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【期刊名称】 《政治与法律》
特许经营反垄断豁免探析
【作者】 邱平荣【作者单位】 安徽财经大学
【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 特许经营;限制竞争行为;反垄断法;豁免
【文章编码】 1005—9512(2007)02—0036—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 2
【页码】 36
【摘要】 特许经营是当前国际流行的一种商业经营方式,有自己的特点和存在价值。特许经营中存在一些限制竞争行为,这些行为绝大多数都具有积极与消极的两面性,有其存在的必要性与合理性,并不绝对为反垄断法所豁免或禁止,应采用辩证的方法加以具体分析。目前,我国要加强对特许经营反垄断豁免研究及立法,明确立法指导思想、立法体系以及反垄断豁免方式,从而保证和促进特许经营健康发展。
【全文】法宝引证码CLI.A.181394    
  
  特许经营的价值不容置疑,但由于特许人与被特许人之间存在一种控制与被控制的关系,特许人可以利用自身所拥有的知识产权和经济优势,控制被特许人,并在特许经营协议中规定一些限制竞争行为。然而,这些限制竞争行为存在着积极与消极的两种因素。有些限制竞争行为从形式上看是反竞争行为,但它对维持特许经营正常运行具有积极意义,而有些限制竞争行为无论从形式还是从实质上来看都是反竞争行为,它妨碍了有效竞争,应受到限制。目前,人们从经济学、法学等角度对特许经营协议中具有消极影响的限制竞争行为的界定与规制探讨的比较充分,但对从形式上看是反竞争行为,而在维持特许经营正常运行中具有积极意义的限制竞争行为的研究相对较少,笔者对此进行探讨,以期有利于特许经营的健康发展。
  一、特许经营反垄断豁免的必要性分析
  反垄断豁免是一种法律制度,亦称适用除外制度,[1]是指在某些特定行业或领域中,法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在,也即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合行为,反垄断法不予追究的一项法律制度。如果按照豁免的不同对象来划分,反垄断豁免可分为知识产权豁免、对外贸易豁免、特定行业豁免、[2]特定组织和人员豁免[3]以及卡特尔豁免。前四种豁免均属行业豁免,而卡特尔豁免则属行为豁免。笔者认为,特许经营反垄断豁免应属于卡特尔豁免。同时也包含对知识产权合法使用豁免。
  特许经营之所以应该受到反垄断豁免是由其法律特征所决定的。特许经营是一种基于知识产权而创设的具有用益物权属性的特许权的授予,它与一般的商业经营方式相比,其特殊性不在于特许人向被特许人提供现成的产品,而主要在于向被特许人提供一套与该产品或服务相关的、特殊的知识产权。特许人在特许经营中,通过知识产权许可,实现知识产权资源的有效配置,让被特许人在花少量特许经营费的情况下,与自己一道共享知识产权资源。特许经营在商业实践中,所呈现的强大生命力及其价值,让人们越来越感到智力成果在市场经济中的地位所在。与此同时,作为智力成果权的知识产权如何受到应有的保护也成了权利人非常关注的问题。“利益决定着法的产生、发展和运作;法律影响着(促进或阻碍)利益的实现程度和发展方向。”[4]为了鼓励更多的人进行创造,同时维护公平自由竞争,法律赋予知识产权人以特权,即在特定地域内享有法定时间的垄断权。但是,由于知识产权客体的非物质性,所导致的客体极易被仿冒和权利极易被侵犯的特点以及特定社会法制环境的缺失和道德风险的泛滥,特许人在特许经营中,为了维护自己的知识产权,客观上需要在与被特许人签订的特许经营协议中规定一些限制性条款,对被特许人以知识产权为核心的有关活动,如专利实施、商标利用、商业秘密保护、原料采购、商誉维护等进行规范和管理。对被特许人在特许经营期满后一段时间内,在约定区域经营相同或类似的商品与服务以及在未经许可情况下转让加盟网点给第三方等进行限制。如果特许人不进行这种规范和限制,其拥有的具有商业价值的知识产权权益就会受到破坏,甚至丧失其合法存在的地位和价值,特许经营也就会失去其应有的生存空间,这对特许人和被特许人以及社会公共利益都是不利的。所以,各国在反垄断立法与实践中,对涉及知识产权的行为,尤其是特许经营协议中涉及的知识产权许可限制行为,往往会给予较为特别的对待。只要知识产权权利人未滥用合法的垄断地位而妨碍、限制或歪曲市场的有效竞争,一般都认为是合法的,可适用反垄断豁免。反之,如果反垄断法把在特许经营中行使知识产权的行为视为一般的经济行为加以规范,并以确保自由竞争为理由加以限制,则法律赋予知识产权权利人的垄断权的意旨及立法目的就难以实现。
  此外,特许人为了维护整个特许经营网络的同一性和声誉,往往也会要求被特许人必须按照特许协议的约定,采用特许人的经营管理方式经营商品或服务,甚至还会要求被特许人在特许人指定的地点设立加盟店,按特许人的要求装饰店面,或者仅销售特许人或其指定的供应商的产品等。各国反垄断法在规制这些行为时,为了保护特许人、被特许人和消费者的共同利益,都相应地做出一些让步,承认特许经营协议中的一些限制竞争行为的合法性,以给予特许经营更有利、更宽松的生存发展空间。
  综上所述,我们可以清楚地看到,并非所有的垄断都是消极的,在某些领域允许存在适度的合法垄断,[5]不仅有利于保护权利人的利益,同时也有利于维护合作者及社会公众利益。对合法垄断进行豁免通常是利益衡量的结果,即从经济效果上对于限制竞争行为的性质和影响进行利益的对比,在利大于弊时将其排除适用反垄断法的禁止规定。[6]特许经营反垄断豁免具有必要性,但对特许经营中的限制竞争行为在什么情况下需要适用反垄断豁免要作具体分析。
  二、特许经营中限制竞争行为适用反垄断豁免的具体分析
  特许经营是一种附条件交易行为。这种行为往往会导致在特许经营协议中出现知识产权许可限制条款和一些纵向限制竞争条款,特许经营协议中的纵向限制竞争条款主要有以下几种:一是搭售条款。特许人在特许协议中规定,被特许人只能从特许人处或特许人指定以及经特许人批准的供应商处采购,而此类商品或原材料并不附有知识产权因素。二是固定转售价格条款。固定转售价格条款,又被称为限制转售价格条款。特许经营体系一般都执行统一定价,特许人在特许协议中要求被特许人不得低于一定价格水平出售其商品或提供服务,或者对被特许人规定最高的转售价格,或者明确特许人有权对被特许人的特许经营商品或服务的转售价格进行干预。三是销售地区限制条款。被特许人要求特许人在特许经营协议中明确在其所在区域内对被特许出售的商品或提供的服务享有独占销售权,即特许人在被特许人所在区域内不再指定其他被特许人经营同类业务。同时,特许人也要求被特许人在特许协议指明的场所进行营业活动,不得擅自去他处从事经营活动。
  上述特许经营协议中出现的限制性许可条款具体表现形式为若干相应的限制竞争行为。
  这些限制竞争行为足以触动竞争法的“神经”,并可能引起限制竞争的效果,从而构成违法。但是,如上所述,由于特许经营是一种比较特殊的经营方式,特许权又是一种特殊形态的知识产权,同时特许经营网络具有较高的同一性,这就决定了特许经营协议中的限制竞争行为与一般交易合同的限制性行为有所不同,不能简单地给予肯定或者否定,要在作出具体分析之后,再决定是否可以适用反垄断豁免。
  特许经营中知识产权许可限制行为适用反垄断豁免问题,本文第一部分已作了阐述,在此不再赘述。以下主要对特许经营中的搭售行为、固定转售价格以及销售地区限制等行为适用反垄断豁免作逐一分析。
  搭售(tie—in arrangements,tied selling),是指销售商在购买方购买其所需要的商品时,要求其以购买其他其并不需要的商品为条件。[7]特许经营中的搭售行为是否能够适用反垄断豁免,要视搭售的目的与后果而定。如果搭售对于特许人来说,并非凭借市场优势而赚取更大收益,而是基于善意目的,为了防止特许经营商品的混淆,或者被欺诈与假冒,以确保商品安全,从而保证特许经营体系中商品的良好品质和商誉,维护消费者的合法利益,那末这种搭售就可以被反垄断法所豁免,不属于违法。反之,搭售是在违背被特许人意愿的情况下,为了推销质次价高商品、滞销商品,或者是为了制造某种商品市场进入壁垒,消除被搭售商品的市场竞争,或者是为了逃避价格管制,这些行为对市场竞争构成了影响,是一种反竞争行为,具有垄断违法性,各国法律一般予以明文禁止。
  固定转售价格是指上游企业对于其下游交易相对人,就其供给的商品在转售给第三人,或第三人再转售时,上游企业依约定要求下游企业遵守其规定价格出售产品的行为。这常常表现为制造商、供应商对下游经销商的价格控制行为。[8]固定转售价格实际上是一种纵向的价格约束。价格在经济活动中是一个比较敏感的问题。在特许经营中,特许人为了扩大其产品或服务项目的出售,防止或消除同一产品或服务项目在不同被特许人之间的价格竞争,往往会在特许协议中规定特许人有权制定转售价格,并要求被特许人按照其所制定的转售价格来销售产品或服务项目,即使在特许经营协议中没有上述明文规定,特许人也可以干预被特许人的转售价格。特许人固定转售价格的行为实质上是剥夺了被特许人本应享有的自由定价权,使他们无法根据各自所处的竞争状态和成本结构来合理确定商品或服务项目的价格,从而影响被特许人的经济利益。这种行为还会因导致不同被特许人之间价格竞争的减弱而损害消费者的利益,具有明显的反竞争效果。各国立法一般都对其适用无条件禁止的自身违法规则予以规制,不存在反垄断豁免之说。有人认为固定转售价格是保持特许经营体系同一性,防止无序价格竞争的需要。这种说法是没有根据的。特许经营体系的同一性主要体现在对特许人所拥有的商标、商号、专利、商业秘密等知识产权使用的同一性以及被特许销售商品(服务)的规格、质量、店面装饰、经营理念与经营模式的同一性上,而并非要求转售价格同一。为了防止不同的被特许人之间的价格竞争出现无序,特许人可以就转售价格与被特许人进行协商,阐述自己的观点,提出具体价格建议,而不能行使价格决定权与价格强制执行权。如果出现

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