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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
案外第三人未参加诉讼是否为抗诉的情形
【作者】 马作彪【作者单位】 江苏省淮安市中级人民法院
【分类】 民事诉讼法【期刊年份】 2010年
【期号】 12【页码】 74
【摘要】 【裁判要旨】民事诉讼案外第三人未参加诉讼不是检察机关提出抗诉的法定情形;检察机关行使民事审判监督权要严格依法进行,并要处理好与当事人处分权之间的关系;处理农村土地承包合同纠纷应结合农村实际,领会相关司法解释的精神实质,并充分考虑维护农村基层社会稳定的政策要求。
  案号一审:(2009)涟民二初字第231号再审:(2010)淮中商再终字第5号
【全文】法宝引证码CLI.A.1169285    
  【案情】
  原告:陈玉林、胡德见。
  被告:江苏省涟水县南集镇南营村三堡组(以下简称三堡组)。
  第三人:江苏省涟水县南集镇南营村村民委员会(以下简称村委会)。
  1995年3月10日,原告陈玉林、胡德见(承包时不是三堡组的成员)与被告三堡组的组长何志华个人签订了涟水县南集镇农村专业承包合同书(以下简称承包合同书)。合同约定三堡组将其所有的某堤坡(当地称该地段为508斗)承包给陈玉林、胡德见植树,承包期限为10年,自1995年3月10日至2005年3月10日。合同签订后,陈玉林、胡德见即在承包地段栽树。1999年4月,村委会将包括508斗在内的土地经营权进行公开拍卖,被辜步进、辜步新、陈玉华、郭新祥四人(以下简称辜步进等四人)拍得。1999年4月10日,村委会与辜步进等四人签订了拍卖合同书,约定拍卖期限为20年,自1999年4月10日至2019年4月10日。村委会在庭审中称,在拍卖时曾动员陈玉林、胡德见参加竞拍,并对其种植的林木进行了经济补偿,陈玉林、胡德见既未参加竞拍,也未对拍卖合同书提出异议。但举证方没有提供有力的证据。
  后来,陈玉林、胡德见与辜步进等四人为508斗的树木权属发生争议,于2007年向涟水县南集镇人民政府申请处理。镇政府于2007年11月30日作出处理决定:南集镇南营村508斗的树木所有权归辜步进等四人所有。就此,陈玉林、胡德见申请行政复议,涟水县人民政府于2008年5月14日作出复议决定:维持镇政府的处理决定。遂,陈玉林、胡德见于2008年6月23日提起行政诉讼,法院终审判决:撤销镇政府作出的处理决定。此后,陈玉林、胡德见于2009年4月10日以农业承包合同纠纷为由向涟水县人民法院起诉三堡组,法院追加村委会为第三人,作出(2009)涟民二初字第231号民事判决书,支持了陈玉林、胡德见的诉讼请求,确认双方签订的承包合同书有效。
  宣判后,双方均未上诉,该判决生效。但,案外人辜步进等四人就该案向检察机关申诉,江苏省涟水县人民检察院提请江苏省淮安市人民检察院抗诉。
  淮安市人民检察院提起民事抗诉。抗诉事由是:1.承包合同书的签订违反了民主议定原则,何志华所签合同是其个人行为,原审认定其有效不正确;2.原审认定承包合同书即使有效,也因陈玉林、胡德见对拍卖合同书的认可而自行解除;3.原审法院应通知辜步进等四人作为第三人参加诉讼。
  【审判】
  江苏省涟水县人民法院经审理认为:三堡组将本组所有的土地承包给陈玉林、胡德见种植树木,承包合同不违反国家的法律和行政法规,系双方真实意思表示。故判决陈玉林、胡德见与三堡组签订的承包合同书有效。
  江苏省淮安市中级人民法院受理抗诉再审中,以调解方式结案。
  【评析】
  本案再审虽以调解方式结案,但关于检察机关抗诉的问题却值得思考,特别是以案外第三人未参加诉讼作为民事抗诉理由更有探讨的必要。
  一、关于抗诉机关认为承包合同书的签订违反了民主议定原则,何志华所签合同是其个人行为,原审认定其有效不正确的问题。
  对于该问题,检察机关的抗诉理由是:1998年11月4日施行的村民委员会组织法第十九条第(六)项规定,对村民的承包经营方案,村民委员会必须提请村民会议讨论决定方可办理。1999年1月1日施行的土地管理法第十五条第二款、2003年3月1日施行的农村土地承包法第四十八条规定,发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人承包,应事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。本案中,涉案土地是荒坡荒地,宜以招标、拍卖、公开协商等方式承包,而胡德见当时不是该村组村民,应依照土地承包法第四十八条的规定通过民主议决程序决定是否同意发包,同意的一并报乡(镇)人民政府批准。从该合同形式看,只有原村民小组组长何志华个人签名,没有经过民主议决程序,也未报乡(镇)人民政府批准。据此,签订承包合同书是何志华的个人行为,该合同无效。
  对此,笔者认为:判断承包合同书的效力主要涉及法的溯及力问题。法不溯及既往原则是绝大多数国家所遵循的法律程序技术原则,其指的是对新法施行之前人们行为的判断不得适用新法,只得适用旧法,但有特别规定的除外。
  本案中,首先,根据法不溯及既往原则,村民委员会组织法、土地管理法和土地承包法的施行均在承包合同书的签订之后,对签订承包合同书的行为判断都不得适用。其次,根据1988年6月1日试行的村民委员会组织法第十一条规定,涉及全村村民利益的问题,村民委员会必须提请村民会议讨论决定,承包合同书的签订则违反了民主议定原则,但是,根据1999年7月8日施行的最高人民法院《关于审理农业承包纠纷案件若干问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)第25条第2款的规定,对违反民主议定原则越权发包的,自承包合同签订之日起超过一年或者虽未超过一年,但承包人已实际做了大量投入的,对原告方要求确认承包合同无效或者要求终止该承包合同的,人民法院不予支持。而2005年9月1日施行的最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第27条第2款规定“施行前已经生效的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。”但是《解释》并未改变或者否定《规定》的上述规定。本案中村委会将涉案土地以拍卖方式发包时,陈玉林、胡德见已经营了四年并进行了大量投入。再次,《规定》虽然被2008年12月24日施行的最高人民法院《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》废止,且承包合同书的订立时间在《规定》施行之前,本案民事诉讼发生在其废止之后,但是,承包行为持续到该《规定》施行期间,且根据其第25条第2款的司法解释精神,该条款的效力溯及承包合同订立之时,故承包合同书按承包经营时的法律是合法的,应适用承包合同行为发生时1999年的《规定》来确认其效力。最后,在当事人对该地段权属发生争议并于2007年向镇政府申请处理时,该争议地段承包合同已于2005年到期,实际已履行完毕。因此,该合同不宜认定为无效,检察机关的该抗诉主张亦不能成立。
  二、关于抗诉机关认为原审法院认定承包合同书即使有效,也因陈玉林、胡德见对拍卖合同书的认可而解除的问题。
  检察机关的抗诉书提及:在1999年辜步进等四人通过竞拍方式取得争议地段的经营权期间,村委会曾动员陈玉林、胡德见参加竞拍,两人既未参加,也未对拍卖合同书的效力提出异议。村委会考虑到他们的实际投入,对其进行了经济补偿。辜步进等四人竞拍成功后经营该承包地,陈玉林、胡德见也未曾提出异议。由此,应认为陈玉林、胡德见已认可拍卖合同书的效力。
  笔者认为,检察机关该抗诉的法理依据是:陈玉林、胡德见已接受拍卖和补偿,是用一种行为方式与村委会达成了双方签订的承包合同书予以解除的意思表示。该行为是双方消灭有效合同达成的意思一致表示,符合要约与承诺的规则,应为有效。进而,该承包合同书已解除。
  对此,笔者认为:一方面,依据谁主张、谁举证原则,对陈玉林、胡德见认可拍卖事实,用行为方式解除了承包合同书的主张,三堡组作为被告,其应当举证自不待言,而村委会作为协助三堡组诉讼的第三人,其称承包合同书已解除,负有协助三堡组举证的义务。而原审庭审中举证方没有充分的证据证明陈玉林、胡德见认可拍卖合同书的事实,故法院不能认定承包合同书已解除。另一方面,司法权要遵循不告不理的原则,司法权的干预不得超越当事人诉讼请求范围正是这一原则的具体体现。法院撤销

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