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【期刊名称】 《行政与法》
量刑规范化中司法指导性文件的作用及反思
【副标题】 以江浙两省办理“醉驾”案件会议纪要为例
【英文标题】 On the Role and Reflection of Judicial Guiding Documents in the Standardization of Sentencing
【英文副标题】 Taking the Summary of the Meeting on Dealing with Drunk Driving Cases in Jiangsu and Zhejiang Provinces as an Example
【作者】 吴睿佳王瑞君
【作者单位】 山东大学(威海)法学院{硕士研究生},甘肃瑞雪律师事务所{律师}山东大学(威海)法学院{教授,博士生导师,法学博士}
【分类】 司法
【中文关键词】 量刑失衡;量刑规范化;司法指导性文件;司法解释
【英文关键词】 unbalanced sentencing; standardization of sentencing; judicial guidance documents; judicial interpretation
【文章编码】 1007-8207(2019)01-0078-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 78
【摘要】

以往对量刑失衡问题的法律文本研究主要集中于量刑指导意见和量刑指导意见实施细则,对司法指导性文件尤其是地方司法机关出台的会议纪要并未给予足够的重视。在量刑实务中,尽管司法指导性文件在统一量刑标准的意义上发挥了重要作用,但缺乏规范的司法指导性文件亦可能会加剧量刑失衡,并降低刑罚裁量的公信力。因此,在以司法指导性文件为抓手进行量刑规范化改革的同时,有必要采取一系列有效的治理手段对其进行规范。

【英文摘要】

In the past, the research on the legal text of the imbalance of sentencing mainly focused on the sentencing guidance and the implementation rules of sentencing guidance, and did not pay enough attention to the judicial guidance documents, especially the minutes of meetings issued by local judicial organs. In sentencing practice, although judicial guidance documents play an important role in the sense of unification of sentencing standards, the lack of normative binding judicial guidance documents may also aggravate the imbalance of sentencing and reduce the credibility of penalty discretion. Therefore, it is necessary to adopt a series of effective governance measures to standardize sentencing while carrying out the reform of sentencing standardization with judicial guidance documents as the grasp.

【全文】法宝引证码CLI.A.1267185    
  一、问题的提出
  (一)司法指导性文件与司法解释的区分及其概念界定
  《最高人民法院司法解释汇编(1949-2013)》将“司法指导性文件”界定为除司法解释以及司法行政管理、人事管理类文件以外的涉及法律适用问题的司法文件。{1}据此可以推断,在现行司法体制下,司法指导性文件与司法解释存在区别,并非同类规范性文件。然而在学界,有学者将“司法指导性文件”称为“司法解释性文件”,{2}也有学者将其称为“司法解释性质文件”,{3}甚至有学者干脆直接将其作为“司法解释”的一种来看待,{4}这种概念表述上的争议主要在于实务中司法指导性文件常与司法解释混同,难以判定其法律地位和效力。因此,在界定司法指导性文件的概念之前有必要对其与司法解释的区别加以讨论。
  首先,司法指导性文件与司法解释在现行司法制度的规定上有显著区别。我国司法解释制度在学界尚存争议,对于司法解释的正当性一直聚讼纷纭,引起了一些知名学者的广泛讨论。{5}但不论具体争议点如何,鉴于司法解释在司法实务中等同于高位阶法律效力,其正当性必须以符合法定程序标准为前提保障。依据最高人民法院于2007年颁布的《关于司法解释工作的规定》(法发[2007]12号),司法解释只有“解释”“规定”“批复”“决定”四种法定形式,且其出台需要满足一系列法定程序及前提条件,严格性远高于其他司法机关规范性文件,在此背景下将最高司法机关出台的四种司法解释法定形式以外的规范性文件和地方司法机关出台的规范性文件一概称之为司法解释缺乏充分的法律依据。
  其次,不同于司法指导性文件,司法解释的制定主体严格限定于最高司法机关。根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》,最高司法机关被授权制定司法解释,因此该文件被视为最高司法机关获得司法解释权的主要授权依据。按照最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》(法发[2012]2号),将地方司法机关出台的规范性文件称为“司法解释性质文件”或“司法解释性文件”缺乏依据。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》与《最高人民检察院司法解释工作规定》也明确指出只有最高司法机关才有司法解释权,地方司法机关不得制定司法解释。可见,无论是司法解释还是“司法解释性质文件”和“司法解释性文件”,地方司法机关都无权成为此类文件的制定主体。
  第三,司法指导性文件和司法解释在法源地位上有显著区别。根据通说和司法实践,司法解释的效力等同于被解释的法律本身,这意味着司法解释取得了正式法源地位,对司法裁判人员有着法定强行约束力,自由裁量权不得逾越司法解释容许的尺度。但司法指导性文件则不然,领导讲话、会议纪要、复函、通知等形式的司法指导性文件,其本身在司法裁判中只能作为参考为审判人员提供思路和参照,并不能被视为正式法源。因此,一般而言,其只能隐含于司法运作之中,非正式地、委婉地影响判决的形成,而不具备强制遵守的效力。{6}笔者认为,虽然司法指导性文件的法律效力已与传统意义上的司法解释相差无几,但在制定法对司法解释制度作出更为明确的规定之前,仍应依照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》对规范性文件是否属于司法解释进行形式上的判定,暂不宜直接称其为司法解释。
  综上,笔者仍采用《最高人民法院司法解释汇编(1949-2013)》一书对司法指导性文件的定义进行相关研究和论述。
  (二)量刑实体治理模式及其与司法指导性文件的实践关联
  量刑规范化在我国法律实务和理论研究中常称为量刑治理。有学者根据量刑治理的着眼领域不同,将量刑治理路径区分为两种不同的路径选择:量刑程序治理模式和量刑实体治理模式,并且称“以构建绝对独立的量刑程序为主要内容的量刑治理模式为量刑程序治理模式”,而称“通过制定具体化的量刑指导细则,统一量刑的方法和步骤,乃至明确量刑情节对刑罚的调节幅度,从实体上规范法官量刑活动的量刑治理模式”为“量刑实体治理模式”。{7}
  从目前我国的司法实践来看,在以最高司法机关为主导的司法改革进程中仍以量刑实体治理模式为基本遵循,而量刑程序治理模式则尚在学理呼吁当中不断完善其理论支撑。
  从比较法的角度来看,“量刑实体治理模式”并不是一个新鲜事物,事实上,以美国和加拿大为代表,韩国、英格兰、威尔士、新西兰等许多国家及地区早已开始了以编纂和发布“量刑指南”为主要手段的量刑规范化工作。{8}然而,由于政体和司法体制迥然不同、司法机关的运行模式相差较大,我国的量刑实体治理模式又不能简单地和上述国家及地区的量刑指南模式直接划等号,因此我国的量刑规范化改革从一开始就面临量刑指南模式在美国、加拿大等国家的应用过程中不曾遇到的一些问题。因“这种模式首先要解决的问题是基准点的选择和基准的确立”,{9}故在我国量刑规范化改革中,影响司法机关量刑规范化的资料种类及其作用和法源地位是尤为重要的因素。
  早在2008年,最高人民法院就在全国范围内的4个中级人民法院和8个基层人民法院开始进行量刑规范化试点工作。从2014年1月1日起,随着《最高人民法院关于实施量刑规范化工作的通知》的颁布,量刑规范化改革在全国范围内正式推开,其基本运行模式是由最高人民法院制定全国层面上的常见犯罪的量刑指导意见,高级人民法院再根据量刑指导意见制定地方层面上的量刑细则,为法官提供量刑指导和参考。可见,我国量刑规范化改革主要是以涉及量刑标准的司法机关规范性文件为重要抓手进行的,司法机关规范性文件在这一进程中为量刑“规范化”提供了一种司法机关自上而下的裁判参考,由此形成了一种刑法意义上的法律渊源。需要指出的是,尽管量刑指导意见和量刑细则是量刑规范化工作中最为常见的文件种类,但并不意味着可以忽视其他规范性文件对量刑规范化的影响,例如司法解释和除了量刑指导意见、量刑细则以外的司法指导性文件对量刑规范化进程也都有较为深重的影响,其中司法指导性文件对量刑规范化的正反两面影响尤其值得学界与实务界关注。
  二、我国量刑规范化中司法指导性文件的作用
  以往许多学者重点把以量刑指导意见和量刑指导意见实施细则为主要载体的量刑指南文本作为量刑治理工具进行研究,但事实上量刑指导意见和量刑指导意见实施细则以外存在的大量司法指导性文件也具备量刑指南文本的功能,且这种功能在量刑规范化工作正式开始之前就早已在司法实务中存在并发挥作用。笔者将这种作用概括划分为参考作用和解释作用两类。
  (一)量刑规范化中司法指导性文件的参考作用
  量刑规范化中,司法指导性文件的参考作用主要体现在对于刑法和司法解释没有明确规定或即使有规定也表述过于原则性而无法直接参照适用的量刑事项进行补充规定以供司法人员在个案量刑的过程中进行参考。根据前文所述的司法指导性文件定义,最高人民法院制定发布的量刑指导意见和高级人民法院授权制定发布的相关实施细则均应属于司法指导性文件的范畴。量刑指导意见和量刑指导意见实施细则在量刑过程中起到了重要的参考作用,这一点毋庸置疑。但在研究量刑规范化问题时,学界往往容易将目光聚焦于这两种司法指导性文件而忽略了其他规定了量刑事宜的司法指导性文件。事实上,这一部分司法指导性文件虽然不像量刑指导意见和量刑指导意见实施细则一样拥有“名正言顺”调整量刑事宜的“名分”,但其在司法机关量刑实务中发挥了巨大的参考作用。以毒品犯罪为例,2017年3月,最高人民法院发布了修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》(法发[2017]7号)(以下简称《量刑指导意见》),其中对走私、贩卖、运输、制造毒品罪规定了量刑起点、基准刑的调整情节和幅度等,但并未涉及死刑适用、缓刑适用和财产刑适用的具体规定。而在最高人民法院于2008年12月发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(法[2008]324号)[1]中,以1500字左右的篇幅对毒品犯罪的死刑适用问题做了大量详细规定,包括哪些情形可以判处死刑、哪些情形可以不判处死刑立即执行等类型化的量刑情节列举。在最高人民法院于2015年5月发布的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(法[2015]129号)[2]中,更是以2000余字的篇幅将毒品犯罪的死刑适用按照“运输毒品的死刑适用”“毒品共同犯罪、上下家犯罪的死刑适用”“新类型、混合型毒品犯罪的死刑适用”三种情况做了不同的规定,并专条对毒品犯罪的缓刑、财产刑适用及减刑、假释问题进行了量刑方面的规定。以上两份司法指导性文件不仅在量刑情节的规定上更为详细,而且在裁判文书中的直接援引数量也十分可观,仅就“北大法宝”提供的裁判文书数量而言,这两份会议纪要分别被201篇和99篇裁判文书直接援引作为定罪量刑依据。在刑法和刑事司法解释并未对上述毒品犯罪量刑事宜作出明确规定的背景下,上述两份司法指导性文件充当了补充规定的作用,为司法裁判人员量刑提供了简明有效的参考指导。可见,量刑规范化中,发挥参考作用的司法指导性文件并非仅有量刑指导意见和量刑指导意见实施细则,甚至可以说,最高人民法院和最高人民检察院出台的一些司法指导性文件在量刑规范化中对某类特定犯罪的量刑起到了比量刑指导意见和量刑指导意见实施细则更强的参考作用。这些司法指导性文件与量刑指导意见和量刑指导意见实施细则共同为司法裁判人员量刑提供了一个参考体系,而这恰恰是美、加等国量刑指南模式并不具备的。北京大学互联网法律中心
  (二)量刑规范化中司法指导性文件的解释作用
  量刑规范化中,司法指导性文件的解释作用体现在对刑法和司法解释中已经规定的量刑情节或相关术语概念进行再解释,并在文件的生效辖区内就量刑实践进行所解释事项的统一推行或统一纠正。以聚众斗殴犯罪为例,浙江省高级人民法院于2013年10月发布的《关于审理聚众斗殴犯罪案件相关问题的纪要》规定:“刑法第292条的聚众斗殴,一般是指双方各纠集三人以上进行斗殴的行为。双方均只有二人以下的,不按聚众斗殴处理。一方在三人以上,一方只有二人以下的,对三人以上一方可按聚众斗殴处理,对二人以下一方可不以聚众斗殴论处,构成其他罪的以其他罪处理。一方虽只有二人以下,但明确与对方约定斗殴的,应按聚众斗殴处理。”同时规定:“刑法第292条规定构成本罪的是首要分子和积极参加者。对一些虽属积极参加者,但情节较轻,又系初犯、偶犯,认罪态度较好的,可从宽处理,符合缓刑、管制、免刑条件的,可以判处缓刑、管制或者免于刑事处罚。”这两条规定非常显著地体现了司法指导性文件的解释作用。诚然,这种解释性规定确实为解决个案审判中的量刑分歧提供了一个清晰明确的指导文本,但随之而来的一系列问题则不能不引起人们的重视。首先,浙江省高级人民法院有无解释《刑法》第292条并发布相关规范性文件的权力?其次,“聚众斗殴一般是指双方各纠集三人以上进行斗殴的行为”和“双方均只有二人以下的,不按聚众斗殴处理”等解释性规定制定的依据为何?事实上,江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅联合发布的《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》(苏高法[2009]56号)就规定:“双方均有互殴的故意,斗殴时一方达三人以上,一方不到三人的,对达三人以上的一方可以认定为聚众斗殴,对不到三人的一方,如果有聚众行为的,也可以聚众斗殴罪论处。”第三,该司法指导性文件与其他司法指导性文件如果在规定内容上发生冲突应当如何选择适用?这些问题在目前的司法实践中都尚无明确答案。
  三、我国量刑规范化中司法指导性文件亟待规范的问题
  长期以来,司法指导性文件对司法裁判人员量刑产生了重大影响,这种影响既有便利、简化、统一量刑标准的一面,也有加剧区域性量刑失衡、助长地方司法机关越权解释的一面。在以往针对量刑失衡问题的相关研究中,司法指导性文件的负面影响没有得到应有的重视。
  为了更为直观、具体地分析司法指导性文件在量刑规范化中的现实问题,笔者选取江苏和浙江两个相邻且经济文化背景相差较小的省份先后出台的两份关于“醉驾”案件的司法指导性文件——《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅关于办理醉酒驾驶案件的座谈会纪要》(苏高法[2013]328号)与《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于办理“醉驾”案件的会议纪要》(浙高法[2017]12号)进行对比。
  (一)江浙两省《办理“醉驾”案件会议纪要》的量刑规定对比
  ⒈从重情节规定对比。
  表1江浙两省《办理“醉驾”案件会议纪要》在从重情节方面的规定分歧

┌──┬───────────┬───────────┬───────────┐
│序号│规定事项       │江苏省        │浙江省        │
├──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│1  │呼气测试后当场饮酒的 │未规定        │从重         │
├──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│2  │发生交通事故     │从重         │造成他人轻伤及以上后果│
│  │           │           │的从重,其他未规定  │
├──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│3  │为逃避法律追究逃离现场│从重         │情节严重的,从重   │
│  │或抗拒检查      │           │           │
├──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│4  │在高速公路、城市快速道│从重         │不包括城市快速道路和城│
│  │路、城市闹市区路段上驾│           │市闹市区路段     │
│  │车的         │           │           │
├──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│5  │醉驾时有其他交通违法行│从重         │除无驾驶汽车资格的和明│
│  │为          │           │知是不符合安检标准或者│
│  │           │           │已报废的汽车而驾驶的两│
│  │           │           │种情况从重之外,其他未│
│  │           │           │规定         │
├──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│6  │具有违法或犯罪前科  │从重         │曾因酒后驾驶三年内、醉│
│  │           │           │酒驾驶五年内被追究的,│
│  │           │           │从重         │
├──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│7  │具有先前严重交通违法行│从重         │未规定        │
│  │为          │           │           │
├──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│8  │在诉讼期间拒不到案或者│未规定        │从重         │
│  │逃跑的        │           │           │
├──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│9  │血液内酒精含量    │每增加50mg/100ml,可增│未规定        │
│  │           │加一个月刑期确定基准刑│           │
└──┴───────────┴───────────┴───────────┘

  ⒉从轻情节规定对比。
  表2江浙两省办理“醉驾”案件会议纪要在从轻情节方面的规定分歧

┌──┬───────────┬─────────┬─────────────┐
│序号│规定事项       │江苏省      │浙江省          │
├──┼───────────┼─────────┼─────────────┤
│1  │醉酒程度较低、犯罪情节│从轻       │未规定          │
│  │轻微、认罪悔罪态度较好│         │             │
│  │、被害人谅解     │         │             │
├──┼───────────┼─────────┼─────────────┤
│2  │醉酒驾驶摩托车    │量刑幅度根据具体情│酒精含量在160mg/100ml以下 │
│  │           │形适当下调    │,且没有造成他人轻伤及以上│
│  │           │         │后果的,可以不作为犯罪处理│
├──┼───────────┼─────────┼─────────────┤
│3  │醉驾电动车      │不作为犯罪处理  │没有造成他人轻伤及以上后果│
│  │           │         │的,可以不作为犯罪处理  │
├──┼───────────┼─────────┼─────────────┤
│4  │醉酒在广场、公共停车场│未规定      │可以不作为犯罪处理    │
│  │等公众通行的场所挪动车│         │             │
│  │位的,或者由他人驾驶至│         │             │
│  │居民小区门口后接替驾驶│         │             │
│  │进入居民小区的,或者驾│         │             │
│  │驶出公共停车场、居民小│         │             │
│  │区后即交由他人驾驶的 │         │             │
├──┼───────────┼─────────┼─────────────┤
│5  │在农村人员稀少、偏僻道│不作为犯罪处理  │未规定          │
│  │路上醉酒驾驶摩托车,行│         │             │
│  │为人血液酒精含量未超过│         │             │
│  │醉酒标准20%,且未发生 │         │             │
│  │事故,或者虽然发生交通│         │             │
│  │事故但仅造成自伤后果或│         │             │
│  │者财产损失在2000元以内│         │             │
│  │的          │         │             │
├──┼───────────┼─────────┼─────────────┤
│6  │被告人构成自首或如实供│从轻       │未规定          │
│  │述犯罪事实、认罪态度较│         │             │
│  │好的         │         │             │
├──┼───────────┼─────────┼─────────────┤
│7  │积极赔偿被害人经济损失│从轻       │未规定          │
│  │的          │         │             │
└──┴───────────┴─────────┴─────────────┘

  ⒊缓刑适用条件规定对比。
  表3江浙两省办理“醉驾”案件会议纪要在缓刑适用条件方面的规定分歧

┌──┬───────────┬───────────┬───────────┐
│序号│规定事项       │


  ······

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【注释】                                                                                                     
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