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【期刊名称】 《中南大学学报(社会科学版)》
转售价格维持的内在逻辑与立法修正
【英文标题】 Internal logic and legislative amendments for resale price maintenance
【作者】 李毅张玉洁
【作者单位】 西南财经大学法学院{教授、博士生导师}西南财经大学法学院{博士研究生}
【中文关键词】 转售价格维持;本身违法;合理原则;抗辩体系
【英文关键词】 resale price maintenance;per se illegal;reasonable principle;defense system
【文章编码】 1672-3104(2019)03-0054-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 54
【摘要】 在形式合理的思维逻辑下解构转售价格维持行为,不仅能够对当下本身违法的评价范式形成有力的反驳,而且能够完善现有的立法解释进路,为转售价格维持的合法性提供自由论证的空间。在这种思潮的延展线上立足于本土,我国更应选择在合理原则的牵引下,在现有执法模式的框架中,重塑转售价格维持的规制路径,搭建转售价格维持的抗辩体系,引入明确竞争效率认定的标准条款,完善《反垄断法》“公益效率+竞争效率”的豁免规定,以弥补反垄断理论的空缺,同时帮助执法机关按图索骥,对转售价格维持作出准确高效的判断分析。
【英文摘要】 The behavior of deconstructing resale price maintenance under the logical thinking of rational form can not only refute the current illegal evaluation paradigm, but also perfect the existent legislative interpretation approach and provide free argument for the legitimacy of resale price maintenance. Under the continuation of this trend of thought, our country should choose to take the reasonable principle as the guide, to reshape the regulation path of the resale price maintenance within the existing law enforcement pattern frame, to set up the defense system of the resale price maintenance, to introduce the standard clauses of determining competition efficiency and to consummate exemption provisions of the "public efficiency+ competition efficiency" in the Anti-monopoly Law in order to make up the theoretic vacancy of the law, and at the same time to help the law enforcement agencies follow up the clue to conduct an exact and efficient analysis and judgment on the resale price maintenance.
【全文】法宝引证码CLI.A.1267229    
  一、问题的提出
  我国《反垄断法》虽颁布实施不久,但诸多案件的判决在国内外业已产生重大影响,彰显出其作为经济宪法所应具有的规制力和影响力。特别是在处理自2013年以来连续爆发的包括茅台、强生、乳粉、韩泰等转售价格维持的案件中,所起的作用尤为突出,不仅受到了媒体与公众的高度关注,更推进了反垄断意识的觉醒以及竞争文化的培养,而且这些案件也触动了执法者的深度反思,极大地提升了反垄断法的整体实施水平。
  然而遗憾的是,受制于我国反垄断理论的薄弱根基,转售价格维持案件的处理结果因缺乏有力的论证支点而受到质疑:在已知的案件事实中,执法者依据本身违法的原则推定,侧重于对规制手段和行为结构的横向分析,认为转售价格维持不仅限制了同一品牌内部经营者的有效竞争,而且剥夺了经销商的自由定价权,所以应予以全面禁止。但是,现行的竞争环境却表明,品牌之间的持续竞争才是衡量市场发展与否的根基,才是评定行为是否违法的核心。反垄断分析理论与实践的脱节,使得平衡和治理转售价格维持成为各法域共同面临的棘手难题。
  鉴于此,本文以本身违法原则为切入点,以竞争立法的规制路径为突破口,对当下全面禁止转售价格维持的解释进路进行反思,在批判本身违法局限性的同时,提出应在合理原则的视野下重新审视转售价格维持行为,搭建转售价格维持的抗辩体系,完善《反垄断法》的豁免规定,以阐明转售价格维持的正确调整方法。
  二、竞争立法全面禁止转售价格维持的现有解释进路之反思
  我国《反垄断法》第14条列举了全面禁止转售价格维持的三种具体情形,同时又在第15条中基于公共利益视角,提出了转售价格维持的例外豁免规定。结合上述两条规则,可从学理上将这种规范构造统称为“本身违法+例外豁免”。虽然许多国家和地区都普遍采取了这种做法,但越来越多的实践经验表明,反垄断立法基于本身违法理论[1]认为:转售价格维持限制市场有效竞争、推动经营者达成垄断协议、剥夺经销商自主经营权,而全面禁止转售价格维持的做法是值得商榷的。
  (一)反驳一:转售价格维持限制市场的有效竞争
  1.维护品牌间的持续竞争才是反垄断法运行的根基
  反垄断法作为维护市场竞争秩序的经济法律,应该科学合理地评价包括转售价格维持在内的所有商业行为。针对转售价格维持的反竞争影响分析,执法者的判断不应仅框定在“限制或排除同一品牌内部经销商之间的竞争”这一范围内[2],而应该放眼于不同品牌间的交替竞争中,因为这才是决定整个市场基本竞争水平的关键。只有不同品牌间的良性竞争不断循环,才能为市场发展注入新的动力,才能促进生产商提供多样化的产品服务,才能拓宽消费者的选择范围。也正因如此,维护品牌间的持续竞争,才更应被视为反垄断法设立保护的初衷。
  不可否认,转售价格维持确实在一定程度上限制了同一品牌内部的有效竞争,但当内部竞争这种“茶杯里的风暴”不足以撼动整体市场的外部竞争秩序时,它就不能够作为“限制、排除竞争影响”的依据。否则,这样的审理结果不仅会增加转售价格维持的违法性风险,更会降低转售价格维持的违法性证明门槛,使得案件审理出现明显不利于被诉经营者的失衡局面。再加上,转售价格维持本身具备“激励机制+服务效应”的集成优势,又可以推动品牌间的有序竞争,足以说明转售价格维持对市场发展而言并非百害而无一利。因此,立法者对转售价格维持适用本身违法进行原则性禁止的行为,忽视了外部竞争对市场运行的重要性,竞争影响分析显得过于简单化。
  2.转售价格维持能够促进品牌间的持续竞争
  一方面,转售价格维持有利于激励新品牌的市场进入。在我国,生产商的产品销售分为自己直销和他人代销两种模式:在直销模式下,由于是生产商直接对接零售市场,因而可以避免产品在流转过程中的利润分配,所以产品的零售价格较为低廉。但直销平台搭建过程繁琐而复杂,会拖延产品进入市场的速度以及缩减后续的经营范围。而他人代销模式却正好相反,虽然不同层级中间商利润的流出会推高终端销售的产品价格,但是因代销模式覆盖面广、专业性强、整合度高的优势,极大地推进了产品进入市场的效率,并且能够增加产品的销量,因此也更受到生产商的青睐。
  在他人代销的模式下,经销商作为链接生产商与消费者之间的中间利益体,在新产品进驻市场的初期发挥着至关重要的推广销售作用。然而,经销商只关注产品的价格涨幅,缺乏足够的内在动力对产品功能和优质特性进行投资宣传,而这对消费者能否“知晓—熟悉—购买”该新产品的过程而言,又显得十分重要。再加上,新产品未来的市场发展前景难以预测,许多经销商基于成本投资考虑,不愿意提供充足的货架空间与库存剩余,致使新产品推广举步维艰{1}。而转售价格维持的制度安排,则能够最大限度地降低经销商的顾虑和风险,同时能以高额的销售利润为导向转变经销商的产品选择目标,为新产品的进驻提供广阔的市场空间{2}。因此,转售价格维持更应被视为品牌生产商进驻市场的初始需求。
  另一方面,消费者关注的核心在于转售价格维持推动下的品牌竞争市场。当消费者决议购买某项产品时,产品本身的性能是消费者实质考察的首要因素。而产品性能的优劣直接取决于生产研发该产品的品牌生产商。所以对于消费者市场而言,竞争首先起源于不同品牌的生产商之间。为此,采用他人代销模式的生产商,除了积极地投入研发经费提升产品性能外,更是以丰厚的转售利润作为分销回报,要求经销商在竞争激烈的市场环境中,引入服务竞争,“维持存货齐备的展示厅,配备训练有素的销售队伍,打造精细完整的销售服务”{3},以增加消费者对产品的感知度,拓宽产品的销售渠道。品牌生产商与经销商通过转售价格维持形成的战略结盟,以“产品性能+优质服务”的营销组合,强化自身的品牌势力,在种类繁多的品牌中脱颖而出,成为影响消费者行为选择的关键因素。
  (二)反驳二:转售价格维持推进生产商或经销商垄断协议的达成
  很多国家和地区都将转售价格维持视为“同一水平层面品牌生产商或经销商串谋达成横向垄断协议的主要手段”,这也是我国竞争立法禁止转售价格维持的重要原因(见表1)。正如表1所示,无论是共谋垄断或是独家垄断的情形,转售价格维持在客观上确实具有推进品牌生产商或经销商实施垄断协议的效果。然而实践证明,转售价格维持与垄断协议之间并不具有必然联系。
  1.转售价格维持并非是品牌生产商实施横向垄断协议的必要手段
  品牌生产商的卡特尔行为主要是指共谋垄断的情形。所谓共谋垄断,是指生产商之间为了实施已达成的横向垄断协议,而有目的性地采取转售价格维持的营销模式。具体而言,品牌生产商之间达成固定批发价格的横向垄断协议后,需要对相互之间的实际批发价格进行监管,以防止部分生产商违背协议约定实施私自的降价行为。而协议成员只要借助转售价格维持,就可以实现其有效监管的目的:通过固定产品转售的高额终端零售价,致使需求曲线波动导致消费者发生行为转向,最终确定产品的整体销售总量。在销售总量恒定不变的情况下,生产商会选择维持最初的垄断协议,不会任意降低产品的批发价格。因为在这种情况下,生产商任意的降价行为,非但不能扩大其产品的销售量,反而会将产品的低价转让利润拱手让与经销商。由此,就能削弱生产商的降价动机,从而迫使成员方遵守最初的共谋协议,以维持协议的长久稳定性。
  表1 转售价格维持与经营者垄断行为之间的内在联系与处罚依据
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    垄断    垄断方式        典型案例[3]             备注            处罚依据
    类别
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  生  共  生产商之间借助转售  2013年贵州茅台案[4];2013年   采取转售价格维持的营销模   依据《反垄断法》第13 条,
  产  谋  价格维持的营销手段, 四川五粮液案{4};2013年上    式客观上确实容易促成横向   通过“横向垄断协议”的法
  商  垄  实施已达成的横向垄  海强生案[5];2013 年全国乳粉  垄断协议的达成,但其并非   律路径对生产商进行规制,
     断  断协议        行业垄断案{5};2014年全国汽   是生产商实施垄断的必要手   而不是从制度上全面禁止转
                   车行业垄断案[6];2015年上海   段,因为采取其他方式(如价  售价格维持行为本身
                   海尔家用电器案[7];2015年北   格同步)也可以达到同样的
                   京、上海、广州镜片案{6};2016  垄断目的,只不过在推进速
                   年上海美敦力医疗器材案[8];   度和成效观察方面稍显逊色
                   2016年上海日进电气案[9];
                   2017年海南裕泰饲料案[10];
                   2018年上海韩泰汽车轮
                   胎案{7}
    共  若干经销商达成提高   2015 年通用汽车案        无论生产商是否在合理期限  依据《反垄断法》第13条,
    谋  零售价格的横向垄断                   内予以响应,经销商的共谋  通过“横向垄断协议”的法
    垄  协议,生产商出于关照                  行为已经达成了横向垄断协  律路径对经销商进行规制,
    断  合作伙伴的战略考虑,                  议的实质,只不过因为生产  而不是从制度上全面禁止转
       同意采取转售价格维                   商的参与而具备了纵向垄断  售价格维持行为本身
  经    持以配合经销商的                    限制的表象
  销    情形
  商 独  经销商占据市场支配   2008 年电影院放映案       具有市场支配地位的经销商  依据《反垄断法》第17 条,
    家  地位,提出设置转售价                  选择强迫生产商采取转售价  通过“禁止具有市场支配地
    垄  格条款,而生产商迫于                  格维持的营销模式,以获取  位的经营者从事滥用市场支
    断  对特定营销渠道的路                   垄断高价          配地位的情形”对经销商进
       径依赖,不得不同意采                                行规制,而不是从制度上全
       取转售价格维持营销                                 面禁止转售价格维持行为本
       模式的情形                                     身
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  在全国乳粉品牌纵向垄断协议案中,由于我国本土乳粉屡屡爆出质量问题,消费者遂将目光转向外资乳粉企业,造成乳粉需求量的连年攀升。据中商产业研究院数据统计,在2018年我国婴幼儿奶粉市场前十大品牌中,本案所涉乳粉品牌包括惠氏、美素佳儿、美赞臣、雅培,分别占据排行榜中第一、二、四、五的优势地位,而且前五大品牌的市场占有率高达83%,并有继续提升的明显趋势{8}。这也意味着,这些乳粉企业联合起来将拥有支配性的市场份额,具备了达成横向垄断协议的市场力量。而且自2010年以来,惠氏、美赞臣等企业通过合同约定的方式对下游经销商向第三人转售乳粉的价格进行固定,并通过价格管控、扣除保证金、停止供货等惩戒手段严惩擅自违规的经销商。这也表明,这些乳粉企业在通过转售价格维持稳固垄断协议的同时,对其他乳粉生产商形成价格约束,从而获取高额的垄断利润。如此看来,转售价格维持确实变相成为生产商之间达成垄断协议的“白手套”,但其绝非是生产商实施垄断协议的唯一手段。因为即使不借助转售价格维持的营销策略,品牌生产商同样可以采取其他的串谋协同行为(价格同步、行为跟随)达到垄断目的,只不过在推进速度和成效观察方面稍显逊色,控制传导效果也并不明显。相比之下,转售价格只不过提供了一种滋生垄断的市场环境,而问题的根源则在于横向垄断协议本身。虽然在现代信息技术的庇护下,品牌生产商实施横向垄断协议的手段越来越隐蔽,增加了反垄断立法调查的困难,但也不能因此以偏概全地对转售价格维持进行全面性禁止,何况转售价格维持还有促进品牌竞争,拉动市场整体竞争力的功效。而更应追根溯源,遵循反垄断法中横向垄断协议的法律路径对生产商的共谋行为予以规制[11]。
  2.转售价格维持并非是品牌经销商实施垄断行为的必要条件
  就品牌经销商而言,转售价格维持助力于经销商层面形成的垄断协议可分为共谋垄断和独家垄断两种情形。所谓共谋垄断,是指两个或两个以上经销商在与品牌生产商进行合作磋商的过程中,在生产商因自身产品具备稳定市场销量而无采取转售价格维持内在需求的前提下,由经销商共同请求生产商设置转售条款,以求最大程度地减少同一品牌内部的竞争压力。品牌生产商出于关照合作伙伴的战略考虑,而同意采取转售价格维持以配合经销商的情形[12]。
  共谋垄断起源于不可避免的内部经销商之间的价格竞争。在这种情形下,客观上确实会诱发经销商共同游说生产商采用转售价格维持策略的可能性。一旦如此,无论品牌生产商是否在合理期限内予以响应,经销商这一共谋行为都已构成了横向垄断协议的实质。只不过因生产商的参与而具备了纵向限制的表象,使得垄断行为兼具纵横交错的双重属性而变得难以判定,更易将品牌生产商顺水推舟的行为异化为经销商实施横向垄断协议的辅助工具。在美国通用汽车案中,通用汽车公司旗下的多家经销商为应对折扣式经销商形成的品牌内部竞争压力,共谋拒绝与折扣经销商进行交易往来的同时,要求通用汽车公司协助执行最低转售价格维持协议{9}。此时,如果有足够证据指证经销商的共谋行为才是品牌生产商实施转售价格维持的始作俑者,就可以揭开转售价格维持的面纱,运用横向垄断协议的规制方式对参与行为的经销商进行追责,而并非是从制度上全面禁止转售价格维持行为本身。
  经销商共谋可能出现的另一种情形是独家垄断。所谓独家垄断,是指具有市场支配地位的经销商与品牌生产商在进行合作磋商的过程中,在品牌生产商因自身产品享有广阔市场前景而并无采取转售价格维持意图的前提下,由经销商单向度提出需在经销协议中设置转售价格维持条款,以使产品价格能够按照预期价格进行量化销售,而品牌生产商迫于对特定营销渠道的路径依赖,而不得不采取转售价格维持营销模式的情形。在竞争激烈的市场环境下,确实会衍生出占市场支配地位的零售商倒逼品牌生产商施加转售价格维持,从而提高零售价格的协同一致行为。正如美国电影院放映案中,作为占据市场支配地位的电影院零售商,压迫8家电影发行商实行转售价格维持以抬高票价,赚取垄断利润的同时消除同一层面的横向竞争压力{10}。然而,将这种情形置于我国现行的市场环境下,发生的概率微乎其微。以茅台、五粮液案为例。茅台和五粮液作为我国酒类的高端品牌,自身已筹建了一套完备的营销体系,经销商和专卖店的独家经营模式早已将大型零售商排除在其销售渠道之外。在这种模式下成长起来的茅台和五粮液品牌,以其精准的销售对象定位、严格的供应数量管控和专业的管理制度配置,成为我国酒类行业的领航者。同时这也意味着,在茅台和五粮液的零售层面中不可能出现拥有支配地位的经销商,更不可能出现数家经销商共谋的情形。又如强生案,强生公司品牌的优势地位足以影响下游经销商的经营动向:①经销商不得销售除强生以外的其他同类品牌,否则其经销商资格将被强制撤销;②医院所处的地理位置是强生划分“销售区域”的基本单位,没有强生的单独授权,经销商不能在医院进行跨区域销售;③不论经销商能力资质的强弱,强生与经销商签订的均是为期1年的短期销售合同。这足以说明,在强生与经销商之间的博弈关系中,经销商处于长期受到营销条款压制的弱势地位,缺乏经营的主动选择权。在这样的现实条件下,就更不可能出现经销商独家垄断封锁相关零售市场的负面情形。即便在市场中出现了这种情况,也应归属于经营者滥用市场支配地位的违法类型对涉事经销商进行追责[13],而不应当从反垄断法制度本身全面否定转售价格维持这一表面行为。
  (三)反驳三:转售价格维持剥夺经销商的自主经营权
  “剥夺经销商的自由定价权”也是诸多国家和地区竞争立法中禁止转售价格维持的重要原因,我国《反垄断法》也不例外。然而实践证明,这一论断与市场经济中商业活动的现实情形的确是大相径庭的。
  1.转售价格维持只是缔约双方履行合同义务的具体表现形式
  经营自主权,是指企业在决定产品价格、种类及经营模式等方面的自主权限,不受到其他任何企业的干涉与侵害{11}。在品牌生产商与经销商的纵向合同中,转售价格维持通过借助“警告”“罚款”“扣除违约金”等惩罚性措施而得以执行,从表面上确实坐实了损害经销商经营自主权的罪名,理应受到竞争法则的禁止。正如在海南裕泰案中,海南省物价局认为,裕泰公司在合同中设置的“让利限制”惩戒条款,使得其经销商必须遵从转售价格维持协议,违背了经销商的自主定价意愿,影响了市场机制的正常运转,应当受到反垄断法的制裁。
  然而,无论是裕泰公司还是其他生产商,在被反垄断执法机构作出处罚决定之前,与其所有经销商签订的合同中都统一含有转售价格维持及其违约责任承担的相关条款,这就说明转售条款的设置并非只是品牌生产商的单方意愿,而是双方当事人达成合意的一致结果。换言之,经销商在签订营销合同之前就已明确知晓合同中的相关内容,并且能对惩罚性的责任承担作出合理预期。因此,执法机关将转售价格维持视为“品牌生产商一方干涉经销商定价自由的压制性条款”,未免过于武

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【注释】                                                                                                     
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