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【期刊名称】 《学习与实践》
混合共同担保之内部追偿权研究
【作者】 温世扬梅维佳
【作者单位】 中南财经政法大学法学院{教授,博士生导师}中南财经政法大学法学院和德国哥廷根大学法学院{联合培养博士研究生}
【分类】 债权
【中文关键词】 混合共同担保;责任承担顺序;追偿权;代位权;担保责任免除
【文章编码】 1004-0730(2019)06-0056-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 56
【摘要】

我国现行立法在混合共同担保问题上立场不一,增加了司法适用难度。民法典“物权编”应坚持“人保物保平等主义”,仅在债务人提供物保时允许一般保证人援引先诉抗辩权,要求债权人必须先向物保人主张债权,此外则一律允许债权人自由选择清偿对象。混合共同担保人承担担保责任后发生法定债权转移,得代位行使债权人的债权及其附属权利,这为向其他担保人主张追偿提供了法理基础。以债权人向混合共同担保人主张债权为基准点,比较担保物实际价值或限定金额与保证人应负担的履行责任,依照二者比例确定内部求偿数额。其他担保人的担保责任因债权人的放弃而在相应范围内予以免除。在物保合同被确认无效或者被撤销以及债权人未及时办理登记导致担保物价值减少或者毁损、灭失的情形下,债权人存在过错的,应当认定为放弃物的担保。

【全文】法宝引证码CLI.A.1267162    
  一、问题的提出
  为保障特定债权的实现,债权人常常要求债务人或第三人就同一债权提供多重担保,加强其对未来债权受偿的内心确信。其中人保(pers?nliche Sicherheiten)与物保(dingliche Sicherheiten)并存的法律关系最为复杂,学理上称为“混合共同担保”。在混合共同担保中,人的担保是指债务人以外的第三人以其全部财产担保债务人履行债,主要是保证担保。物的担保是指债务人或第三人以其特定的不动产、动产或其他财产权利担保债务人履行债,以抵押担保、质押担保和留置担保最为常见,但解释上还包括所有权保留(Eigentumsvorbehalt)、让与担保(Sicher?ungsübereignung)等。[1]
  《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第28条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第38条以及《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第176条都对混合共同担保制度作出规定。《担保法》将向物保人主张债权作为向保证人主张债权的前置程序,该条文一经出台就广受学界诟病,既不合理,也不公平。[2]《担保法解释》第38条将《担保法》提供物保的主体限定为债务人,以减轻《担保法》第28条不当规定的副作用。[3]当提供物保的主体是第三人时,债权人可任意选择担保责任承担方,并首次肯认各担保人间的内部追偿权。但该条文的重大缺陷在于忽视了当事人的自由意愿,尚未为当事人自由约定担保权的实现方式打开禁门。[4]《物权法》第176条对其进行了补救,首先开禁当事人就债权的实现方式自由约定,[5]其余则大部分承继了《担保法解释》的立场,区分物保提供者的主体,主体是债务人时,执行债务人的财产成为债权人主张债权的前置程序;主体是第三人时,债权人便被赋予自由选择权。而在混合共同担保人内部追偿权这一问题上则保持沉默,似有立法者有意回避之嫌。由此可见,以上三个条文传达的立法精神并不完全一致,相关规则的法理基础不同,彼此的矛盾和冲突较为明显。[6]
  法律规定的模糊性必定体现于司法实践中。从实务看,大部分基层人民法院坚持援引《担保法解释》第38条作为判案依据,而最高人民法院却多以《物权法》第176条作为判案依据[7]。在混合共同担保内部追偿权这一问题上,有法院认为《物权法》没有明确肯认担保人间的内部追偿权,而否定追偿权的存在,[8]但也有大量判决明确认可混合共同担保人在承担责任后可以自由追偿。[9]各审级法院尚出现援引不同立场的条文判案的情形,而即使是作为我国最高司法机关的最高人民法院,亦出现前后不一的判决结果。
  尽管有学者认为我国《物权法》在当事人没有事先约定的情况下,债务人自己提供物保时物保绝对优先的制度设计是相当科学的,[10]备受瞩目的民法典“物权编”(草案)依旧沿袭了《物权法》第176条的规定,并未作出任何改动。但是学界引发的种种争论以及司法裁判在条文的援引适用中体现的法理冲突均表明,亟需对混合共同担保制度进行检讨与重塑。本文主要对以下三大焦点问题进行研究:第一,保证人与物上担保人的责任承担顺序如何,是否一定要以向物保人主张债权作为前置程序,是否因保证人保证方式的不同而产生影响?第二,各担保人之间是否享有内部追偿权?如果允许追偿,承认追偿权的法理依据是什么,又应当如何设计追偿规则以达到公平效率的价值目标?第三,债权人放弃部分担保是否对其他担保人产生影响,“放弃”的范围又该如何界定?上述问题均是理论界与实务界中以“追偿权”为核心的争议点,笔者试图对现行混合共同担保的相关制度作出检讨,厘清制度设计的法理基础,以期能在民法典“物权编”修订背景下对相关立法与实践有所裨益。
  二、混合共同担保的责任顺位规则
  (一)人保与物保何者先予责任承担
  《担保法》第28条第1款规定,在人保与物保并存时,债权人要求物保人先为清偿是前置程序,即学理上所称的“保证人绝对优待主义”。而《担保法解释》第38条第1款开始区分物保提供者的身份,划分了物保由债务人提供和第三人提供的不同规则。对于后者,物保人与保证人清偿债务的义务不存在优先级之分,即学理上所称的“人保物保平等主义”。《物权法》第176条则融合了前述两种立法的思想,当事人没有约定或约定不明,债权人在债务人提供物保时应当先就物保实现债权;物保由第三人提供的,债权人可以自由选择清偿对象。此外,学理上还有“保证人相对优待主义”一说。该说认为,保证人在对债权人清偿后可以从物保人那里得到全额求偿,反之,若是物保人对债权人作了清偿,则保证关系消灭,物保人不可获得求偿。[11]《德国民法典》《法国民法典》以及修订前的我国台湾地区“民法”均采此例。
  处理混合共同担保问题的关键在于,秉承利益均衡的首要目标来设计相关制度。[12]从立法轨迹看,虽然顺位规则在不断优化演进,但仍然无法实现事实上的公平正义。有学者基于“物权具有优先于债权的效力”支持“保证人绝对优待主义”,认为《担保法》第28条第1款颇为合理。[13]亦有学者认为,物保人只在特定物的价值范围内承担有限责任,与以全部财产承担无限责任的保证人相比,显然保证人面临更大的风险,理应给予优待。[14]还有学者从债权实现成本出发,认为顺位规则应当如现行《物权法》第176条设计以平衡各方利益。[15]但笔者认为,上述观点均值得商榷,应当不区分物保提供者,一概赋予债权人自由选择权,即坚持“人保物保平等主义”。
  关于“物权具有优先于债权效力”这一观点,有学者认为这是对物权具有优先效力的误解。[16]首先,出现物债效力竞争的前提是物权和债权同时依附于同一标的物之上,但在混合共同担保情形下,物保人为债权人提供的担保物权依附于动产、不动产或者其他财产权利之上,而保证人为债权人提供的保证债权则依附于保证人所有的责任财产,显然物保人和保证人提供的标的物并不同一。其次,物保人和保证人均是为债权人提供的担保,对于此类债务人不同一的情形,难以比较衡量物债效力;最后,担保物权的优先性是担保物权就担保物参照于无物上担保的债权适用,并不适用于保证债权。在进行债务清偿时,设定有担保物权的债权人显然优先于其他一般债权人在担保物上行使权利。不接我们电话 也不给拒接原因
  关于是否应当给予保证人优越地位,笔者认为强制要求债权人必须先向物保人请求债务清偿过于偏向保护保证人。物保人和保证人承担担保责任均建立在与债权人合意的基础上,且均是为了保障债权的实现,因此双方处于同等法律地位。[17]而且,毫不区分保证合同和物保合同订立的时间先后,一律要求物保人先承担责任,也不符合物保人提供担保的预期。若保证合同先于物保合同订立,那么物保人极有可能在设立担保时考虑到债权已有保证,这为日后可能的债务追偿增强了内心确信。此外,若物保人先替债务人代为履行责任,那么终极债务非常可能会因债务人无可供执行的财产而被强加于物保人身上,显然是对物保人的过分压迫。
  关于债权实现成本的考虑,有学者主张,一旦获得法院裁定申请的许可,就可以强制执行来实现担保物权,而若债权人向保证人主张债权,则面临复杂繁琐的诉讼程序等诸多障碍。[18]实际上,折价、拍卖或者变卖是执行担保物权的必经程序,与保证人自愿履行责任或者被强制执行债权相比,前者的周期更长、程序反倒更繁琐,不能轻易地以成本高低作为衡量顺位规则的依据。
  从实务看,已有法院作出判决认为,从公平原则出发,物保人与保证人的地位应当受到平等对待,与连带共同保证的保证人之间的关系类似,最终判定责任由各担保人平均承担。[19]而德国联邦最高法院亦认为人保与物保的法律地位应当是平等的。尽管保证人提供保证多是基于人情或亲属关系,但实践中物保人同样也受此类社会关系的影响,单纯地凭借保证人更多的是偏向于亲朋关系来衡量物保人和保证人的地位缺乏科学依据,谁更应当给予保护无法回答。[20]
  (二)一般保证与连带责任保证对责任承担顺位有何影响
  《物权法》第176条备受诟病的重要原因在于,其忽视了保证方式的不同对责任承担顺序的影响。有学者认为其应体现一般保证人的先诉抗辩权及担保债务的补充性。[21]在确认人保与物保法律地位平等的前提下,赋予债权人在请求债务清偿时的自由选择权。但考虑到不同的保证方式,一般保证人能否援引先诉抗辩权来改变责任顺位,学界存在较大分歧。
  有学者认为,不论是保证方式的差异,亦或是担保物提供主体的差异,均不会对责任顺位产生影响,[22]真正影响的是担保物提供者的身份。[23]当债务人提供物保时,连带责任保证人非终局性的责任承担者,也可依照先诉抗辩权要求物保优先。债权人的选择权与保证人的先诉抗辩权不在同一层面上,保证债务补充性的指向对象仅为主债务,无涉物上保证。[24]而当第三人提供物保时,保证方式的差异不影响人保与物保处于同一法律地位。也有学者坚持不同保证方式会影响责任承担顺序,保证方式是连带责任保证时,不区分担保物的提供者身份,债权人一概被赋予自由选择权,并不得被强制要求先就物保实现担保物权。[25]
  笔者认为,保证方式的不同会对担保人责任承担顺位产生影响,债权人选择权反映的是物上保证人和保证人之间的关系,而抗辩赋予请求权义务人拒绝履行请求权的权利,[26]因此,保证人的先诉抗辩权存在于保证人和主债务人之间。诚然,债权人的选择权与保证人的先诉抗辩权的对象主体不一,看似二者之间没有法律关系的交集。然而,在债务人自己提供物保的情况下,若一般保证人主张先诉抗辩权,则使得债权人主张债权无门,只得转而向债务人要求清偿。倒不如以向债务人主张权利为前置程序,也节省了诸多不必要的经济成本。而且,一般保证人援引先诉抗辩权的前提是债务人无力清偿债务或出现约定情形,客观上也要求债权人先行向债务人主张权利。因此,先诉抗辩权恰是对债权人自由行使权利的约束,填补了可能对保证人不公平的缺憾。而当债务人提供物保且保证方式为连带责任保证时,债务人与保证人的责任承担地位处于同一位阶,自然无需有责任顺位的限制。这也是最高人民法院审理此类案件所持的态度。[27]有学者提出,连带责任保证人类推适用一般保证人的先诉抗辩权,是构成对连带责任保证基本法理的悖离,无形中给连带责任保证人“减负”。当物保由第三人提供时,物保人和保证人的目的和地位一致,应当遵循平等主义的规则。尽管一般保证情形下,保证人仍然会援引先诉抗辩权对抗债权人,但其只能在债务人提供物保时行使该项权利,对第三人提供物保的并不适用。[28]考虑到债务人是责任的本位承担者,债权人均应先要求债务人予以清偿。[29]这样一方面节省了保证人多重主张债权的支出,另一方面也规避了追索债务人的复杂程序。[30]在第三人提供物保的情况下,债权人作为一名理性经济人,深知向一般保证人主张债权可能遭遇债权难以实现的境况,自然会衡量该举措的经济成本,这不应成为法律所应考量的因素。
  综上所述,混合共同担保的责任顺位规则应当在坚持“人保物保平等主义”的前提下加以修正,仅在债务人提供物保且保证方式为一般保证的情形下,强制债权人先向物保人主张债权;在其他情形下,允许债权人自由选择任意担保人主张债权。
  三、混合共同担保内部求偿之证立
  保证人或者物上保证人承担担保责任后,必然涉及追偿问题,向债务人请求最终追偿不无疑问,然而保证人和物上担保人内部之间是否能够相互追偿,已承担担保责任的担保人是否有权要求其他担保人分担损失,则成为有待讨论的焦点问题。
  (一)混合共同担保人是否存在内部追偿权
  《担保法解释》第38条第1款规定了混合共同担保中已承担责任的担保人对其他担保人的追偿权,即使未足额承担担保责任的也在此列。而《物权法》第176条并未对这一问题作出明确回应。从文义解释上看,尚不可窥清《物权法》的立场,由此引发了混合共同担保内部追偿权存否之辩。有学者依“法无禁止即自由”之法理肯定了追偿权;亦有学者主张依照《物权法》第178条的法律位阶关系,由于《担保法解释》与《物权法》的立法精神冲突,应当适用《物权法》否定追偿权的存在。[31]笔者认为,在坚持“人保物保平等主义”的前提下,应当承认混合共同担保人之间的内部追偿权,这既是理论的题中之义,也是实务的应然选择。
  在理论层面,第一,从民法的基本原则看。持否定观点的学者认为,对于债权人,没有任何证据表明各担保人共同对其设立担保,却强行责令连带负责,不符合意思自治的原则。[32]担保人在提供担保之前,往往会对债务人将来履行债务的能力以及该债务上附着的担保物权进行综合了解,不能不承认担保人在设立担保物权时参考了其他担保人所提供的担保,从而为其将来代偿债务后获得清偿增强了内心确信。在担保人设立担保物权的那一刻,是其作出的理性判断,也恰恰是担保人愿意与其他担保人共同承担担保责任的真实意思表示。诚然,发生担保人承担担保责任的法定情形时,担保人是否承担责任完全取决于债权人是否主张债权,是一种

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