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【期刊名称】 《河北法学》
职务侵占罪的立法完善
【英文标题】 The Perfection of Crime of Official Embezzlement'S Legislation
【作者】 刘召刚【作者单位】 山东公安专科学校
【分类】 犯罪学
【中文关键词】 职务侵占罪;侵占罪;贪污罪;法定刑;完善
【英文关键词】 crime of official embezzlement;crime of embezzlement;crime of corruption;statutory sentence;perfection
【文章编码】 1002——3933(2001)02—0081—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2001年【期号】 2
【页码】 81
【摘要】

职务侵占罪具有行为的职务性、侵占的非本义性和主体的特殊性三大本质特征。职务侵占罪与侵占罪有着貌合神离的关系,与贪污罪有着惊人的相似。由于法定最高刑偏低,造成了刑罚内部的不协调和司法实践中的束手无策。要解决这些问题,应从立法上完善职务侵占罪。

【英文摘要】

The crime of official embezzlement has three essential features,the service nature of activities;the unoriginal meaning nature of embezzlement and the speciality nature of the subject.The crime of official embezzlement and the crime of embezzlement have the relationship of being friendly in name only.But the former and the crime of corruption has astonishing similarities.Because the highest statutory sentence is low,there is discordant in criminal penalty and the helplessness in judicial practice.To wive the~e problems。we must perfect the crime of official embezzlement in legislation.

【全文】法宝引证码CLI.A.118632    
  
  

我国刑法中职务侵占罪(以下行文大多简称本罪)的最初渊源是1911年1月颁布的《大清新刑律》,尽管该刑律由于清王朝的灭亡而未及实施,但却开了我国职务侵占罪刑事立法之先河,中华民国和南京国民政府时期的刑律中也规定了职务侵占罪。自清末修律运动至新中国成立的40多年问,我国的刑事立法中一直存在职务侵占罪。

新中国成立后,职务侵占行为一直是按贪污罪论处的。1952年颁布的《惩治贪污条例》规定:一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员、社会团体的工作人员和现役军人侵占、盗窃、骗取国家、强索他人财物,收受贿赂,以及其他假公济私,违法取利行为的,均构成贪污罪。1979年刑法典只规定了贪污罪(尽管草案中曾多次写有本罪),并在关于惩治贪污罪贿赂罪的补充决定《(1988年1月23日)中将贪污罪的主体扩大到了“集体经济组织工作人员”和“其他经手、管理公共财物的人员”。与此相关的是,《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(1995年2月28 151,以下简称《决定》)第10条规定:“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利,侵占本公司财物,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”

在这样的立法背景下,1997年刑法典第271条规定了职务侵占罪。根据该条规定,职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。据此,本文拟对其本质特征、本罪与侵占罪、贪污罪的界限以及法定刑等方面作一探讨,以求完善本罪的立法。 一、职务侵占罪的本质特征 一般而言,犯罪的本质特征是对犯罪客观方面表现的概括,但就本罪而言,主体的特殊性亦为重要内容。职务侵占罪的特征有:

(一)侵占的非本义性。

侵占,本文是指“以不法手段强将他人财物据为己有”{1}(P116),即行为人处于不法的取得意图,将自己持有的他人财物据为己有的行为。“他人财物必须在侵占行为之前,业已在行为人持有之中,方能构成本罪,此为侵占罪之特质。”{2}(P289)而职务侵占罪中的侵占,一般认为是指“采用侵吞、窃取、骗取或者其他手段将单位财物非法占为己有”。在这一点上,本罪与贪污罪是完全相同的,这也正是我们长久以来把职务侵占行为以贪污罪论处的原因所在。因此,从侵占的词义上讲,本罪中的侵占并不完全具有侵占的本义,具体包括以下内容:

1.侵吞。所谓侵吞,是指行为人利用职务上的便利,将自己控制下的单位财物非法占为己有的行为,这是职务侵占罪中唯一的基本上符合侵占“特质”的行为。司法实践中的主要表现有,以应上缴而不上缴、应支付而不支付或应入帐而不入帐的手段将单位财物加以扣留、变卖、赠送他人或自己挥霍掉等。

2.窃取。所谓窃取,是指行为人利用职务上的便利,将主管、管理或经手的单位财物,秘密地非法占为己有的行为,即“监守自盗”。司法实践中的主要表现有,仓库保管员盗窃自己看管的库存财物,出纳员偷拿自己管理的款项,保卫人员以不作为方式成立共同犯罪等。

3.骗取。所谓骗取,是指行为人利用职务上的便利,采用虚构事实或隐瞒真相的手段,将单位财物骗到个人手中的行为。司法实践中的主要表现有:财会人员开具虚假票据提取现金归个人所有,差旅人员通过伪造、涂改单据虚报、冒领差旅费,业务员谎称遭人抢劫非法占有价款或货物等——此时的骗取,亦基本上符合侵占之本义。感觉黑人都特别团结

4.其他手段。其他手段,是指除以上三者之外的利用职务上的便利,非法占有单位财物的行为。司法实践中的主要表现有,利用回扣非法占有单位财物,利用签订或履行合同非法占有单位财物,滥发奖金或巧立名目以其他方式私分单位财物等。

可见,职务侵占罪中的侵占,比本义的侵占外延扩大了。在个别情况下,非法占有行为之前的事先“持有他人之物”已不复存在。但整体而言,还是基本上符合侵占之本义的。侵吞是典型的,骗取中有些符合,以其他手段实施的大多具有,即使在窃取中,由于“利用职务上的便利”,也具有事先“持有他人之物”类似因素。侵占的非本义性是本罪的本质特征之根本,也是把握本罪的难点和关键。

(二)行为的职务性。

行为的职务性,是指实施该行为时必须利用了职务上的便利。利用职务上的便利,主要是指利用自己在职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利条件。如公司经理在一定范围内调配、处置单位财物的权利,企业会计管理单位财物的职责,业务员经手财物的职责等{3}(P388)。主管单位财物的行为人虽不负责经手、管理财物,但可以对此进行调拨、安排或使用,从而具有决定权;管理单位财物的行为人直接对财物进行保管、处理或者使用,一般具有长期的处置权;经手单位财物的行为人本身并不对财物进行管理和处置,只是由于工作需要而使得单位财物在其手中作一定时期的存放,具有临时的控制权。

利用职务上的便利,不仅是指从事公务活动中主管、管理、或经手单位财物的便利,还应包括劳务活动中管理或经手单位财物的便利——此时的便利,称之为工作上的便利更为合适。行为的职务性和侵占的非本义性是对本罪客观方面的概括。二者互为表里,相互认证,前者是基础,后者是关键,二者共同诠释了职务侵占罪的内涵。

(三)主体的特殊性。

主体的特殊性,是指构成本罪的犯罪主体必须具备某种特殊身份,不具备这种身份的人不能构成本罪。主体的特殊性是构成本罪的前提,是本罪的本质特征在主体层面的反映。根据刑法第27l条的规定,本罪的犯罪主体只能是公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的职工。

1.本罪主体必须是单位职工,具体包括公务人员和劳务人员。公务人员,比如公司董事、经理、企业的厂长、会计或其他单位的负责人等,他们从事组织、监督或管理性工作,利用职务上的便利非法占有单位数额较大财物的,构成职务侵占罪。劳务人员,比如公司的一般职员、企业工人或其他单位的普通工作人员,他们虽不从事组织、监督或管理性工作,但同样可以具有职务(工作)上的便利,从而构成本罪。

2.职工所在单位未必是非国有的单位。非国有单位的职工利用职务上的便利侵占单位财物的必然构成职务侵占罪,而国有单位中不具有国家工作人员身份而从事劳务工作的职工,利用工作上的便利,侵占单位数额较大的财物的,公安局中工人编制司机利用出差的机会骗取差旅费,同样构成本罪而非贪污罪。

二、职务侵占罪和其他犯罪的界限

(一)职务侵占罪和侵占罪的界限。

根据刑法270条的规定,侵占罪是指以非法占有为目的,将自己代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还或者将他人遗忘物、埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的行为。本罪与侵占罪都以非法占有为目的,侵犯了他人的财产所有权,且职务侵占罪大多时候也表现为行为人将合法持有的他人财物非法据为己有。但在犯罪的主体、客体以及犯罪对象等方面有着明显的区别,在此不再赘言。

司法实践和理论界之所以容易将二者混淆,是因为根据《决定》10条和最高人民法院《

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}辞源(Z)上海:商务印书馆,1988.

{2}林山田.刑法特论(M).台湾:三民书局,1979.

{3}黄太云.腾炜.中华人民共和国刑法释义与适用指南(M).北京:红旗出版社,1997.

{4}蔡墩铭.中国刑法释义(M).台湾:汉林出版社,1977.

{5}陈兴良.刑法疏义(M).北京:中国人民公安大学出版社.1997.

{6}唐世月.污罪犯罪对象研究(J).中国法学.2000,(1).

{7}王作富.党剑军.贪污罪主体、客体的立法完善(J).中国法学,1996.(2).

{8}方和余.信用社主任侵占2.3亿.定罪量刑引起争议(N)生活日报,2000—3—25.

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