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【期刊名称】 《南海法学》
试述国家在其专属经济区的刑事管辖权
【作者】 李人达【作者单位】 中共海南省委党校{法学副教授,法学博士}
【分类】 国际刑法学
【中文关键词】 《联合国海洋法公约》;专属经济区;保护管辖;刑事管辖
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 106
【摘要】

国家在其专属经济区行使刑事管辖权,具备充分的国际法依据。中国依据保护管辖原则对外国渔民行使刑事管辖权,存在一定问题。作者建议一方面完善立法,从提高刑罚入手修改完善《中华人民共和国刑法》第340条规定之“非法捕捞水产品罪”,为适用保护管辖权增加依据;另一方面加强执法,依据属地管辖权或保护管辖权分别加强在领域范围内的或专属经济区内的海洋执法力度。

【全文】法宝引证码CLI.A.1240523    
  一、问题之提出
  客观而言,中国属海洋地理相对不利国,与朝鲜、韩国、日本、菲律宾、越南、文莱、马来西亚和印度尼西亚八个海上邻国存在岛礁归属或海域划界争端。除朝鲜外的上述七国以及中国,均为《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)之缔约国,朝鲜签署但未批准《公约》。缔约国应秉持《公约》序言规定之“互相谅解和合作的精神”以及缔约国中作为半闭海的南海的沿岸国应秉持《公约》第123条“海或半闭海沿岸国的合作”的规定,[1]妥善解决海洋争端,但事实可能并非如此。
  常见国外逮捕、监禁甚至打伤、打死中国渔民。农业部公开数据显示,自1989年至2010年,南海周边国在南沙争议海域袭击、枪击中国渔民事件高达380多起,抓扣800多名渔民,打伤24名渔民,有25名渔民被打死或失踪。近几年来,类似事件亦不时见诸报端,如2013年5月9日,菲律宾海岸警卫队射杀台湾渔民洪石成;2014年5月6日,菲律宾海警抓扣海南11位渔民;2016年3月19日,印度尼西亚海警扣押中国8名渔民;2017年2月16日,韩国海警向中国渔船射900发子弹;2018年1月4日—5日,韩国海警抓扣5艘中国渔船、62名渔民;等等。
  但鲜见中国海警对外国渔民施加刑事管辖措施。没有实施刑事管辖,不代表没有发生他国渔民侵犯中国专属经济区主权的事件,如越南渔船仅在2007年一年内就在中国西沙海域侵渔高达1000余艘次。[2]虽说海洋划界是解决国家间渔业纠纷的根本方式,但南海划界在可预见的未来恐难达成,而且国家也不能期待以这种“静态方式”一劳永逸地杜绝纠纷,因而国家将在其专属经济区对外国渔船开展以维权为目的的刑事管辖作为必要反制手段,就显得尤为重要。
  《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定(一)》之第三条只是规定了“依照我国刑法追究刑事责任”。其内涵为,就具体涉海案件的审理,还须适用《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)的具体规定。而我国《刑法》并无条款规定国家是否有权在专属经济区进行刑事管辖。本文意在论证国家在其专属经济区行使刑事管辖权的相关依据,并就现存问题提出针对性建议。
  二、专属经济区刑事管辖权概述
  (一)专属经济区的法律特征
  根据《公约》第55条和57条的规定,现代意义上的专属经济区的区域,是指从领海外部界限向外延伸188海里的海域,它不包括领海,却包括毗连区。专属经济区是以自然资源为导向的经济性空间,在专属经济区制度被列入《公约》之前,不会产生国家专属经济区的管辖权问题。但《公约》的出台使得这一问题浮出水面。随着专属经济区海域的普遍建立,大部分可供开发渔业资源的海域落入了沿海国手中,若所有沿海国都主张本国专属经济区,则面积将达至约6067万平方千米,占全球海域面积的36%。[3]他国渔船进入沿海国专属经济区捕鱼,则随之产生管辖权问题。
  (二)刑事管辖权的内涵
  管辖权是国家主权的表现特征,是一国法律原则、规则和制度的核心。一般是指国家对与其有关系的人和物的统治和支配的权利,包括司法的和非司法的权能。
  1.域外管辖
  从地域区别上来看,管辖权包括域内管辖与域外管辖。域内管辖权一般是指国家对主权范围内的领陆、领水、领空的管辖权,是国家对其领土行使主权的具体象征。域外管辖权主要指国家对领土以外地域的管辖权,是国家管辖理论和实践的新发展。[4]随着人类利用海洋能力的提升,国家管辖的范围进一步扩大到陆地以外的地方,如专属经济区和大陆架等。
  2.专属经济区刑事管辖权
  以国家管辖权的实施作为划分标准,国家在其专属经济区的管辖权可分为民事、行政和刑事三类。虽然多数国际海洋法并不严格区分上述三类管辖权,但国家管辖权的行使务必以区分为前提。[5]国家海上刑事管辖权主要是国家主权在惩罚海上犯罪中的具体体现,而“海上”则涵盖了内水、领海、用于国际航行的海峡、群岛水域、专属经济区和公海等不同区域。专属经济区刑事管辖权是指一国依据国际条约和国内立法的授权,对其专属经济区发生的违法行为进行侦查、逮捕相关违法人员和进行司法程序等的权力。《公约》第73条明确了沿海国在特定事项上享有的包括登临、检查、逮捕和进行司法程序等措施在内的刑事管辖权。刑事管辖权直接面临着对犯罪嫌疑人的财产甚至自由的剥夺,是三类管辖权中最能体现国家意志、最能维护国家主权,也是最有可能引发公众舆论关注以及国别冲突的一类权力。离婚不离婚是人家自己的事
  三、国家专属经济区刑事管辖的依据
  (一)法理依据
  根据美国哈佛研究所1935年拟定的《关于犯罪的刑事管辖权公约草案》的规定,国家刑事管辖权原则包括属地原则、属人原则、被动属人原则、保护原则和普遍管辖原则五项。[6]
  《刑法》6至9条,分别规定了属地管辖权、属人管辖权、保护管辖权和普遍管辖权的基本原则。由于专属经济区并非领土,不能适用属地管辖权;维权管辖针对的是外国船舶,不能适用属人管辖权;《公约》规定的普遍管辖权的对象仅为海盗船舶,针对渔船不能适用。本文作者以为,贩奴、非法贩运麻醉药品或精神调理物质、从事未经许可的广播均不属普遍管辖的范围,这是由于《公约》第99条规定唯船旗国对贩奴船拥有管辖权、第108(2)条规定非船旗国应船旗国请求后才有权管辖非法贩运麻醉药品或精神调理物质的船舶、第109条之第3款规定唯五类相关国家才有权管辖从事未经许可广播的船舶。因而沿海国在专属经济区对外国渔船的刑事管辖,能且只能依据保护管辖权。
  保护管辖权目前在国际学术界并无一个统一的权威定义,作者以为它一般是指国家基于保护本国及其国民利益之目的,而针对外国人在本国领域之外对本国国家或其国民的违法行为实施的管辖。
  中国《刑法》8条规定亦确立了保护管辖的基本原则,该条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”但这个“除外”情形在专属经济区刑事管辖中并不适用,因为在海域划界之前,中国不会承认本国专属经济区内的海域属于他国领海或专属经济区。因而,当外国渔民在中国专属经济区内从事达到“最低刑为三年以上有期徒刑的”的违法行为时,中国海警有权依据《刑法》8条以及分则中的该项具体罪名的规定,采取有关刑事管辖措施。
  (二)国际法依据
  1.有条约之授权
  从造法方式上来说,条约是现代国际法首要的渊源。[7]而国际海洋法为国际法的一个部分,因此海洋法条约则应成为海洋法的首要渊源。
  《公约》第73条赋予了沿海国在专属经济区内行使勘探、开发、管理、养护生物资源的主权权利时,依照公约制定相应法律规范,并且为确保其得到遵守,可采取包括登临、检查、逮捕和进行司法程序等必要措施的权利。当然该权利的行使也会受到三个必要限制:(1)担保后的迅速释放义务。当被逮捕的船只及船员提出适当担保后,应迅速将其释放,而不得继续羁押。(2)禁止体罚义务。不允许采取监禁或其他任何方式的体罚。然而遗憾的是,包括美国、缔约国菲律宾在内的一些国家仍规定有监禁。[8](3)及时告知义务。当针对外国船只的逮捕或扣留事件发生后,沿海国应将该行动及任何处罚措施迅速通知给船旗国。
  2.存在充分的国际实践
  查询国际海洋法法庭(以下简称海洋法法庭)官方网站,考察其自成立至今的24个已裁决案例可知,迅速释放类型的案件最多,包括第1、5、6、8、9、11、13、14、15、24号这10个,其中除了第9号“Chaisiri Reefer 2案”外,其他9个争端案的发生,均源自沿海国在其专属经济区对外国商船开展的刑事管辖措施。
  第1号“Saiga案”中,几内亚比绍在其专属经济区扣留了圣文森特和格林纳丁斯的油轮。第5号“Camouco案”中,法国在其专属经济区扣留了巴拿马的渔船。第6号“Monte Confurco案”中,法国在其专属经济区扣留了塞舌尔的渔船。第8号“Grand Prince案”中,法国在其专属经济区扣留了伯利兹的渔船。第11号“Volga案”中,澳大利亚在其专属经济区扣留了俄罗斯的渔船。第13号“Juno Trader案”中,几内亚比绍在其专属经济区扣留了圣文森特和格林纳丁斯的货船。第14号“Hoshinmaru案”和第15号“Tomimaru案”中,俄罗斯在其专属经济区扣留了日本的渔船。第24号“Enrica Lexie案”中,印度在其专属经济区扣留了意大利的油轮。
  从上述9个案件中可得出如下结论:(1)从范围上看,沿海国在其专属经济区内对外国商船行使逮捕、扣留等刑事管辖权,存在广泛的国家实践;(2)从判决上看,海洋法法庭虽不鼓励沿海国在其专属经济区内对外国商船采取逮捕、扣留行为,但也不否认或挑战沿海国的此项权利,因而可揣测出其对此至少保持默示的态度。
  四、国家专属经济区刑事管辖的国外立法实践考察
  国际社会存在很多沿海国依据《公约》第73条的规定制定专属经济区刑事法律的情况。有的采取单一刑法典模式,有的采取附属刑法模式。有的刑罚中仅包括罚金刑,有的还包括自由刑,且在中国周边的持后者立场的国家并不在少数。
  (一)采单一刑法典模式的国家
  典型国家如俄罗斯。《俄罗斯联邦刑法典》分则第253条的规定涉及专属经济区,根据该条第1款的规定,在俄罗斯联邦的专属经济区非法建立安全区,以及违反保证航海安全的构筑物和设施的建筑、使用、保护和拆除规则的,处数额为20万卢布以下或被判刑人18月以下的工资或其他收入的罚金,或处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利,或处2年以下的劳动改造。其第2款的规定更为苛刻:未经有关部门许可而对专属经济区的自然资源进行调查、勘探和开采的,处数额为30万卢布以下或被判刑人2年以下的工资或其他收入的罚金,或处2年以下的劳动改造,或处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。[9]
  另如帕劳2003年《国家法典》第182条“刑事处罚”中亦有类似罚金和自由刑的罚则规定。[10]
  (二)采附属刑法模式的国家
  如韩国,19 法宝

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