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【期刊名称】 《政治与法律》
基本医疗卫生立法基本问题研究
【副标题】 兼评我国《基本医疗卫生与健康促进法(草案)》
【英文标题】 Research into Basic Issues of Legislation on Basic Medical Care and Health
【英文副标题】 Also Review on the Law of China on Basic Medical Care and Health Promotion (Draft)
【作者】 陈云良【作者单位】 中南大学法学院
【分类】 立法学
【中文关键词】 基本医疗卫生法;健康权;社会权;分级诊疗
【英文关键词】 Law on Basic Medical Care and Health; Right to Health; Social Right; Hierarchical Medical Treatment
【文章编码】 1005-9512-(2018)05-0100-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 100
【摘要】

健康权是我国宪法规定的基本权利,制定“基本医疗卫生法”是落实这一权利的必然选择。“基本医疗卫生法”中健康权的社会权属性明显,应主要通过国家履行相应义务来实现;公民健康权的内容包括健康资源获得权、医疗服务权、公共卫生服务权、健康社会保障权、医疗救助权、紧急医疗救治权。我国可借鉴德、日等国社会保险模式,把全民医保作为保障公民健康权的基本路径。医保基金在药价放开以后可成为国家控制医疗费用的主要手段。分级诊疗是解决看病难看病贵的关键制度,需要通过家庭医生签约来实现。社会权意义上健康权的司法救济主要通过行政给付诉讼方式进行。

【英文摘要】

The right to health is a basic right stipulated by the Constitution and the enactment of the Law on Basic Medical Care and Health is an inevitable choice for implementing this right. In Law on Basic Medical Care and Health, the right to health obviously enjoys the nature of a social right, therefore it should be realized mainly through the performance of corresponding obligations by the state. The right to health includes the right of access to health resources, the right to basic medical services, the right to public health services, the right to health social security, the right to medical assistance and the right to emergency medical treatment. China may make reference to social insurance models in Germany, Japan and other countries, and thus regard universal health care as the basic path of guaranteeing citizens' right to health. The medical insurance fund may become the main means for the state to control medical expenses after removing control on drug prices. Hierarchical medical treatment is the key system to solving problems of difficult access to medical treatment and expensive medical treatment, the realization of which needs signing family doctors. In the sense of a social right, the judicial remedy for the right to health is mainly carried out through filing a lawsuit for administrative grant.

【全文】法宝引证码CLI.A.1240550    
  
  经过近三年的调研和起草,2017年12月22日《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法(草案)》(以下简称:《草案》)提请十二届全国人大常委会第三十一次会议审议,12月29日全国人大常委会公布《草案》,向全国征求意见。基于“医疗卫生”具有维护、促进健康的含义,笔者于本文中除提及《草案》具体规定之外,以“基本医疗卫生法”指称《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》。当下,法学界与医学界对“基本医疗卫生法”的基础研究比较薄弱,大量基本问题没有展开有效、充分的研究,理论准备不足。各种医改措施还处在摸索阶段,没有形成稳定、健全的制度,改革经验不成熟。尽管《草案》已经出台,仍然有必要对其中的基本问题进行深入讨论。
  一、基本医疗卫生法的理论基础
  任何立法必须以理论作为指导,没有理论指导的立法如无源之水,法律即使制订出来也一定没有生命力,无法得到有效实施。制定“基本医疗卫生法”以保护公民健康权为目的,而健康权的研究可谓汗牛充栋,可以说“基本医疗卫生法”有现成的理论基础,只是缺乏系统的梳理与建构。首先,健康权是宪法规定的基本权利,制定“基本医疗卫生法”是落实这一权利的必然选择。其次,“基本医疗卫生法”中健康权的社会权属性明显,应主要通过国家履行相应义务来实现。再次,我国把全民医保作为保障公民健康权的基本路径,借鉴的是德国和日本的社会保险模式,这是“基本医疗卫生法”的主线。最后,医疗服务本质上不是公共产品,需要通过立法把基本医疗服务拟制成公共产品。制定《基本医疗卫生法》必须遵循这些基本理论。
  (一)健康权是宪法保护的基本权利
  1919年德国《魏玛宪法》确立了健康保险制度,对所有德国公民的健康进行保护,使得健康权正式成为一项宪法保护的基本权利。1925年智利宪法第一次将健康权保护确定为国家义务。自此以后,各国宪法纷纷通过各种方式作出保护公民健康权的规定。全世界三分之二以上的宪法中规定了保障健康权的条款。[1]
  我国《宪法》尚未明示“公民健康权”这一概念,因此,有些学者认为实定法意义上的公民健康权还不存在,不属于基本权利范畴。然而,我国《宪法》第21条明确规定:“国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施,开展群众性的卫生活动,保护人民健康。”我国《宪法》第45条第1款明确规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”这表明我国《宪法》承认公民在患病时有从国家获得医疗服务的权利,国家要通过发展医疗卫生事业为公民健康权提供基本保障,明确了国家保护公民健康的积极义务。关于健康权的这一内容既然被规定在我国《宪法》的公民基本权利和义务一章中,足见健康权的基本权利性质。我国《宪法》第33条第3款规定:“国家尊重和保障人权。”第36条第3款规定:“国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。”对此,我国《宪法》确立了国家保护公民健康权的消极义务。这两条规定和前述第21条、第45条的规定相得益彰,它们从消极义务和积极义务两个方面共同构成公民健康权的宪法依据。[2]可见,我国宪法的不少条款已经直接显示了“健康权”及其保障问题。[3]
  我国《宪法》第21条和第45条第1款都是原则性规定,不能直接适用,不足以保障公民健康权。根据宪法委托理论,宪法委托立法机关制定具体的法律来实施宪法中的原则性规定。[4]国家根据这两条宪法规定制定了《社会保险法》《社会救助暂行办法》及一系列公共卫生法律,在国民基本医疗领域却一直缺乏一部基本的法律。我国现行宪法已经颁布了快40年,医疗领域的法律尚付阙如,不得不说是比较严重的立法缺憾。
  《草案》第1条明确,根据宪法关于“国家发展医疗卫生事业、保护人民健康”的规定制定本法,确认了宪法意义上的健康权。《草案》在第二章专门规定了“公民的健康权利和义务”,在第15条明确提出了“健康权”的概念,规定公民享有健康权,要求政府和社会实现、保护和尊重健康权,是宪法原则性规定的升华和发展,具有重大理论价值和实践意义,是中国特色社会主义法治建设的重大进步。
  (二)健康权具有社会权属性
感觉黑人都特别团结

  社会权和传统的自由权不同,是一种积极权利,需要依靠国家的积极作为才能充分实现。健康权既是消极的自由权,国家不得干涉和限制,也是积极的社会权,需要国家履行积极义务才能充分实现。我国宪法对健康权的规定更多的是积极肯定性规定,主要规定了国家的积极义务。根据我国《宪法》第21条和第45条第1款的规定,国家要举办“各种医疗卫生设施,开展群众性的卫生活动”,“发展医疗卫生事业”,保障人民健康。国家要在医疗费用、医疗设施、药品保障、医疗人力、公共卫生等方面履行一系列积极义务。因此从我国宪法规定看,健康权更多地是一种社会权,主要靠国家履行积极义务来保障。基于健康权的社会权属性,“基本医疗卫生法”的核心与灵魂就是确立国家在基本医疗卫生服务供给方面的主导义务,以此保障社会权意义的公民健康权得以实现。
  从自由权视角看,国家及任何社会组织与个人不得侵犯公民的健康权,而且不得以任何理由和借口为侵犯公民健康权的行为。健康权的这种绝对不受侵犯的特性表明健康权优先于公民的其他权利,如财产权,在非常情况下国家是可以征用和征收个人财产的。2016年10月习近平总书记在全国卫生与健康大会上提出“把人民健康放在优先发展的战略地位”,是有深刻的法理基础的。为了防止概念的混淆和乱用,保障立法条文的准确表达和法律的准确适用,我们可以把自由权意义上的国家履行消极义务之健康权理解为生命权,把健康权完全定位为社会权。因此,将“基本医疗卫生法”所指的健康权定性为社会权,制定该法就是国家落实宪法上规定的积极义务。
  (三)通过全民医保来保护公民健康权
  公民看病的医疗费用到底是采用全民免费医疗还是自费医疗,或者由国家和个人共同负担,不论在中国还是整个世界一直存在较大争议。当前世界各国解决公民看病费用问题有四种模式:以英国为代表的全民免费医疗,由政府承担公民的医疗费用;以德国为代表的社会医疗保险,由政府、用人单位、个人共同缴纳医疗保险费;以美国为代表的商业医疗保险,由公民个人向商业保险公司购买医疗商业保险;以新加坡为代表的全面储蓄医疗。鉴于我国经济社会发展的实际情况,我国借鉴了德国的社会医疗保险模式,即通过全民医保模式来化解患者看病难看病贵的问题,没有采用不少学者提出的全面免费医疗制度。
  目前全民医保已经成为我国保障公民健康权的一项基本国策。一方面,国家建立全民医保制度,通过立法强制要求每个公民都参加社会医疗保险:在职职工参加职工基本医疗保险,城乡居民参加城乡居民基本医疗保险,患病时参保人员可以在医保基金中根据不同情况报销不同比例的诊疗费用。另一方面,国家为城乡居民补贴缴纳部分基本医疗保险费,如湖南省规定2017年城乡居民医保筹资标准不低于570元(其中财政补助不低于420元,个人缴费不低于150元)。很明显,在城乡居民医保中国家承担了主要责任。对职工基本医疗保险,国家强制规定单位必须为职工缴纳部分基本医疗保险费,2013年《中华人民共和国城镇职工基本医疗保险》第7条规定:“基本医疗保险费由用人单位和从业人员共同缴纳。其中用人单位按本单位从业人员月工资总额的5%-7%缴纳,从业人员缴纳基本医疗保险费费率不低于本人月工资总额的2%。”
  国家通过建立社会保险制度并为国民补贴部分保险费的方式解决国民医疗费用问题,履行了宪法的积极义务。原来我国只有职工医疗报销制度,农民和城镇居民看病都是自费,2003年和2007年我国分别建立了新型农村合作医疗制度、城镇居民基本医疗保险制度,解决了非就业人员特别是农村人口的看病问题。全民医保制度实际上已经成为我国一项重要的基本国策。至2015年底,我国基本医疗保险参保人数达13.36亿人,全民基本医保惠及全国95%以上的人口。
  2010年颁布的《中华人民共和国社会保险法》第三章对社会医疗保险做了规定,“基本医疗卫生法”不需要再重复其内容;全民医保作为一项基本国策,作为奠基性的医疗卫生制度,需要在总则中做原则性规定。对于我国《社会保险法》没有规定的有关内容,“基本医疗卫生法”仍然有必要设专章加以规定(此内容将在本文第三部分论述)。
  (四)基本医疗服务是拟制公共产品[5]
  我国的官方文件及学界著述一般不将基本医疗服务和公共卫生加以区分,而是统一将二者认定为公共产品。公共卫生属于公共产品,这是没有争议的。然而,医疗服务属于典型的私人产品,将两者合并不加区分的提法不利于发挥公共资源的最大化效益,可能会给政府带来沉重的负担,政府必须对公民的基本医疗服务负全责。“医疗服务的私人产品属性决定了其逻辑上应由市场来提供,由患者自由选择。”[6]人类历史上,医疗一直是私人事务,到19世纪末20世纪初,社会权思想滥觞,认为国家应对公民生存尽积极义务。当时的著名思想家狄骥提出:“17世纪的主权理论已经破产,公共服务的概念正在逐渐取代主权的概念成为公法的基础。”[7]社会权思想逐步被西方国家所接受,各国法律普遍把医疗服务拟制成公共产品,规定政府应当对其承担责任。经济合作与发展组织(OECD)成员如英国、意大利、德国实行了免费医疗或普遍覆盖的社会医疗保险。一些经济不发达国家,如印度、古巴等,也实行了基本疾病的免费医疗。
  明确基本医疗服务的拟制公共产品属性,可以避免基本医疗服务必须免费提供的误区,防止中国重蹈西欧国家高福利陷阱的覆辙。正因为医疗服务不同于公共卫生,不是完全的公共产品,只是法律拟制的公共产品,大多数国家是由个人、社会和国家共同承担,美国则是一直坚持由私人负责,只有少数国家,如英国、瑞典由国家免费提供。《草案》明确了基本医疗服务的这一性质,其第75条规定,基本公共卫生服务由国家免费向全体公民提供,基本医疗服务由基本医疗保险基金和个人负担。
  二、坚持政府主导提供基本医疗卫生服务的原则
  因为健康权属于社会权,基本医疗服务是拟制公共产品,所以政府应当对其尽积极义务,立法应当明确规定政府在保障公民普遍享有基本医疗卫生服务权利的体制机制中承担起主体责任。为了维护基本医疗卫生服务的公益性,促进健康公平,政府在基本医疗卫生的制度制定、规划安排、经费筹措、服务提供、综合监管中都应承担主要义务。目前我国城乡居民医保政府补贴比例接近80%,典型地体现了政府主导原则。《草案》在整体上比较完整地体现了政府的主导责任,只是在总则中没有明确提出主导原则,建议将《草案》第2条“医疗卫生事业是社会公益事业,发展医疗卫生事业要以人民为中心。坚持以基层为重点,以改革创新为动力,预防为主,中西医并重,将健康融入所有政策,全民共建共享的卫生与健康工作方针”的规定,修改为“坚持以人民为中心,基层为重点,预防为主,中西医并重,政府主导,全民共建共享的卫生工作原则”。这样,可以明确确立政府主导的原则。
  政府主导是指政府在基本医疗卫生服务提供中承担主要责任,保障人人享有基本医疗服务,而并不是承担全部责任。有些学者主张我们应当借鉴一些国家的做法,向全民提供免费医疗。[8]其实,全民免费医疗并不是世界的主流做法,我国现阶段的经济发展水平和实力也无法承担。英国一直坚持免费医疗,但是近年来也出现医疗服务质量下滑的严重问题,国家不堪重负。美国一直坚守医疗服务是私人产品的认识,其政策一直坚持由市场提供医疗服务,个人诊疗费用一直高居世界榜首。西方福利国家政策在新的全球竞争中,面临严重的挑战,它也警醒我国应当坚持通过社会保险提供基本医疗服务的原则,而不是走免费医疗的道路,从而陷入高福利陷阱。基本医疗卫生服务是健康权赖以实现的基本保障。一方面,政府要保障所有公民都能够享有基本医疗卫生服务,能够经济、方便地看病就医;另一方面,政府也只保障公民的基本医疗服务,并不能无条件地满足患者的一切医疗服务需求。
  基本医疗卫生服务是指采用适宜药物,使用适宜技术,收取低廉的费用,按照规范诊疗程序提供的急慢性疾病的预防、诊断、治疗和康复等医疗服务。《草案》第37条虽然对基本医疗卫生服务做了类似的定义,这是科学的、符合我国国情的,但对基本医疗卫生服务价格(即可负担性)未作规定,这是一个明显缺陷。因为国家保障每一个公民都能够享受到基本医疗卫生服务,首先是要保障其能够用负担得起的价格购买医疗卫生服务。再适宜的药物,再适宜的诊疗技术,如果患者负担不起,公民获得基本医疗卫生服务的权利就会落空,基本医疗卫生服务便不再具备可及性。
  现阶段,中国特色的医疗卫生制度的政府主导责任主要包括政府投资兴办各级公立医院,使其成为提供医疗服务的主体力量;政府开展医学教育,为社会提供医疗技术人员;政府建立医疗社会保险制度,为城乡居民缴纳大部分保险费,并用法律规定用人单位必须为职工缴纳部分医疗保险费;政府免费提供基本公共卫生服务;对困难人群提供医疗救助。虽然政府不提供免费医疗,但是政府对保障公民健康权具有主导责任,上述五个方面是政府必须守住的底线。
  三、公民的健康权利与相关义务
  我国《宪法》第21条、第45条明确规定国家有举办医疗设施、发展卫生事业、保障人民健康的义务。“基本医疗卫生法”是保障公民健康权的基本法,应当在宪法基础上明确提出健康权概念,做出优先发展公民健康权的规定。《草案》以公民健康权的公法权利的形式落实了我国《宪法》规定的国家保障人民健康的义务。《草案》第15条规定:“中华人民共和国公民,不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰,依法享有健康权。”第4条规定:“各级人民政府应当把健康放在优先发展的战略地位,发展医疗卫生事业,为公民提供全方位全周期的基本医疗卫生与健康服务。”如何恰当地建构公民健康权是制定“基本医疗卫生法”的核心问题。
  (一)如何准确理解健康权概念
  “基本医疗卫生法”中需要给公民健康权作定义性规定,如何定义公民健康权比较复杂。学界历来对健康权有不同的理解,有的认为健康权是一种民事权利,有的认为是一种宪法权利,更多的人认为是一种公私权混合性质的社会权。[9]民法学者通常认为健康权属于人格权,与生命权、身体权并列,“是公民以其身体的生理机能的完整性和保持持续、稳定、良好的心理状态为内容的权利”。[10]《中华人民共和国民法通则》第98条规定:“公民享有生命健康权。”我国《侵权责任法》第2条将生命健康分为生命权和健康权,《民法总则》将“生命健康权”进一步区分为生命权、身体权、健康权。我国《民法总则》第110条规定:“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”这种民法上的健康权是指自然人享有心理和身体处于正常状态的权利,与生命权、身体权有明显的区别。
  民法上的健康权是一种消极自由权,它是一种天赋人权,不需要他人履行积极义务,只需他人履行不予侵害的消极义务。然而,宪法上以及在医疗卫生法即社会法视角上讨论的健康权和民法上的健康权不一样,如前所述,它是一种积极权利,需要国家履行积极义务才能得以实现。
  笔者认为,公民除了享有民法上的健康自由权外,还享有公法上的健康社会权。私法消极地保护公民健康权,公法积极地保护公民健康权,两者各司其责。社会权意义上的健康权,是指公民请求政府维护其健康状态的权利,包括健康资源获得权、医疗服务权、公共卫生服务权、健康社会保障权、医疗救助权、紧急医疗救治权等。
  (二)立法如何界定健康权我反正不洗碗,我可以做饭
  如前所述,“基本医疗卫生法”的基本宗旨是落实宪法规定的政府维护公民健康的积极义务,规定社会权意义上的健康权。自由权意义上的健康权民法上已经有较为详细的规定,而且根据法不禁止即自由的原则,民法意义上的健康权无法简单列举穷尽,该法不需要也不应该规定。《草案》第16条规定的基本医疗卫生服务权、第17条规定的基本医疗保障权、第18条规定的健康教育权、第19条规定的疫苗接种权都属于社会权性质的权利,除此以外还应规定公民享有紧急医疗救治权、医疗救助权。《草案》第20条规定的知情同意权、第21条规定的隐私权、第22条规定的人格尊严权则属于自由权,患者的知情同意权已经在我国《侵权责任法》第55条、《消费者权益保护法》第7条作了规定,隐私权在我国《侵权责任法》第62条作了规定,人格尊严权在我国《消费者权益保护法》第14条作了规定,《草案》没有必要再重复,只需要对健康权的社会权部分做出规定。
  《草案》第19条规定:“公民有接受国家免疫规划疫苗接种的权利和义务。”这样的规定存在挂一漏万的问题。该条规定的疫苗接种权仅仅是政府向公民提供的12种公共卫生服务的一种,如果要列举,那么其他11种,如职业病防治、母婴保健、健康档案管理、老年人保健等均应列举,所以第19条应当修改为:“公民有接受国家基本公共卫生服务的权利和义务。”同时,第16条相应修改为:“公民依法享有从国家和社会获得基本医

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