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【期刊名称】 《河北法学》
试论正当防卫
【英文标题】 Tentative Ideas on Legal Defense【作者】 张新
【作者单位】 山东电力集团公司经济法规部【分类】 刑法总则
【中文关键词】 正当防卫;条件;限制【英文关键词】 legal defense;condition;limitation
【文章编码】 1002—3933(2001)02—0151—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2001年【期号】 2
【页码】 151
【摘要】

正当防卫制度古来有之,但与现代刑法的规定相比,防卫的对象、条件和对于正当防卫的限制均不相同。我国新刑法对于正当防卫的规定,可以说是基本上建立了一种“无限防卫权”制度,这对于打击犯罪、保护人民生命健康和财产权利必将起到积极的作用。但其中关于对“行凶”者可以进行正当防卫的规定是否科学,值得商榷。所以,有必要对新刑法规定的正当防卫制度进行深入的研究和探讨。

【英文摘要】

The system of legal defense has been existing from ancient times.However,compared with current criminal law’s regulations,the objects,conditions and limitations of legal defense are different.The regulations on legal defense in our new criminal law,you may say,foundamentaly establishes a system of“right of boundless defense”.It will surely play an active role in cracking down on criminal activities.and in protecting people’s life,health and property right.But it deserves furthur discussion on the regulations that we can make legal defense against“the perpetrator”.Therefore,it is neccessary for us to make furthur research on the legal defense system regulated by the new criminal law.

【全文】法宝引证码CLI.A.118646    
  
  

“有权利就有救济”是法的基本精神。当社会主体的权利,无论是财产权利,还是人身权利受到不法侵害时,可以通过私力救济、公力救济手段或两种手段并用来维护自己的合法权益。在突然发生不法侵害时,往往来不及借助公力救济,此时私力救济显得尤为重要。正当防卫就是在发生严重不法侵害情况下,法律赋予社会个体重要又不可或缺的私力救济权。

一、正当防卫制度之比较

正当防卫制度古来有之。《汉律》规定:“无故人入室宅庐舍,上人车船,牵引欲犯法者,其时格杀之,无罪。”《唐律》,这部封建法律制度的典范之作,其关于“诸夜无故人入家者,笞四十。主人登时杀者,勿论”的规定,被公认为是我国封建法律制度对正当防卫规定的代表作{1}。《后周律》规定:“盗贼群攻乡邑及人入家者,杀之,无罪。”《清律》有“妻妾与人通奸,而于奸处亲获奸夫,奸妇,登时杀者,勿论”的规定。上述几部法典对于正当防卫的规定有一个共同之处,即只对正当防卫的时间作了规定,而未对防卫的限度作规定。在古代西方,对正当防卫也有类似规定。古罗马《十二铜表法》规定,如果于夜间行窃,就地被杀,则杀人者是合法的。《汉穆拉比法典》规定:“自由民侵犯他人之居者,应在此侵犯处处死并掩埋之。”{2}(P99)东西方古代法律对正当防卫规定的共同点是允许对侵害者实行报复和私刑,以维护统治阶级的根本利益。

在近代西方法制史上,最早在刑法中明确规定正当防卫的,是1791年的法国刑法典。该法典第6条规定:“防卫他人对于自己或他人生命伤害而杀人时不为罪。”{3}(P168)《德国刑法典》第53条规定:“由于正当防卫而不得不为的行为不罚。”“自己或他人遭受现在和不法的侵害时,为了抗拒侵害所必要的防卫称为正当防卫。”{2}(P100)西方近代刑法对于正当防卫的规定与东西方古代封建法典规定的相似之处是,对于防卫的限度没有限制;不同之处是防卫的客体,前者规定对人身、财产的侵犯均可防卫,后者规定仅能对人身伤害实施防卫。

第一部社会主义刑法典——苏俄刑法典,对正当防卫权客体的范围、限度有较大突破。其第13条规定:“对于实施刑事法律所规定的犯罪行为的人,如果法院认为这种行为的实施,是防止对苏维埃政权,或者是防卫本人或他人身体和权利的侵害的正当防卫,而且没有超过正当防卫范围的时候,都不应当适用社会保卫方法。”这一条的规定有两个突出特点,一是客体的范围由人身权利、财产权利等私权利扩大到公权利——苏维埃政权;二是规定了防卫的限度——没有超过正当防卫范围。

我国1979年刑法在借鉴中外刑法理论和实践的基础上,作了较为科学的规定。其17条第1款规定:“为了公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任。”第2款规定“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚。”不难看出,本条第1款是正当防卫的定义,第2款是对防卫过当的规定。与苏俄刑法的规定相比,一方面,受侵害的客体的内容从突出强调国家政权、无产阶级专政(苏维埃政权),即仅强调统治阶级利益改为强调社会公共利益,即统治阶级和被统治阶级的共同利益。这样规定,实际还是从根本上维护了统治阶级的利益。于是,刑法阶级统治的作用,就由赤裸的宣言变成更容易被人接收的含蓄陈述;另一方面,对防卫过当犯罪的量刑作了明确规定。老婆觉得我剪头发浪费钱

新刑法20条对上述规定又作了进一步完善。具体规定为:

“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架、以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡,不属于防卫过当,不负刑事责任。”

本条与1979年刑法17条相比较,作了较大修改,主要表现在:

(一)犯罪对象增加了国家利益的内容,并在正当防卫的概念中增加对不法侵害人造成损害的内容,以此取代了1979年刑法条文中的正当防卫行为,表明对不法侵害人造成损害乃正当防卫行为的题中应有之意。从而使正当防卫的概念更为明确,也为正当防卫的认定提供了法律标准。

(二)放宽了正当防卫的限度条件。1979年刑法规定,正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的是防卫过当。而本条则修改为正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当。两者相比,可以看出立法者对正当防卫限度条件大为放宽。

(三)更为重要的是规定了无限防卫权。即被害人受到正在进行的凶杀、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的犯罪行为侵害时,为制止这种暴力侵害而实施的正当防卫行为,即使造成了不法侵害人的伤亡,亦应以正当防卫论,不存在防卫过当问题。

二、实行正当防卫之条件

不同国家在不同历史阶段,对于正当防卫这一私力救济方法的地位、作用的认识不同,其对于正当防卫适用条件的规定也不相同。新刑法对正当防卫的规定作了较大修改,有必要对构成正当防卫的条件重新进行研究。

新刑法20条第3款的规定可知,正当防卫的构成必须具备如下几个要件:

(一)击活条件。正当防卫权虽然是一种私权利,但与普通的民事权利有很大差异。它不能象普通民事权利那样可以自由行使,只能在特定起因条件下,才被击活。因此正当防卫权是典型的救济权,当社会个体权益受到不法侵害,需要救济时,才产生正当防卫权。如果不法侵害并不存在,正当防卫权就处在休眠状态。所以,不法侵害的客观存在,是正当防卫的击活条件。

(二)时间条件。正当防卫的时间条件,是指不法侵害已经开始且尚未结束。不法侵害尚未开始,正当防卫权处于休眠状态;不法侵害已经结束,被侵害人可以通过公力救济维护自己的合法权益,以免采用正当防卫这种私力救济引起不必要的纠纷和麻烦。

如何认定不法侵害已经开始?一般来说,可以理解为侵害人已经着手直接实施侵害行为。如何正确认定“已经着手”是一个比较复杂的问题。意大利著名的刑法学家贝卡利亚在1764年首次在刑法理论上提出“着手”这一概念,1810年法国刑法典首次把“着手”一词立法化。随后各国在刑事立法中纷纷采用这一措辞。国内外刑法学者对于这一概念的解释,也一向是仁者见仁,智者见智。笔者认为,关于“着手”的理解,从便于操作的角度出发,可以从以下几个方面来把握:

1.在不法侵害已经逼近犯罪客体,例如凶犯携带凶器接近防卫人,或者举刀正要下手行凶之际,应该认为不法侵害已经着手,可以

  ······中小学减的负已经加到家长身上了

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}田宏杰.防卫权限度的理性思考(J).法学家,1998:(4).

{2} 陈宝树等.刑法中的若干理论问题(Z).辽宁大学出版社,1986.

{3}高铭暄等.刑法学(Z).北京:法律出版社,1982.

{4}陈兴良.案例刑法教程(上卷)(Z).中国政法大学出版社,1994.

{5}高铭暄.新中国刑法学研究综述(Z).河南人民出版社,1986.

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