的认识客观完整地表达出来。很多时候,为了形成一个完善意见,大家在主审法官会议上争得面红耳赤。特别需要说明的是,主审法官会议从程序上最大的改变就是领导最后发言。以前讨论案件,领导先后发言的顺序不固定,如果领导先发言,其他法官可能产生顾虑很难做到开诚布公畅所欲言。针对上述程序存在的问题,二巡做出改变,明确领导最后发言。通过建立由主审法官到合议庭、再由合议庭到主审法官会议讨论的这种机制,优化会议发言顺序,营造案件研讨氛围,实现对新型疑难、发回改判等案件的把关,从而统一司法理念统一裁判标准,确保案件处理的实体公正和利益的综合平衡。
  第三是“五断五理”。周强院长在谈到当前司法公信建设存在的突出问题时指出:“一些案件效率低下、质量不高,裁判文书说理不够,办案效果不好,引起当事人不满。”[27]由此,如何提高办案效果、如何增强裁判文书说理,是人民法院执法办案需要解决的重要问题。“因为要求判决书具有说理论证过程,可以保证法官在进行裁判时认真听取各方当事人意见,查明案件事实,正确适用具体法律规定,这就在一定程度上可以保障裁判的公正性。”[28]胡云腾大法官在二巡担任庭长的第二年,为帮助大家更好执法办案更好实现办案效果,专门撰文论述了案件审理的“五断”,即事实判断、法律判断、价值判断、行为判断和案例判断。[29]事实判断讲的是事实认定问题,法律判断讲的是法律适用问题,行为判断讲的是当事人的履行行为和诉讼行为对案件审断的影响。价值判断是考量案件裁判对社会价值的影响和导向,比如对善良风俗的影响等,而善良风俗“一是包含了现今社会占统治地位的道德性行为标准,二是包含了法制本身内在的伦理性道德价值和原则”,[30]这些对于社会健康发展不可或缺至关重要。案例判断则是发挥典型案例和指导性案例等的作用促进司法理念和裁判尺度统一,从而体现“司法判例的结果是将时下事实上适用的法律表现出来。”[31]和“五断”相对应,二巡倡导案件审断和裁判文书撰写还应讲求“五理”,即事理、法理、学理、情理和文理,力求五理并茂。[32]“五断”和“五理”本质上是相通的,都是通过增强裁判文书说理,更好裁断案件更好实现公平正义。
  “五理”的第一理是事理。所谓事理,就是案件事实的来龙去脉、案件纠纷的是非曲直问题。[33]如果一个案件的事理没有讲清楚,那么这个纠纷的解决一定是有问题的。以笔者审理的案件为例。[34]这是东北某省高院一审审理的一个民间借贷纠纷,出借人是马某,借款人是热力公司。出借人马某起诉要求借款人偿还1亿多元的借款本金和利息,他在一审时提交了124笔银行转账凭证,作为支出这些借款的基础性证据,并汇总了一个统计表对这些转账进行说明。某省高院受理后,费了很大功夫,合议了若干次,做出被告偿还8500万元本金及相应利息的一审判决。当事人上诉到二巡后,我们发现,对于马某一审时提供的124笔银行转账凭证,热力公司只认可其中向它和关联公司转账的11笔共1687万元。马某提交的其他转账凭证,存在以下问题:第一,有21笔转账共计1388万元发生在热力公司成立之前,热力公司不予认可。是否是马某出借协议书载明的借款,无相应证据证明。第二,另有49笔转账共计7900余万元,虽系热力公司成立后发生,但均是马某向热力公司以外的单位和个人支付。一审审理过程中,虽然有证人出庭作证,但都属于证人证言,没有其他的证据予以佐证,而且还有39笔银行转账没有明确的收款人。一审判决对马某向案外人的上述付款予以认定,但并未进一步查明上述付款是否是马某向热力公司支付。第三,本院二审庭审之后,马某针对热力公司对上述转账凭证及统计表提出的异议,重新作出统计,剔除了其中的5笔、增加了7笔,对另外39笔转账明确了收款人,甚至剔除的5笔还是他与他爱人之间的相互转账。“当某人就他人的事情做出决定时,可能存在某种不公。但当他就自己的事务做出决定时,则不会存在任何不公。”[35]这些转账凭证到底是跟谁的转账,在热力公司不予认可情况下能否认定为对其转账,而对于事实证据查明而言,“抗辩的法律后果依法产生,即法官应当依职权考虑抗辩。”[36]后来我们把这个案件提交主审法官会议讨论,大家一致同意本案发回重审。事理是案件审断的基础,需要充分的证据支撑,需要严密的逻辑支撑,需要审慎的经验支撑。笔者个人认为,导致本案发回的根本原因,就是案件事实的来龙去脉、是非曲直没有搞清楚,事理没有讲清。不仅是二审案件,对民商事申请再审案件而言,审断思路也是一样的。在审查申请再审案件时,我们的主要任务是什么?第一位的是依法纠错,第二位的是维护生效裁判权威。对于申请再审案件,只要事理讲清了,即使在事实认定方面存在小的瑕疵,如果适用法律没有问题,人民法院一般也应维护生效裁判权威。但如果出现案件事实混乱事理没有讲清楚的情况,我们则应按照相应程序启动再审,依法纠错。
  第二个是法理。对于法理问题,王利明教授曾专门研究,他说“近几年,我研究的一些民事裁判文书,发现在许多判决裁判中,法官对于事实的认定和分析不错,……,但存在的缺点就是对法律的解释,尤其是对法律和事实如何结合、法律适用的说理论证较为欠缺。”[37]所谓法理,就是法律依据,是裁判所依据的法律条文、司法解释、司法政策等规范性文件。对于案件审断和裁判文书制作而言,以下三种情况需要进一步阐明答疑,而不能简单引用法条直接得出结论。第一种是法律条文规定了多种情形,如果案件只符合其中一种情形,裁判文书必须说明为什么。第二种情形是法律规定了多种处罚方法,法官如果只选择其中一种,裁判文书应当说明为什么。第三种情形是基于法律条文本身规定的模糊和抽象,裁判文书在作出一种选择以后,必须说明为什么。[38]笔者个人理解,法理其实就是大家经常讲的法律适用分析。另外一个案例,[39]甲方把一个2000多平米的楼房租给乙方,租期10年,前五年每年租金30万元,后五年每年31.5万元。实际乙方已缴纳4年租金共120万元。到第4年的时候,甲方董事长因家庭原因分割家庭财产,租赁出去的楼房需要分给子女,要终止这个租赁合同。东北某高院二审判令解除合同,并判决:第一,甲方返还一年租金30万元;第二,甲方赔偿乙方佣金损失90万元。怎么会有佣金损失?承租人乙方租赁了2000平米的房屋后拿出其中40多平米开设了一个中介服务点,与美国的一家公司签了一个代理销售美国房屋的合同,每代理一年美方公司给承租人90万元的佣金。这个佣金来源于此。第三,甲方赔偿乙方900万的违约金损失。本案出租人与承租人解除合同之后,承租人与美方公司在中国的一个仲裁机构进行了一次仲裁,仲裁调解承租人因不能履行代理销售美国房屋合同要赔偿美方公司900万元,原审判决认为既然仲裁认定承租人赔第三方损失900万,那么出租人就应该赔偿承租人900万损失。本案经二巡主审法官会议讨论一致同意,提审改判。改判的原因在于其法律适用错误,就是法理讲错了。我国《合同法》第113条规定了一方违约之后,赔偿对方损失的可预见规则,即当事人一方不履行合同义务,或履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应相当于因违约造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超出违反合同一方订立合同时预见到或者应该预见到的因违反合同可能造成的损失。我们认为,本案的原审判决违背了违约责任的可预见规则。首先,可预见规则可预见的主体应是违约方,像本案中是出租人违约,就应由出租人预见给承租人造成的损失,预见的主体是出租人。其次,预见的时间点也很重要,法律明确规定是订立合同时预见到违约可能造成的损失,而非其他时间。回头看本案,甲方把2000平米楼房租给乙方,每年的租金只有3

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【注释】                                                                                                     
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