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【期刊名称】 《政治与法律》
特许经营当事人权益的平衡
【副标题】 受许人权益的合同法保护【作者】 程世瑛
【作者单位】 北京宏范广住律师事务所【分类】 经济法
【中文关键词】 特许经营合同;权益保护制度;关系性合同;实质公平和正义
【文章编码】 1005—9512(2007)02—0030—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 2
【页码】 30
【摘要】 特许经营是特许人将特许经营权授予受许人使用,受许人按约定支付特许使用费。特许人与受许人签订特许经营合同,确定双方的权利义务,以合同为基础从事特许经营活动。合同双方实力相当,市场支配力平衡时,传统合同法的基本原则和合同保障制度等相互配合、共同协力形成的保护合同公平正义的完整逻辑架构,足以公平保护合同双方当事人的权益;而特许经营合同中特许人与受许人的实力、地位不平等,传统合同法的原则或制度有时显得力所不及,关系性合同理论则从构成合同因素的允诺和事实两方面审视合同,以期真正公平保护特许合同双方当事人的权益,实现实质正义。
【全文】法宝引证码CLI.A.181395    
  一、问题的提出
  特许人(franchiser)与受许人(franchisee)之间是一种合同或契约关系。特许人与受许人签订特许经营合同,以合同为基础确定双方的权利和义务,建立特许经营网络,从事特许经营活动。
  美国是特许经营发展最早最成熟的国家。美国的特许经营行业声称:特许加盟店构建在黄金的基础上或“金色屋顶”上。[1]特许经营的本旨理当如此:受许人在特许人的帮助、支持下开创事业并拥有自己的加盟店——特许经营是创业者拥有企业的可靠方法。但是,美国著名特许经营律师、《如何避免特许经营欺诈——投资前后保护自己的策略》一书的作者罗伯特·L·珀维语出惊人,冷静尖锐地称特许经营是“系统欺诈”。他指出,特许经营欺诈存在的原因是,受许人缺少足以阻止特许经营欺诈的市场支配力、经济实力或政治力量。在受许人没有与特许人势均力敌的市场支配力的情况下,特许人可以对他们的特许经营系统实行控制。[2]
  可见,特许经营系统的实质是存在相当程度的经济实力不平衡和谈判力的不平衡,在这一系统中受许人没有与特许人相抗衡的经济实力和权利。
  正是因为特许经营系统具有特许人控制受许人的垂直组织的特征,受许人与特许人的实力、地位不平等,特许人侵害受许人权益的情况可能会发生于特许经营营运的全过程,它的表现形式也会是多样的,比如利用特许经营欺诈圈钱、提供虚假信息、不提供合同约定的帮助或技术指导,等等。因此,特许经营中特许人与受许人经济实力和地位的实质不平等应当着重关注,法律应保护相对弱势一方的受许人的权益,使得受许人获得足以公平合理地与特许人进行特许经营合同谈判的支配力或权利,以平衡特许人与受许人的市场支配力,只有在平衡的市场中,在实力相当的当事人之间,才能发挥特许经营作为双赢的经营模式的原本作用和优势。特许经营模式真正成为受许人的“金色屋顶”。
  显然,这些问题是本文提出公平保护特许经营当事人权益尤其是保护受许人权益的实质缘由或“事实依据”。特许经营关系是以合同为纽带或基础的,因而合同法的保护是基础的。本文重点探讨在实务中,特许经营合同可能涉及到的合同履行抗辩权、合同担保、及违约责任等制度。
  二、合同法上的抗辩权制度
  当事人应当适当或全面履行合同,是合同履行的基本原则之一,[3]是实现合同目的基础性原则。当事人不按照合同约定适当履行合同义务或不按照合同约定履行义务,可能发生履行中的抗辩权,免去自己履行后得不到对方履行的风险,以衡平保护己方的利益。它是债权保障法律制度,是公平保护合同双方利益的制度。[4]包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。
  在特许经营合同的履行中,特许人与受许人履行其应付义务,双方可通过行使同时履行抗辩权,平衡保护各自利益。如约定特许人授予受许人特许权的同时,受许人应支付加盟金,则可产生同时履行抗辩权;受许人营业中,特许人应当提供持续及时的技术指导或帮助等,受许人同时为此支付特许权使用费等。可以说,特许经营中同时履行抗辩权的行使对受许人意义更大。
  先履行抗辩权的行使在特许经营合同中对受许人有积极意义。特许经营营运过程中受许人被特许人控制,除按照合同约定使用特许人的商标、商号及经营诀窍外,受许人进行营业依赖特许人的技术支持和持续帮助,并为此支付特许使用费。当然,加盟金一般是在特许经营合同签订时交纳。而在合同履行中,特许人往往因扩张过快管理跟不上,或不适应市场变化技术更新滞后,导致无法为受许人提供及时的技术指导或帮助,对受许人营业影响较大。在这种情况下,如果特许人仍然依合同约定要求受许人支付特许使用费,受许人即可行使先履行抗辩权,以保护自己的期限利益。
  在特许经营合同中,不安抗辩权可以制衡特许经营合同当事人双方,公平保护特许经营关系双方当事人的利益。尤其对受许人而言,如果特许人的整个特许经营体系经营状况恶化,商誉丧失时,特许人仍然要求受许人依照合同约定交纳加盟费或特许使用费,而致受许人投资落空或收益无着,则受许人可以行使不安抗辩权,以免自己履行义务后特许人不履行或不能履行义务而招致损失。
  三、合同法上的担保制度
  作为债权保障制度,从防患于未然这点看,双务履行合同中的抗辩权与债的担保或合同的担保功用相当;但是,在债务人没有责任财产或责任财产不足的情况下,债权人的债权就全部不能或不能全部实现。此时,合同担保或债的担保在担保债权实现上显现出优势。
  合同的担保,实际上是合同债的担保,是促使债务人履行其债务,保障债权人的债权得以实现的法律措施。[5]
  在特许经营合同中,往往是特许人要求受许人向其交纳一定数额的保证金,以确保受许人履行合同义务,而特许人是不向受许人交纳保证金的,特许人凭借其拥有商标等知识产权的优势地位,以其提供的格式合同和允诺来保证合同的履行,受许人一般只能接受特许人提供的合同和允诺,至于在特许经营运营中,特许人能否实际按照合同规定完全履行义务,受许人无法控制。
  特许经营中,当事人可以依照《担保法解释》的规定在特许合同中约定解约定金条款,即如果特许人收取受许人交纳的确保合同履行的定金,则当特许人解除合同时应向受许人双倍返还定金。这样约定可以制约特许人随意解除合同,保护受许人的投资利益;同时,约定解约定金对特许人和受许人而言形成诚信善意履行合同的压力,促使双方依约履行义务,维系特许体系良性运行。
  在特许经营合同洽商、签订过程中,约定立约定金可以促使双方诚信洽商,积极立约,减少随意和盲从。
  在特许经营中,违约定金的作用与解约定金的作用相同。
  鉴于特许经营合同关系的特殊性,即特许人与受许人的地位不平衡,就如往往是特许人要求受许人交纳履约保证金一样,即使采取抵押方式担保特许经营合同的履行,也通常会是特许人要求受许人提供担保。质押担保方式亦同样如此。
  特许经营关系具有特殊性、复杂性,特许经营合同具有格式合同的性质,在特许经营中往往是特许人控制受许人,特许人提供特许经营合同,受许人几乎不能影响合同内容,更难以与特许人进行特许合同内容之外的谈判,比如要求特许人也提供保证金以确保其为受许人提供持续的技术指导等。通过对合同担保制度的概括分析,可以说从合同角度而言,合同的担保对保护特许经营合同双方当事人的利益有实际意义,但是就特许经营合同的独特性考察,有以下几点须明确:
  第一,在特许经营中,一般是特许人控制受许人,受许人处于被控制的地位,受许人很难与特许人进行合同谈判,更难以要求特许人提供担保以保证其合同利益不致落空。如果适用担保,往往也是特许人要求受许人采用一定的保证方式以确保受许人按照特许人要求和特许合同的规定履行义务。
  第二,在实践中,特许人往往在特许经营合同中规定,受许人应当向其交纳一定数额的保证金,以保证受许人按约定适用特许人的商标、标识、经营诀窍等以及履行保密义务等等,如果受许人违约,则合同期满时保证金不予退还,即受许人无权收回保证金。可见,受许人向特许人交纳的保证金,具有一定程度的违约定金的作用,即该保证金只是约束受许人恰当履行合同义务,而没有约束特许人,也就是说当特许人不履行合同义务时,受许人无权要求特许人双倍返还保证金。这种情形,崔建远老师称为“无双倍返还请求权的保证金”。  第三,鉴于特许经营关系的特殊性,适用合同担保制度公平保护特许经营合同双方当事人的利益,可否在完善特许经营立法时,明确规定特许人要求受许人提供保证以担保合同履行的,受许人亦可要求特许人提供相应的担保以促使特许人履行义务,保障受许人的合同利益。否则,实践中受许人几乎不可能运用担保方式保障自己的合同利益。
  第四,留置不适用于特许经营合同。
  四、违约责任
  按照我国《合同法》规定,违约责任包括赔偿损失、支付违约金、强制履行、价格制裁及解除合同等方式。作为传统合同法上不履行合同债务的救济措施,强制履行适用于所有的合同。自然,特许经营合同双方当事人在特许经营过程中,如果一方违约,守约方可选择适用强制履行责任方式,以实现合同履行的最大利益。
  我国《合同法》第114条规定的违约金,属于赔偿性违约金。但是,我国法并不否定惩罚性违约金,按照《合同法》第4条规定的自愿原则,当事人可以约定惩罚性违约金。当然,如果约定不明确,原则上推定为赔偿性违约金。
  根据违约金的发生原因不同,可以分为约定违约金和法定违约金。约定违约金,顾名思义是由当事人在合同中约定的违约金(参见《民法通则》第112条、《合同法》第114条)。法定违约金,是由法律法规直接规定固定比例或数额的违约金。
  当事人在合同中约定违约金,最大的好处就是给合同当事人制造心理压力,促使他们积极恰当履行合同,以实现双方的最大利益。这对于特许经营合同双方当事人来说,很有实际意义,通过约定违约金责任,敦促特许人和受许人按照特许合同约定恰当履行各自的义务,各得其所。特许人实现成功扩张,受许人获得投资回报和利润。尤其在特许人不当解除合同的情形下,损及受许人利益,甚至致受许人的投资落空时,如果合同中约定了违约金条款,则受许人可以依据违约金条款要求特许人承担违约金责任,从而弥补自己的损失。从这一点看,在合同中约定违约金条款,对制衡特许人,公平保护受许人利益有积极意义。
  违约损害赔偿,对合同双方当事人来说是一个具有普遍意义的救济措施,自然,对特许经营合同关系的当事人亦具有普适意义。
  五、我国法律关于特许经营合同中的默示义务
  1.基于《民法通则》而产生的特许人的默示义务
  《民法通则》的总则中规定了民法的基本原则,包括当事人地位平等原则、自愿、公平、等价有偿原则、诚实信用原则、保护公民法人合法权益原则、禁止权利滥用原则。
  由于特许人与受许人的经济实力不同,在谈判中受许人很难对合同内容产生影响,处于弱势交易地位。因此,当事人地位平等原则保障了受许人在特许经营关系中的地位受到保护,要求双方只能按照法律或合同行事,不能将自己的意志强加于对方。
  自愿原则保证了受许人按照自己的意愿签订或不签订合同,自主安排自己的权利义务,并实现自己的利益。
  公平原则要求民事关系的内容应当公平,对于不公

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