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【期刊名称】 《法制与社会发展》
中央与地方立法权限的划分标准:“重要程度”还是“影响范围”?
【英文标题】 The Delimitation Criterion of Central and Local Legislative Items:“Degree of Significance”or“Coverage of Influence”?
【作者】 封丽霞
【作者单位】 中共中央党校 Politics and Law Department,Central Party School
【分类】 国家机构组织法
【中文关键词】 中央立法权;地方立法权;划分标准;重要程度;影响范围
【英文关键词】 central legislative power;local legislative power;delimitation criterion;degree of significance;coverage of influence
【文章编码】 1006—6128(2008)05—0037—13【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 5
【页码】 37
【摘要】 我国目前主要是把立法事项的“重要程度”作为中央与地方立法权限的划分标准。从立法实践来看,这种划分标准不仅容易造成中央立法在某些事项上的“虚置”与“空缺”,而且更容易造成地方在一些亟需以地方立法形式加以调整的事项上的“不作为”、“难作为”或“乱作为”。根据现代立法民主化与科学化原则,并且参照国外中央与地方立法权限划分的经验,我国中央与地方立法事项的划分应合理引进“影响范围”的标准和方法。
【英文摘要】 “Degree of Significance”is the main delimitation criterion of central legislative items and locallegislative items in present China.This criterion brings about a large number of“inaction”and“arbitrary action”in local legislative practice.Moreover,central legislative power is almost nominal in some legislative items.According to the principles of democratic legislation and scientific legislation,and with reference to international experiences,the basic criterion of delimitating central legislative items and local legislative items should be“Coverage of Influence”,but not be“Degree of Significance”.
【全文】法宝引证码CLI.A.1113764    
  引言
  在任何一个现代法治国家,中央与地方的权力界定以及政治、经济与社会职能的划分,首先应该通过立法的形式表现出来并加以定型化和制度化。实现中央与地方的真正分权,在很大程度上就是通过中央与地方的立法分权来获得的。各国宪法在关于立法权划分、组合和配置的规定中,极其重要的篇幅就是用于列举和阐述中央与地方之间的立法权限划分以及各自的立法事项范围。在某种意义上,一个国家中央与地方之间的立法权限划分与立法权关系建构,是实现国家纵向权限划分的前提性环节和外在表现形式,是形成和演绎其他各种中央与地方关系的基础,亦是中央与地方各种利益争执和冲突的焦点。关于中央与地方之间的立法权限划分,实践当中通常有两种具体的标准与方法。
  第一种是主要以立法事项的“重要程度”作为划分标准,即把国家主权、国防外交、国家机构的设置与职权划分、公民基本权利与义务等“重要”事项的立法权划归中央,而把其他一些相对“次重要”的立法权、或者由“重要事项”立法权所派生出来的附属性立法权赋予地方。“重要”与“非重要”的判断标准由中央单方面掌握。
  另一种是主要以立法事项的“影响范围”,即立法事项是事关全局意义的全国性事务还是仅具有局部意义的地方性事务作为划分标准。换言之,对于“影响范围”仅限于局部的地方性事务而言,不管其重要程度如何,地方立法都应受到充分的尊重和信任,应该尽量让地方自主地去行使立法权。而对于超出地方局部范围之外且地方立法不能有效加以调控的事务,中央立法才应介入并发挥积极主导作用。从另一个角度来说,由中央立法加以规范的事项,应当限于立法者确实不必考虑地方的特殊性和差异性,以及从立法的宗旨出发不能考虑地方的特殊性和差异性的领域。[1]
  从各国关于中央与地方立法权限划分的宪法或法律规定来看,其都在某种意义上采用了“重要程度”和“影响范围”这两种划分标准和方法。在对中央立法权事项的界定上,这两种划分思路经常会有重合或一致之处。譬如,国家主权、战争与和平、国家机构的设置与职权划分、公民基本权利与义务等事项,不管是在哪种划分标准之下都被划归为中央立法权的范畴。然而,就哪些事项应由地方立法加以规范以及地方立法权在国家立法权体系中的地位而言,这两种划分标准就存在着相当大的差异。具体言之,在“重要程度”标准之下,地方立法在很大程度上属于一种“拾缺补漏”型的执行性立法,处于中央立法的“末梢”。而且,也不存在所谓的“地方专属立法事项”,中央立法事项与地方立法事项之间的边界模糊。在“影响范围”标准之下,对于影响范围仅限于某个地方、中央统一立法不宜涉及的事项,均留给地方立法加以解决。国家的立法事项通常可以比较清晰地划分为中央专属立法事项、地方专属立法事项、中央与地方共同(共享)立法事项三类。
  本文着眼于我国现行中央与地方立法权限划分体制,考察和分析世界上其他主要国家关于中央与地方立法权限划分的制度规定和实践做法,对“重要程度”和“影响范围”这两种划分标准和方法进行理论解读和实践评价,并以期对我们当下思考和完善我国现行中央与地方立法权限划分制度,协调中央与地方立法关系有所启发和裨益。
  一、以“重要程度”作为划分标准:合理性与“非合理性”
  从《宪法》和《立法法》的有关规定来看,我国主要是按照立法事项的“重要程度”而非“影响范围”,作为划分中央与地方立法权限的标准。这是我国中央与地方立法权限划分制度设计的一个重要特点。为了确立最高立法机关的权威性和维护国家立法权的至高性,《立法法》第8条规定了国家最高立法机关全国人大及其常委会的十类专属立法权,即:国家主权事项;各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;犯罪与刑罚;对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;对非国有财产的征收;民事基本制度;基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;诉讼和仲裁制度;必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项。显然,《立法法》完全剥夺了地方立法主体在这些事项上的立法权。各省、自治区和直辖市的人大及其常委会也绝不可能被授权根据地方需要,对上述事项先行制定地方性法规。另外,根据《立法法》第64条规定,这十类重要事项也被严令排除在地方性法规的“先行立法权”之外。
  (一)合理性分析
  在立法实践当中,将一些诸如国家主权、国防外交、中央与地方国家机构的组成与职权、公民的基本权利义务等重要事项的立法权划归中央,是许多国家立法体制的通例。之所以形成这种做法,一方面是因为,中央立法具有效力的全国性与普遍的权威性,将整个国家和社会生活中带有全局性、普遍性的重要问题的立法权赋予中央,有利于完成一个国家法律体系的宏观构架和统一协调,能够更好地体现国家整体意志和形成国家立法强大的规模效应。
  另一方面也是由于,中央立法的各项机制与程序更为完善和严格,其更能接受到全国性的关注与各方面的监督。而且,进行中央立法的主体的层次越高,其素质就越高,立法的质量也就越有保障。在立法民主与立法监督机制尚不完善的情况下,如果把一些事关全局、影响国计民生的重要事项的立法权下放到地方,那么这些立法权就极有可能被滥用,从而有可能导致地方以立法形式侵犯公民基本权利,而且这类侵犯还有可能因其影响的局部性、个别性和地方性而逃脱出舆论的批评和人们的视线。{1}(p263)因此,许多国家以立法事项的“重要程度”作为划分中央与地方立法权限的标准,有其非常合理的一面,在理论上也是相当令人信服的。
  (二)“非合理性”分析
  从理论上加以分析,以“重要程度”的主观判断标准来对中央与地方立法权限进行划分,亦存在一系列“非合理性”因素。首先,表现在中央立法层面上,中央总揽了几乎所有“重要事项”的立法权,中央立法势必成为国家分配各种政治、经济、文化、社会资源和国民财富的中心,也成为划分包括中央与地方在内的各种法律主体权利义务的焦点。这种立法结构必然会造成社会各个领域和不同阶层的利益要求、社会压力汇聚于中央,造成中央立法的不堪重负和精力不济。[2]
  其次,中央集中行使“重要事项”的立法权,有可能导致中央立法决策和实际立法过程的非理性化。如果一些“重要事项”仅仅具有局部意义,或是各个地方在治理这些事项的过程当中面临着不同层面的问题,那么由于中央立法主体对各种来自地方的信息了解比较粗疏、缓慢甚至是“失真”,它就无法因地制宜和因时制宜地进行立法。[3]事实上,在许多重要领域,中央很难找出一个适当的“比照参数”来制定适合全国各地情况的统一法律。譬如,就统一的市场立法而言,“如果非要用统一的法律来规范全国的各种经济秩序,只能造就法律在某些地区形同一纸空文,并容易造成不同地区间的冲突”。{2}(p27)这在很大程度上就决定了,在某些必须考虑到千差万别的各地实际情况的领域,中央的统一立法要么流于形式,要么是作出一些无法具体操作的“粗线条”的原则性规定,要么干脆就是无所作为。这时,如果中央立法供给不足,在各种复杂的现实问题面前精疲力竭和穷于应付,而地方立法却又不敢贸然行事,无法施展拳脚,则必然会导致社会管理法治化水平的低下。而且,甚至会因为中央立法的不当而加剧中央与地方、地方与地方之间的矛盾与裂痕。
  第三,按照立法事项的“重要程度”来对中央与地方立法权限进行划分,而某些立法事项是否重要以及重要程度如何基本上只由中央说了算,这实际上意味着国家立法事务的“单中心”决策体制,隐含着中央立法权绝对高于地方立法权、中央立法智慧绝对高于地方立法智慧的传统单一制的立法思维。在这种思路和制度设计之下,中央总揽了几乎所有重要的立法权力,地方立法的功能在很大程度上只是在中央立法的前提之下“拾缺补遗”。这将在一定程度上束缚地方大胆尝试的手脚,并从整体上打击地方立法的积极性与活力。而且,由于缺乏来自地方的有效的监督和制约力量,中央立法决策或是中央立法的相关内容一旦有误,将很难被及时加以制止。
  二、以“重要程度"作为划分标准:对《立法法》第8条的实践解读
  在当前立法实践中,尽管全国人大及其常委会集中了几乎所有重要的立法权,国家最高立法权在形式和表象上覆盖了几乎所有“重要”的事项。但是,事实上,中央立法却并不真正拥有足够的现实权威和支配性权力。最高立法机关缺乏足够的能力与资源将所有这些重要事项的立法权有效运作起来,并推动相关立法在全国范围内的施行。为了应付各种层出不穷的具体性立法事务,中央立法常常会作出一些片面、甚至是“不合适宜”的“一刀切”式规定,或者干脆是无所作为,遗留下许多的立法空白。
  究其原因,除了最高立法机关会期过短、规模过大,以及人大代表整体上缺乏立法能力和专业素质之外,笔者认为,还有一个极其重要的原因就是,依据现行立法体制划归中央立法权限范围的许多“重要事项”,尽管在某个层面上确实很重要,但已超出了中央立法“必要”和“必须”的范围。中央立法被赋予了某些它们本来就不应该或不适于行使的立法权,不应该涉足或过多限制了本应由地方在因地制宜基础上行使的立法权。由是观之,并不是说把所有重要立法事项都集中在中央手中,才能显示中央立法的至尊权威和崇高地位。有时候“眉毛胡子一起抓”,反而可能陷入“拣了芝麻,丢掉西瓜”的困境。
  以“重要程度”作为中央与地方立法权限划分标准,不仅容易造成中央立法在某些事项上的“虚置”与“空缺”,而且也更容易造成地方在一些亟需以地方立法形式加以调整的事项上的“不作为”、“难作为”或“乱作为”。地方立法的这种“不作为”,并不意味着地方“不想作为”,而是依据现行立法体制地方立法“不得作为”或“禁止作为”。[4]这正如有的学者所言,在中央与地方立法权限划分上,“尤其是地方政府必须被允许采用它认为最有效的手段,来维持地方秩序并保护公共利益。如果按照重要程度来划分职权,那么就必然会在某些情况下导致不便。”{1}(P263)从《立法法》第8条的规定来看,在实践当中,适于由地方进行立法但却被禁止立法的事项主要表现为以下四个方面。
  (一)地方立法不得“限制人身自由”
  根据《立法法》第8条第5款,地方不得就“限制人身自由的强制措施和处罚”进行立法。之所以作出这样的规定,主要是出于防止地方以立法形式恣意侵犯公民人身自由的良好目的。然而,事实上,尽管“人身自由”这个问题确实很重要,它在有的时候却仅仅只是一个具有局部意义的“地方性问题”或“个性问题”。[5]这时,若以中央立法的形式加以全国性的“整齐划一”地规范和治理,就难以反映不同地方不同层次的需求,也就难免有“越俎代庖”之嫌。
  譬如,有关“三无人员”流浪乞讨的治理就是这样一个多层面的复杂问题。如果北京、上海、广州、深圳等流动人口聚居的城市为了维护当地公共秩序,决定“遣送”滞留在本地的一些“三无”人员。然而,根据《立法法》第8条,有着类似立法需求的城市根本就无权就此进行相关立法和作出决定,而只能是全国人大或全国人大常委会以制定法律的形式加以解决。这是因为,无论是“遣送”还是“遣返”,其本身从性质上说都属于“限制人身自由的强制措施”。
  但是,由于“遣返”或“遣送”滞留本地的流动人口问题并不是一个事关全局的普遍性、全国性问题,其他经济欠发达的偏远地区有可能根本就不需要此类的立法加以管理。所以,这个问题从本质上说只是一个地方性问题,或者说只是一个存在于个别地方的特殊性、局部性问题,而非全国性问题,不宜以中央立法的形式加以。换言之,“遣送”或“遣返”虽然是关系到公民人身自由的重大问题,但并不适于以全国性的中央立法形式加以规定。在中国这样一个地区发展差异巨大的国家,绝不可能对流浪乞讨、“三无”人员遣送以及其他一些流动人口问题给出一个全国通行的“一刀切”式治理方案。
  实际上,在收容遣送制度被废止之后,我国不少城市都出现了这个问题,即地方立法是否有权在中央立法缺位的情况下采取“限制人身自由的措施”的问题。依据《立法法》第8条的规定,我们看不出地方立法在这个地方性、特殊性问题上会有什么积极有效的作为。勿庸置疑的是,《立法法》剥夺了地方以立法形式限制流浪者人身自由的权力,同时也必然给地方的法治化治理带来困难,因而最终将无助于解决“三无人员”流浪乞讨所产生的社会问题,无助于特定地方社会秩序的维护,实际上也难以对这些流动人口的权利保障提供任何实质性的帮助。对此,有学者评价到,将有关“限制人身自由的强制措施”的立法权完全纳入中央立法的范畴,“这种做法只能治标而不能治本,因为中央政府显然不可能包揽地方立法权,事无巨细地代替地方政府通过法律手段管理当地事务,而完全剥夺地方政府在没有上位法授权的情形下规定限制人身自由的强制措施之权力,必然会限制地方政府通过法治手段解决地方问题的能力。”{3}(P39)
  (二)地方立法不得设定任何形式的“刑罚”
  一个国家承认地方有立法权,当然也就应该承认其有处罚设定权。在对中央与地方立法权限进行划分的过程中,一个非常重要的问题就是,地方立法应该享有何种性质、何种类别的处罚权?从各国立法实践来看,人们传统上认为地方立法不应涉足刑事犯罪与刑罚等问题。各国对地方的刑事立法权和刑罚设定权都在不同程度上有所保留。尤其是单一制国家,对于地方的刑事立法权限制得极为严格和具体。地方立法的处罚设定权,一般仅限于比较轻微的刑罚和行政罚,而且刑罚一般也只局限于财产罚和自由罚。但在刑罚的严重程度以及对于当事人的影响程度来说,远远不及中央立法。根据我国《立法法》第8条,有关“犯罪与刑罚”、“对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚”问题,只能由全国人大及其常委会制定法律。[6]换言之,这些事项只能由中央立法权加以专门调整,而地方立法权绝对不能涉足。与其他国家相比,我国对地方的刑事立法权和刑罚设定权控制得更为严格。在法定意义上,地方立法不得设定任何形式的“刑罚”。
  从法理上说,包括“财产罚”、“人身罚”、“自由罚”等在内的“刑罚”,实际上是国家以立法形式开出的特定犯罪与违法行为的“要价”或“价格”。而特定犯罪与违法行为的社会影响力与危害性,必将因其所处社会环境的变化而变化,也会因其所处社会背景的不同而大相径庭。这就决定了,针对特定犯罪行为或其他违法行为的刑罚,应当与其所发生地的各种经济社会条件相适应。只有这样,才能使作为“理性经济人”的当事人感到得不偿失,才能提高各种刑罚的效力和震慑作用,从而增强刑罚的惩罚、救济和预防功能,真正减少违法犯罪,提高立法效益和实现社会公正。
  以盗窃罪、贪污罪等财产型犯罪为例。譬如,盗窃或贪污1,000元人民币,在我国东部沿海地区有可能不到一个居民1个月的工资。但在西部贫穷落后地区,则可能是一个农民辛苦劳作1年的全部收入。对于身处这两个不同地方的同样数额的盗窃或贪污行为来说,其行为的恶劣性质和应受惩罚的严厉程度,也应该是“因地而异”的。如果以全国性立法所设立的统一标准来进行定罪量刑,对于西部的犯罪嫌疑人而言有“偏轻”之嫌,但对于东部的犯罪嫌疑人来说又有“偏重”之嫌。[7]
  (三)地方不享有“基本”的民事立法权
  中央与地方立法关系的实质,不仅仅关涉狭义上的中央与地方政治权力的划分问题,最核心的其实是有关经济利益的分配。民事、经济、税收、财政、金融、外贸等制度在当代各国中央与地方立法关系中占据了十分重要的地位。根据《立法法》第8条,我国“基本”的民事制度、经济制度、以及税收、财政、金融、外贸等制度的立法权专属于中央立法主体。但是,立法法对于究竟什么是“基本”,哪些内容属于“基本”的民事制度、经济制度、税收、财政等制度的范畴,并没有给予明确概括和限定。在实践当中,人们很容易就将这种“基本”理解为“全部”。这种规定方式,虽然在一定程度上给我国的中央与地方立法权限的划分添加了几分灵活性和弹性。但是,它也在相当大程度上束缚了地方立法的手脚。
  民事立法为平等主体之间的人身关系和财产关系以及市场经济的运行提供了基本的行为规范和一般准则。因此,各国为了建立全国统一开放的市场体系和平等的民事主体资格,都强调民事立法原则、商品交易规则、物权制度、合同制度、知识产权保护、人身权保护等方面的内容应由中央统一立法,而不应强调地方特色。对于这些事项的立法而言,它们要求一个国家的中央立法主体能够摆脱地IS、民族、宗教、种族和文化的影响,甚至还要摆脱特定国家的影响,按照市场运行本身的普遍规律和国际惯例来进行立法。{4}(P36—39)但是,在上述事项上强调中央的统一立法,并不等于完全剥夺地方的民事立法权。德国基本法第74条就将民事立法规定为联邦与州的“共同立法权”。俄罗斯联邦宪法第72条也将物权、债权等民事基本制度的立法权划归“俄罗斯联邦和俄罗斯联邦各主体共同管辖”。印度宪法亦将结婚与离婚、出生登记、婴儿与未成年人、收养、遗嘱、继承等民事立法事项统统纳入联邦与各邦“兼有之职权”。
  从各国立法实践来看,地方的民事立法权主要表现在以下方面:第一,凡是涉及“不动产”的民事法律规范均应由地方立法机关制定。之所以要由地方立法主体来制定有关“不动产物权”的法律规范,原因就在于“不动产”的法律特征就是这种财产不能移动位置、变换空间。不动产的这个特点,决定了不动产即使在进入市场时,仍然离不开特定的地域和空间。而且,不动产价值的高低,与其所在的地理位置有着密切的联系。因此,有关不动产方面的民事行为规则,应当主要由特定地方立法有针对性地加以制定。第二,对于涉及特定民族、种族和宗教的公民的民事权利和民事行为方面的法律规范,也应主要由地方立法加以制定。民法向来有“私法中的宪法”之称,民事法律规范与公民的日常工作与生活的联系也最为紧密。因此,在有关婚姻关系、家庭关系、邻里关系等方面的民事立法中,应充分结合地方居民的生活特点、善良风俗、民间习惯等来进行具体的法律规范的制定。第三,对于与特定地方的人口构成以及居民生活水平密切相关的一些民事责任、民事赔偿等方面的事项,也应由地方立法加以规范。
  从我国的地方立法实践来看,地方立法越来越多地涉及到民事立法事项。地方立法的调整方式,也从对消费者保护、环境保护等涉及民事关系的问题进行间接调整,发展到对平等主体之间的人身关系和财产关系进行直接调整。一些地方在产权制度、契约自由、特殊民事赔偿、消费者权益保护、婚姻家庭等方面的立法开展得相当活跃。而且,这类民事立法在地方立法中的比例也呈递增趋势。[8]比如,1999年广东省人大常委会通过了《广东省实施(中华人民共和国消费者权益保护法)办法》,明确规定精神赔偿起点为5万元。由此,广东省的地方立法对《中华人民共和国消费者权益保护法》仅规定经营者给消费者造成的精神损失应予以赔偿但未规定赔偿额度(甚至赔偿范围)作了具体补充。显然,地方立法将不可避免地进入原应由全国人大及其常委会以法律形式调整的民事立法范畴。
  总而言之,一个国家(除极少数袖珍国家之外)民事立法的任务不可能全部由中央立法来承担。在我国的民事立法中,哪些应由中央立法加以统一制定?哪些应由地方立法加以解决?哪些民事制度属于“基本”的民事制度的范围?哪些又属于“非基本”的民事制度的范围?这些都需要进行具体的区分和界定。
  (四)地方没有“基本”的税收立法权
  税收立法是一个国家立法的极其重要的组成部分,它关系到国家机器运转的物质基础,也关系到普通民众最基本的民主权利和经济权利。“根据法治原则,各项财政权的划分最终表现为立法权的划分。”{5}(P162)特别是税收立法权的配

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【注释】                                                                                                     
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