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【期刊名称】 《南海法学》
行业协会商会自治规则的性质、效力及其合法性规制
【作者】 江国华符迪
【作者单位】 武汉大学法学院{教授、博士生导师},国家“2011计划”司法文明协同创新中心{首席科学家}武汉大学{宪法与行政法学硕士研究生}
【分类】 商法
【中文关键词】 行业协会商会;自治规则;效力边界;合法性规制
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 7
【摘要】

行业协会商会自治规则是由行业协会商会自行制定的“自治性”规范,具有自治性、行业性和准法性等特征。其效力位阶低于正式法源,且仅适用于行业内部“特别权力关系”范围,其效力借由内部强制方式予以保障。鉴于自治规则是行业协会商会自治的重要依据,其中既关涉行业自治之边界等法治原则,也攸关契约自由之保护等宪法价值,故应接受法治原则和基本权利原则之拘束,并引入合法性审查机制。立基于现有制度资源,可以考虑构建以备案审查、行政规制和司法审查为基本内核的自治规则合法性审查机制。

【全文】法宝引证码CLI.A.1240520    
  
  改革开放以后,我国实现了从计划经济体制向社会主义市场经济体制的转变,行业协会商会作为政府与市场的中间力量,其作用逐渐凸显[1]。1993年十四届三中全会明确提出要发展市场中介组织,发挥行业协会商会等组织的作用[2],自此,行业协会商会无论是在数量还是在覆盖领域上均快速增长。与此同时,因政府职能的转变以及促进行业发展的需要,行业协会商会承担了越来越多的社会管理职能[3],而要充分发挥其在社会管理方面的作用,则必须充分保障其自治权。自治包含了自主和自律两方面的内容。自主是指行业协会商会有权按照自己的意愿行事而排除外部各种因素的不合理干预;自律则是指行业协会商会应当享有制定行业协会商会自治规则的职能和权限,并且行业协会商会有权按照该自治规则对其内部会员实施管理。其中自主性是自律性的基础,自律性是自主性实现的必然要求[4]。
  目前国内对于行业协会商会的研究更加偏重于对其自主性保障方面的研究,强调避免政府对于行业协会商会的过度干预,以立法方式厘定自治权与公权力的分野,以及通过立法、司法等形式保障自治权的实现[5]。但是行业协会商会的自律性是其得以运行的根本保障,如若缺乏了行业自律,则会导致自治权的滥用,以致失却其公信力。党的十八届四中全会提出,支持行业协会商会类社会组织发挥行业自律和专业服务功能[6]。故此,对于行业自律功能之研究亦不可忽视,而行业自律又主要通过行业协会商会的自治规则来实现,故本文主要通过论证自治规则的效力边界来分析如何保障行业自律机制在法治的轨道上的构建与完善。
  一、行业协会商会自治规则的性质
  行业协会商会自治规则是由行业协会商会依照特定程序制定,用以规范组织设置和运行机制,调整成员的权利与义务的不具有国家强制力的行为规则的总称。根据这一定义不难看出行业协会商会自治规则具有自治性、行业性以及准法性等特征。所谓自治性,是指自治规则是由行业协会商会自行制定的自我管理的规范,自治性是行业协会商会自治规则最本质的特征。行业性是指自治规则是调整行业协会商会成员涉及行业行为的规范。准法性则是指自治规则是具有类似法律的在一定范围内具有普遍适用性和强制执行力的行为规范。
  (一)自治性
  随着市场经济的快速发展,管理型政府逐步向服务型政府转变,政府的部分管理职能逐渐下放由行业自律管理,由此,行业协会商会作为政府与单一经济个体之间的纽带应运而生。行业协会商会成立之初衷就在于通过对行业的自我组织、自我管理来协调解决行业内不同经济个体之间的矛盾,监督和纠正行业内的恶性竞争行为,集中力量拒绝政府对行业的不当干预,从而维护行业全体个体的共同利益,因而自治性是行业协会商会最本质的特征。作为行业协会商会自律管理重要依据的自治规则,其必然具有自治性。行业协会商会自治规则的自治性主要体现在其制定主体和目的上。首先,在制定主体上,自治规则的制定主体既非行政机关也非某个单位,而是由整个行业组织作为制定者[7]。行业协会商会自治权的基本来源是其内部成员权利的让渡,行业组织通过契约获得集合的自治权[8],“正如自然赋予了每个人以支配自己各部分肢体的绝对权力一样,社会公约也赋予了政治体以支配它的各个成员的绝对权力”[9],所以作为调整内部成员行为的规范,其主要是基于成员的协商一致达成的,而行业协会商会作为代表行业整体利益的社会组织,其必然有权通过组织会员大会等形式整合成员意见,制定其内部管理规则。其次,行业协会商会作为社会中介组织,其能够独立存在的根本原因就在于具有自我组织和自我管理的能力,如果行业协会商会丧失了自治性,那么其无疑会沦为政府管理行业的工具,甚至成为行业发展的绊脚石。行业协会商会就是通过制定行业章程、行业道德规范或行业规范、行业标准等自治规则来实现对其组织和行为的管理,以维护行业协会商会及其内部成员的权益。
  (二)行业性
  行业协会商会自律管理不同于政府行政管理的面面俱到,其仅仅侧重于某一特定领域,如《广东省行业协会条例》三条规定称:“行业协会是指从事相同性质经济活动的经济组织,为维护共同的合法经济利益而自愿组织的非营利性社会团体。”商会虽然是跨行业、跨产业建立的,但是其功能均是以提供行业共性产品、服务为核心的。行业协会商会自治规则最初起源于Gild(中文翻译为同业公会或者行会)制度中有关契约的规定,Gild是职业相同者基于互助精神组成的社会团体,在这个社会团体内同行业成员基于合意达成契约,并且要求组织成员必须受到契约的约束,此类契约即行业协会商会的自治规则[10]。行业协会商会自治规则的行业性主要体现在调整对象和调整事项等方面。首先,在调整对象上,自治规则的调整对象一般仅限于其内部成员,这是因为行业协会商会的自治规则是由其成员经过协商一致制定的,所以成员对于其同意之契约必须遵守,如有违反则会受到相应的自治规则规定的惩戒。但是对于非行业成员而言,自治规则并未体现其个体意志,因而出于相对性原理,其并不受到自治规则的调整。然而在某些特殊情况下,自治规则对于内部成员以外的公民权利也会造成一定的影响,但其主要是适用于行业协会商会与其内部成员的基本规范。其次,在调整事项上,自治规则仅规范与行业协会商会有关的事项,即规范行业协会商会的组织设置和运行机制,调整行业协会商会与其内部成员的权利义务关系,等,而对于成员的非行业性行为一般不加以调整[11]。来自北大法宝
  这主要是因为行业协会商会成立高度专业性的需要,不同的行业协会商会根据不同行业特点,有针对性地制定适合这一领域事项的自治规则,只有这样才能确保自治规则与行业协会商会管理的高度贴合,从而保证行业发展的专业和高效。
  (三)准法性
  准法性是指行业协会商会的自治规则虽然不属于法律,但是其具有与法律相类似的部分特征。美国著名法学家哈罗德·J.伯尔曼说:“凡有行会的地方,行会又是立法团体。城市或城镇五花八门的商人和手工业者的行会各自都有自己的法令。”[12]行业协会商会的自治规则就是在特定领域内对特定社会成员具有普遍适用性的法令。行业协会商会的自治规则一般分为授权性规则和自主性规则。[13]授权性规则是指由法律授权行业协会商会制定自治规则,进行行业管理,那么这种规则就当然地具有法律属性;自主性规则是指行业协会商会的内部成员通过协商程序达成的自治规则,其性质类同契约,并不具有法律属性,但是从其规范内容以及强制手段来看,自治规则具有“准法性”。首先从规范内容来看,行业协会商会自治规则是对一定社会领域内公民相关的社会关系的调整,在该领域内对于成员具有普遍的约束力、确定力和执行力,因此有学者将行业协会商会自治规则归入到民间法的范畴之内,认为其作为非法律制度却具有广泛的适用性,符合法律的某种特征[14]。其次从强制手段来看,行业协会商会作为互易性的自治组织,其所享有的强制执行权从某种意义上来说可以称之为报偿性权力,即企业出于某种利益或者报偿的追求,自愿放弃自身某种偏好,让渡部分权利,与其他经济个体达成契约,然后要求全体经济个体均必须遵守合意之契约,如有违反,则失去报偿。[15]这种失去报偿的惩戒虽然不具有法律上的强制力,但是基于内部成员对于行业协会商会提供的报偿的内心认可和确认,其往往能够更好地约束成员的行为。因此行业协会商会自治规则所采用的诸如“警告、开除会员资格、公开批评”等软性措施,往往由于其针对性和灵活性,具有更好的规范和管理的效果[16]。
  二、行业协会商会自治规则的效力
  行业协会商会设立之根本目的在于维护行业协会商会及其成员的合法权益,但是反观我国目前的诸多行业协会商会,其在实际运行中更多的是充当一个管理者而非服务者的角色,最典型的体现在行业协会商会制定的诸多自治规则中设置了较多的禁止性规范,这些禁止性规范有的超越、违背甚至排斥国家法律之规定。如2002年颁布的《中国旅游饭店行业规范》二十九条之规定:“饭店如果谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅、酒吧、舞厅等场所享用,应当将谢绝的告示设置于经营场所的显著位置,或者确认已将上述信息用适当方式告知客人。”这一规定无疑是变相允许饭店谢绝客人自带酒水和食品,与我国《中华人民共和国消费者权益保护法》二十六条第二款“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,做出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定”相违背。十八大报告指出:“加快形成政社分开、权责明确、依法自治的现代社会组织体制。”自治虽是行业协会商会的固有属性,但“依法”才是行业协会商会设立之根本。同时,基于行业协会商会自治规则的自治性、行业性和准法性,其效力范围、效力位阶以及效力的实现方式也必然具有一定的边界,应当受到现代法治原则之干预。
  (一)效力位阶
  法律是调整社会关系的强有力武器,但是面对纷繁复杂的社会现实,仅仅依靠法律的调节是远远不够的,埃德加·博登海默曾说:“虽然在有组织的社会历史上,法律作为人际关系的调节器一直发挥着巨大的和决定性的作用,但在任何这样的社会中,仅仅依凭法律这一社会控制力量显然是不够的。实际的社会中除法律之外,还存在着一些能够指导人们行为的其他工具,这些工具在实现社会目标的过程中可以补充,或者部分替代法律这一手段。”[17]因此,出于弥补国家法律的局限以及实现行业自律管理的需要,我们要借助其他的行业手段来规范和引导行业行为,行业协会商会自治规则正是最为有力的手段。但是如前所述,行业协会商会自治规则毕竟是作为法律的补充而产生的,而且其在制定主体、制定权来源、规范地位、制定程序等方面均与国家法律存在明显差异,具体而言即行业协会商会作为自治规则的制定主体地位较低,制定程序宽松以及其制定权来源非法定,因而其效力位阶必然低于法律[18]。因此行业协会商会自治规则赋予行业的自律之权限必须符合法律的规定与精神,否则其不应具有规范之效力。首先自治规则应当遵循法律优先原则。第一,自治规则相较于国家法律更具专业性和针对性,因而在不与宪法法律相抵触的情况下,应当优先适用,但一旦自治规则与国家法律发生冲突,应当遵照国家法律的相关规定[19]。第二,自治规则不应将法律法规对公民权利的限制做扩张性解释,更不应限制或剥夺成员所享有的法律法规保障的公民权利。尽管行业协会商会作为社会组织,规则制定与执行作为其私权应当适用“法无禁止即自由”原则,但行业协会商会又因其维护社会公共利益之权能而具有了一定的社会公权力性质[20],所以其自治权也必然要在法律规定的范围内行使,不得与法律法规相抵触,也就是说对于法律尚未规定的或者适用任意性法律规范规定的事项,除法律保留事项外,行业自治规则可以自主设定,但是对于由强制性法律规范调整的事项,自治规则不应有所逾越甚至背离。其次,自治规则应当遵循法律保留原则,对公民的基本权利不应有所限制或剥夺。我国《中华人民共和国立法法》八条明确规定对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律规定,因此自治规则中有关惩戒规范不得有限制成员人身权、自由权等的惩戒规定类型,如拘留、管制等。与此同时,自治规则在保障成员实体权利的同时,也不应忽视程序性权利,“程序是法治和恣意而治的分水岭”,我国目前行业协会商会自治规则所规定的一部分自律管理事务是由政府职能转隶而来,而政府行政尚且强调程序的监督和制约,如果自治规则不强调程序,则会导致这部分事务管理的失序,因此自治规则应当保障成员申诉、控告等基本的诉讼权、申辩权等[21]。
  (二)效力范围
  出于行业统一管理的需要,实践中行业协会商会自治规则的效力往往会外溢至公民权利领域,如《上海医药行业行规行约》第三条规定:“规约对全体会员单位和本市药品生产相关企业都具有约束力,都必须自觉遵守本规约。”上海医药行业协会的这一自治规则就将非会员企业纳入到其调整范围。再如《武汉市餐饮行业经营规范(试行)》第十七条第四款规定:“对于消费者自带酒水和食品,餐饮经营者应与消费者协商留样备案72小时;消费者不同意留样的,餐饮经营者应当如实做好记录。”这一自治规则对于行业外人员也产生了影响。由此可以看出现有自治规则的效力范围尚未厘清。本文认为自治规则毕竟不同于国家法律,不应具有对所有公民的普遍适用性,因而其必然要遵循一定的边界,具体包括两个方面:第一,自治规则一般仅适用于调整内部成员,因为自治规则的制定和执行权是行业协会商会基于内部成员权利的让渡而形成的自治权,出于契约的相对性与行业自由之准则,对于非协会商会成员的行为不应有所约束,正如韦伯所说:“协会应该称之为一种达成一致的团体,它按照章程规定的制度,只能对个人加入的参加者适用。”[22]但是如果非协会商会成员以明示方式表示愿意接受自治规则之约束或者适用自治规则对其更为有益时,可以将自治规则的效力范围外扩[23],因为如果非协会商会成员接受自治规则之约束,则也符合了契约相对性原则;而如果自治规则对其有益,则自治规则的效力外溢亦应当为其所接受。第二,自治规则不应对非行业人员产生影响,因为“自治”顾名思义是行业协会商会的自我管理和自我约束,如若行业协会商会的自治规则可以调整非行业成员如消费者等,那么其就表现出“治他”的倾向,既违背了自治规则的制定初衷,也会对非行业人员的权利造成侵害。除此之外,基于自治规则的行业性特征,其效力一般仅及于与行业协会商会有关的行为,所谓“有关”,包括与行业存在关联的违法行为以及不当行为。出于维护社会公共利益之需要,虽然违法行为一般由法律来调整,但自治规则作为内部自律管理的依据,亦可以对其成员施加非法律惩戒。例如某律师违反刑事诉讼法有关保守国家秘密之规定,其在受到法律制裁的同时,也会因为触犯《律师协会会员违规行为处分规则》的规定而受到公开谴责、中止会员权利、取消会员资格等处分。至于与行业有关的不当行为本属于行业协会商会自治规则自律之根本,行业协会商会出于维护整体利益之需要,必然要通过自治规则对成员的行为予以规制。而对于与行业无关的行为,有学者认为成员的某些行为虽然与行业无关,但是会对行业造成影响,所以其亦应属于自治规则的效力范围。本文认为自治规则不同于法律,无须对公民的所有行为予以规范,且行业协会商会自治之初衷在于通过社会公权力的形成来保障成员个体权利最大化的实现,如果自治规则可以对成员与行业无关的私人领域横加干涉,无疑是与自治规则的制定目的相违背的,故自治规则的效力不应及于此类行为[24]。
  (三)效力实现方式

  ······

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