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【期刊名称】 《法制与社会发展》
美国宪法解释中的原旨主义
【副标题】 一种学术史的考察
【英文标题】 Originalism in the Interpretation of the US Constitution:A Study on Academic History
【作者】 侯学宾
【作者单位】 吉林大学 Center or Jufisprudence Research,Jilin University,Changchun
【分类】 外国宪法【中文关键词】 宪法解释;原旨主义;文本;意图
【英文关键词】 interpretation of constitution;originalism;text;intention
【文章编码】 1006—6128(2008)05—0128—10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 5
【页码】 128
【摘要】

对于原旨主义的争论如同美国当前的宪政联邦一样古老,从这个意义上而言,美国的宪政历史就是伴随着关于宪法解释正确方式的争论逐渐成长起来的。原旨主义是其中重要的一种宪法解释理论,主张解释宪法时要依据制宪者的原初意图或者宪法文本的原初含义;原旨主义处于一个不断变化的过程,这种变化使得原旨主义在不同的时代表现出不同的特征。新旧原旨主义的不同主要体现在三个方面:新旧原旨主义的理论特征;新旧原旨主义与司法自制和民主的关系;从意图原旨主义到文本原旨主义的转变。无论旧原旨主义还是新原旨主义都必须解决如何确定“宪法原旨”的问题,意图原旨主义和文本原旨主义都面临着同样的困难。新原旨主义忽略或者并没有解决宪法先定约束和后代民主之间的冲突。

【英文摘要】

The debate of originalism in the US is as old as constitutional federalism.In this sense,the constitution in the US grows up in the debate of how to rightly interpret the constitution.The originalism is an important theory in the interpretation of constitution,emphasizes the original intention of legislators and original meaning of the text.It changes constantly and shows different characteristics in different times.The categorization of old and new originalism shows differences in three aspects:the theoretical nature;the relationship with autonomy of justice and democracy;the shift from intention to text.Both of the new and old originalism aim to discover the original meaning of the constitution,and face with same difficulties.New originalism has not solved the conflict of prior binding in constitutional law and successive democracy.

【全文】法宝引证码CLI.A.1113769    
  一、导言
  “作为美国宪法解释中的一种方法,原旨主义具有悠久的历史。”{1}对于原旨主义[1]的争论就如同美国当前的宪政联邦一样古老,从这个意义上而言,美国的宪政历史就是伴随着关于宪法解释正确方式的争论逐渐成长起来的。{2}在美国,探讨宪法解释中的原旨主义是有限定条件的,因为对于宪法解释而言,司法机关并不是唯一的主体,原旨主义也不是只有司法机关才会运用的方法,但是在本文中,我所阐述的“是一种由司法部门进行的宪法解释理论”{3}(前言P1)。之所以如此做是因为美国宪法的最终解释权掌握在联邦最高法院的手中[2],因此原旨主义解释理论和美国的司法审查制度紧密联系在一起。
  自1950年代以来,有关原旨主义的争论风起云涌,始终处在风头浪尖之上。1985年美国联邦政府司法部长埃德温·米斯(Edwin Meese)和威廉姆·布伦南(William J.Brennan)大法官的争论,以及后来的在1987年围绕里根提名罗伯特·巴克(Robert Bork)为最高法院大法官展开的大讨论,这些争论大多在原旨主义与非原旨主义之间展开。2006年的波士顿法学院的教授里德·巴耐特(Randy E.Barnett)针对同为原旨主义者的安东尼·斯卡利亚(AJatonin scalia)大法官进行批判,该争论表明原旨主义者不但在和非原旨主义者论战,而且其内部也存在巨大的分歧,因此,原旨主义处于一个纷繁复杂和变化发展的过程。在一定意义上,这个过程表明了原旨主义理论在学术争论中处于一个蜕变和发展的境遇。
  本文试图对美国宪法解释中原旨主义理论的发展做出一个学术史的描述,而不着重对原旨主义进行理论上的深入阐述。通过对原旨主义概念和历史渊源的分析,比较分析原旨主义理论在发展过程中的“新”与“旧”,探寻当前原旨主义的研究处于何种状态和面临哪些问题。
  在第一部分中,我打算对美国宪法中的原旨主义做一个概念上和历史性的学术史考察。在概念分析上,界定原旨主义的限度和基本立场。原旨主义是一种宪法解释理论,主张解释宪法时要依据制宪者的原初意图或者宪法文本的原初含义;在历史梳理中,透视出原旨主义处于一个不断变化的过程,这种变化使得原旨主义在不同的时代表现出不同的特征。
  在第二部分中,我将对新旧原旨主义进行比较。两者的不同主要体现在三个方面:新旧原旨主义的理论特征;新旧原旨主义与司法谦抑和多数民主的关系;从意图原旨主义到文本原旨主义的转变。
  在余论部分中,我试图对所谓的新旧原旨主义提出一点研究的方向和主题:第一,无论旧原旨主义还是新原旨主义都必须解决如何确定“宪法原旨”的问题,意图原旨主义和文本原旨主义都面临着同样的困难。第二,新原旨主义忽略或者并没有解决宪法先定约束和后代民主之间的冲突。
  二、原旨主义的学术史考察
  在美国宪法理论中,对于如何解释宪法存在多种进路,这些路径都对此问题做出了自己的回答。[3]托马斯·格雷(Thomas c.Grey)和约翰·哈特·伊利(John Hart Ely)所区分的“解释主义和非解释主义”是其中重要的一种类型划分,[4]那么原旨主义是一种解释理论还是非解释理论呢?
  保罗·布莱斯特(Paul Brest)将原旨主义视为解释主义的一个次级概念,肯定原旨主义是一种宪法解释理论,因为任何宪法判决的做出都需要解释,那么问题的不同就在于解释什么,诸如是宪法的文本或者原初历史或者先例和社会价值。{4}德沃金(Ronald Dworkin)指出,任何一个被认可的司法审查理论在下面的意义上都是解释性的,都试图提供一种宪法解释作为一种原初的和基础性的法律文件,也试图将宪法整合到当前的宪法实践当中。{5}(P35)
  在科斯·威廷顿(Keith E.Whittington)看来,上述的这种区分是不值得称道的,他认为这种区分淹没了宪法理论。{1}在格雷的理论中,解释的概念已经足够的宽泛以至于能够容纳任何似是而非的宪法判断,就像格雷所说的“我们都是解释主义者,真实的问题并不在于法官是否应该坚持解释,而是他们应该解释什么以及他们应该采取何种解释态度”{6}。
  在我看来,区分解释主义和非解释主义在理论上具有一定的意义,因为各种宪法解释理论如果超越“解释”的范畴就无法获得其自身的正当性,原旨主义是一种宪法解释的理论,这是探讨原旨主义的一个前提限定。[5]那么如何来界定原旨主义呢?
  (一)原旨主义的概念分析
  尽管定义一个概念可以让人清晰地理解问题,但是如何定义却是一件困难的事情,如同一切有着广泛影响的学术流派一样,没有人能够对原旨主义做出明确而令其他人认同的界定,甚至在概念使用上,原旨主义(originalism)也经常与意图主义(intentionalism){7}、原始意图法哲学(jurisprudence of original intent)、历史主义(historicism){8}、文本主义(textualism){9}乃至解释主义(interpritivism)这些称谓相接近和混同。这其中,“原旨主义”是最经常被使用的,而且这一概念也最鲜明地表征了这一理论流派的基本主张:以制宪者的意图为权威的解释因素。{10}但是在我看来,这种说法是存在缺陷的,或者是不完全的。科斯·威廷顿对此做出一定的补充,他认为“所谓的原意主义可以称之为是将发现宪法原初批准时的含义作为当前宪法解释的目的或者要求。”{1}
  最经常被援引作为原旨主义经典定义的是保罗·布莱斯特的定义:“原旨主义是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的含义来解释宪法。”{4}这个定义相对而言比较完整,但是依然不尽完善。虽然说布莱斯特对原旨主义的解释是在广义上进行的,但也正是这种广义上的解释才能够涵盖原旨主义的真正含义。诸如他所界定的“原旨”包括两部分:(1)制宪者意图;(2)宪法文本含义。但是布莱斯特的原旨主义定义也是需要修正的,例如他所说的文本含义未必是一种“原初含义”(original meaning)。因为按照斯卡利亚的观点,宪法文本的含义可以从时间维度上区分为原初含义(original meaning)和当下含义(current meaning){11}(P38),前者是坚持宪法文本在制定之时的含义,而后者则是指宪法被解释为当下所具有的含义,而当下的含义是受多种因素影响的,所以不能被认为是宪法的原旨。因此,那些认为应当以宪法文本的含义作为解释依据的理论的正确名称应当是“文本主义”(textualism)。所以说将布莱斯特的定义的后半部分修改为宪法条文的原初含义就会更加的准确,而且这种定义也准确地区别了原旨主义内部的分歧,即被当前的理论界称之为“意图原旨主义”和“文本原旨主义”。[6]
  原旨主义阵营内部也存在不同版本的原旨主义,但是他们都基本上共享一个前提,就是上述的观点:解释宪法时要依据制宪者的原初意图或者宪法文本的原初含义。极端的原旨主义只是承认原初意图的权威性,而温和的原旨主义会将其他的因素视为潜在重要的,尤其在原初意图缺乏清晰性的时候;对于原初意图的概括性(generality)而言,原旨主义之间也是存在分歧的,温和的原旨主义和非原旨主义之间的区别变得很小了。他们之间唯一的区别就在于对待文本和原初理解的态度,即原初意图是参考性的还是决定性的。{7}斯蒂芬·格里芬(Stephen M Griffin)对原旨主义做了一个区分,一种是认为原旨主义的解释只是宪法解释方法中的一个,另外一种就是认为原旨主义解释是唯一合法(或者至少是首要的)的解释方式。格里芬将后者视为一种“排他性的原旨主义”。{8}
  (二)原旨主义的历史梳理
  任何一种理论的出现都不可能是横空出世,都有其历史渊源,原旨主义理论亦是如此。原旨主义的思想来源可以上溯到中世纪。
  “意图”一词在英文中为“intent”,源出于拉丁语中的“intentio”,在中世纪的用法中经常意指个人的主观目的或者指一个外在的观察者将其作为一个人行为的主观目的。后来的英语继承了这种模棱两可的含义,认为某个法律文件的意图就是起草者希望表达的意思和读者能够被保证从文本中获得的真实含义。{12}
  在西方,原旨解释是有其宗教传统的。在十六世纪的英国清教徒革命中,圣经对于清教徒的统一作用变得更加重要,而且英文版的圣经在清教徒之间很快地传播。在遵从圣经的名义下,清教徒对中世纪的圣经解释提出质疑,认为教皇和主教会议对圣经的解释是不具有权威性的。对圣经最为权威的解释者就是圣经本身,只有圣经的原意才是最为神圣的,即使最为审慎的人对圣经的解释都是他自己的发明,都是对圣经真实含义的僭越。[7]装完逼就跑
  尽管在后来,人们对解释的方式有所妥协,但还是坚持认为:教会还是不能发展出超越圣经字面的原则,即使这种超越式的解释也许是对圣经最为真实的解释。尽管在现代的观点看来,在确定的文本和真实的文本解释之间的区分是很微弱的,但清教徒还是认为这种区分是能够而且也是应该的。
  对圣经式解释的攻击从法律领域溢出到政治改革领域,圣经的语言对于常人来说,容易通过字面来加以理解,但是法律的语言未必如此。法律本身具有抽象性和专业性,所以,它总是存在模糊的地方。清教徒们认为,正是存在这种情况,司法上的能动解释就会成为法官们正当化自己价值观点的手段,所以要坚持遵守法律本身的含义。
  在普通法传统中,在法律解释中对原意的追求也是有一个变化过程的。十六世纪的约翰·赛尔登认为一个法律文件的真实含义就是制订者在制定时所写入的意思,但是在谈到法院的法官决定国王的意图时,他认为只能依据文本的词句而不能参考制订者目的的其他信息。{12}这种英国的传统随着殖民美洲而在后来的美国生根发芽,但也发生了一定的变化。{13}
  在美国宪法实施的初期,最高法院并没有掌握宪法的最终解释权。当时的违宪案件也是明显违反宪法文本含义的,存在的争议几乎是微不足道的。{14}(P721)经过马歇尔及其后任者的不懈努力,最高法院掌握了宪法解释的最终决定权。随着违宪案件范围的不断扩大,在法律案件中对宪法的解释范围也在不断的延伸,争议也在不断地出现。最高法院的解释方法发生着重大的变化,在原旨主义和能动主义之间不断地徘徊。在斯科德案件中,由于坚持宪法的原初含义使其成为美国内战的导火索,而对于坚持原初含义的反动,后来的最高法院坚持在经济领域的能动主义,将经济自由解读进宪法。后来的洛克纳案件等一系列案件的出现,使得最高法院面临被改组的危机。正是在这段时期,宪法解释也在发生着转变——这种变化就是随着现代司法权力的变化而变化——注重文本含义的解释方式逐步转向注重对立法者意图的解释{15}(P12—42),甚至这种对宪法精神的解释已经完全进入一种非原旨主义的方式。
  在新政之后,对宪法的一种能动式的解释在沃伦(Earl Warten)法院进一步加强,不过更多的转向宪法中规定的公民权利和自由领域,从而使得沃伦法院在能动主义方面达到美国宪政史上的颠峰。正是对沃伦法院的一种反对,作为限制司法机关权力的原旨主义出现复兴,与之相对应的是在最高法院内部人员组成和政治领域也出现原旨主义复兴的迹象。
  在最高法院的人员构成上,沃伦·伯格(Warren Earl Burger)和伦奎斯特(William H.Rehnquist)相继成为最高法院的首席大法官,而且相继持有原旨主义立场的大法官进入最高法院,使得原旨主义在最高法院具有抬头的趋势。[8]在政治领域尼克松发起“法律和秩序”运动,批评最高法院无视宪法原意的解释方式,而且在1985年美国司法部部长埃德温·米斯提出要在宪法解释中坚持原旨主义的主张,引起布伦南大法官的反对,有关原旨主义的争论开始风生水起,尤其是八十年代末的有关罗伯特·巴克的提名之争使得有关原旨主义的争论成为各界的关注点。
  伴随着政治领域和司法实践领域的变化,学术界对原旨主义的研究几乎成为一门“显学”。罗·博格(Raoul Berger)在二十世纪六十年代提出原旨主义,主张原旨主义解释是唯一正当的宪法解释方式,有助于维护三权分立、有限政府和法治,有助于维护民主,限制司法机关的权力。{15}(P111—132)提名之争中的罗伯特·巴克本身就是一位坚持原旨主义的法官和学者,他将罗·博格的研究向前推进,提出更加完整的原旨主义宪法解释理论。他认为最高法院过度地强调如何保护个人权利不受民主多数的侵犯,忽略了最高法院自身也必须受到宪法的限制。博格主张原旨主义提供了一种宪法解释方式,该方式使法官在解释宪法和尊重民主多数之间获得一种适当的平衡。
  进入二十世纪九十年代,很多学者试图赋予原旨主义一个新的开始。他们试图迎接或者回避针对原旨主义的一些挑战,并在此基础上提出一种新原旨主义的理论。[9]2008年,在芝加哥召开的美国政治科学协会的年会上,里德·巴乃特、科斯·威廷顿、杰克·巴尔金(Jack Balkin)以及一些原旨主义的批评者和同情者,诸如桑迪·列文森(Sandy Lvinson)、萨特·巴伯(Sot Barber)和劳伦斯·索罗姆(Lawrence Solum),集中讨论了当前原旨主义的热点问题,诸如我们都是原旨主义者吗?什么是新原旨主义?新在什么方面,和旧原旨主义有何区别?新旧原旨主义面临着相同的问题吗?{16}2008年6月判决的黑勒案(District of Columbia et a1.v.Heller)又在美国引起一轮有关原旨主义的争论,这种争论更多地体现为原旨主义内部的分歧,也就是所谓的新旧原旨主义之争以及不同原旨主义者之间的争论。[10]
  三、新旧原旨主义的比较
  通过对原旨主义的概念分析和历史梳理,我们发现原旨主义理论有一个转变的过程,这个过程就是很多学者提出的新旧原旨主义之分。从时间上来看,威廷顿将原旨主义的发展分为两个阶段,旧原旨主义在二十世纪六十年代兴起,发展到二十世纪八十年代末期,而

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}Keith E.Whittington.The New Originalism(J).Georgetown Journal of Law&Public Policy,2004,(2).

{2}William J.Michael.The Original Understanding of Original Intent:A Textual Analysis(J).Ohio Northern University Law Review,2000,(26).

{3}(美)基思·E·惠廷顿.宪法解释:文本含义,原初意图与司法审查(M).杜强强等译.北京:中国人民大学出版社,2006.

{4}Paul Brest.The Misconceived Quest for the Original Understanding(J).Boston UniVersity Law Review,1980,(60).

{5}Ronald Dworkin.A Matter of Principle(M).Harvard:Harvard University Press,1985.

{6}Thomas C.Grey.The Constitution as Scripture(J).Stanford Law Review,1984,(37).

{7}Daniel A.Farbel.The Originalism Debate:A Guide for the Perplexed(J).Ohio State Law Journal,1989(49).

{8}Stephen M Griffin.Rebooting originalism[EB/OL].http://papers.ssrn.com/so13/papers.cfm?abstract_id=1009393.2008—03—13.

{9}Caleb Nelson.What Is Textualism?(J).Virginia Law Review,2005,(2).

{10}张翔.美国宪法中的原旨主义(J).山东社会科学,2005,(7).

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{11}Antonin Sealia.A Matter of Interpretation:Federal Courts and the Law(M).Princeton:Princeton:UniVersity Press,1997.

{12}H.Jefferson Powell.The Original Understanding of Original Intent(J).Harvard Law Review,1985,(98).

{13}(美)小詹姆斯·R·斯托纳.普通法与自由主义(M).姚中秋译.北京:北京大学出版社,2005.

{14}(美)西尔维亚·斯诺维斯.司法审查与宪法(M).谌洪果译.北京:北京大学出版社,2005.

{15}Johnathan O’neill.Originalism in American Law and Polities:A Constitutional History(M).Baltimore:The Johns Hopkins University Press,2005.

{16}Lawrence Solum.Blogging from APSA:The New Originalism[EB/OL].http://lsolum.typepad.com/legaltheory/2007/09/blogging—from—a.html,2008—03—12.

{17}McConnell.Originalism and the Desegregation Decisions(J).Virginia Law Review,1995,(81).

{18}Robert H.Bork.The Tempting of America:The Political Seduction of the Law(M).New York:Simon Schuster Inc,1991.

{19}Meese.The Supreme Court of the United States:Bulwark of a Limited Constitution(J).Yale Law Review,1986,(27).

{20}(美)凯斯·R·桑斯坦.偏颇的宪法(M).宋华琳,毕竟悦译.北京:北京大学出版社,2005.

{21}Kenneth Ward.Originalism and Democratic Government(J).South Texas Law Review,2000,(41).

{22}(美)汉密尔顿等.联邦党人文集(M).程逢如等译.北京:商务印书馆,1980.

{23}Lee J.Strang.Originalism and Legitimacy(J).Kansas Journal of Law&Public Policy,2002,(11).

{24}(美)保罗·布莱斯特等.宪法决策的过程:案例与材料:下册(M).陆符嘉等译.北京:中国政法大学出版社,2002.

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