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【期刊名称】 《南海法学》
论刑法学方法论的纵向流变
【副标题】 以社会危害性与刑事违法性之争为线索【作者】 韩晋
【作者单位】 哈尔滨工程大学{法学系讲师}【分类】 刑法学
【中文关键词】 刑法方法论;刑事违法性;社会危害性;刑法教义学
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 25
【摘要】

我国刑法学正处于转型时期,突出的表现就在于传统的社会危害性理论被批判,刑事违法性的概念被引入和本土化。随之嬗变的刑法方法论纵向上也体现出日益精细化的特点:刑法立法论时期包含政法法学时期和转轨时期两个阶段,其后才进入刑法司法论时期,具有类型化思维、问题性意识、体系性思维三个主要方法论。刑法教义学是当下规范刑法学的主要方法论,与刑事法学其他学科采用的其他交叉学科方法形成供需关系,进而结成谱系,展现出刑法方法论的当下图像。

【全文】法宝引证码CLI.A.1240521    
  一、一个适当的线索:从社会危害性到刑事违法性
  法学方法论的问题一直是法学科学性的重要命题,[1]刑法学作为法律部门的科学性也通过方法论的独特体质彰显出来。[2]刑法方法论[3]的变迁作为刑法理论整体转型的一个侧面,体现出与刑法知识体系相互作用的辩证关系:一方面,刑法学理论[4]的目光流转于事实与规范之间,[5]作为实体法注重事实的抽象和规范的精致、普适,[6]方法论以研究对象的形式存在于刑法学理论的目光之下;另一方面,刑法方法论联通了刑法学理论与实务和事实,或曰“以理性的,因而也是可检验(nachvollziehabar)和可控制的方式导向某一理论上或实践上的认识,或导向对已有认识之界限的认识”[7]的互动过程,具有重申理论立场、检验理论理性、确认理论导向的功能。因此,割裂刑法理论本体谈方法论显然只能管中窥豹、盲人摸象,而不同立场所形成的刑法方法论又自成体系、蔚为大观,但二者的辩证关系说明各自体系中的某一元素至少存在一定限度的对应关系,在此意义上,以刑法学理论的某一问题为线索探究刑法方法论的历史嬗变是可取的论证方式。
  社会危害性与刑事违法性之争是刑法学的核心命题之一,[8]刑法方法论也在这场争论中存在不同层面的展现:纵向上,社会危害性理论从传统通说到当前饱受争议的地位展现了刑法方法论的日渐精细化,刑事违法性体系性地位的引入和修正展现了刑法方法论的本土化;横向上,社会危害性与刑事违法性之争是刑法方法论从不同层面界分的出发点和落脚点,例如主观主义与客观主义的刑法方法论、实质解释与形式解释的刑法方法论、有位阶层次解释与无位阶层次解释的刑法方法论。作为历史梳理,应当主要着眼于刑法方法论的纵向发展,即我国目前形成的刑法方法论的走向和当下命运。
  我国第一部刑法典于1979年诞生,整体框架、结构基本承袭自苏联刑法,配套的刑法理论具有浓重的社会主义色彩,[9]在意识形态的影响下,资本主义世界的刑法理论为我国学术界所排斥,刑法方法论表现较为僵化,相关理论研究则更为少见;20世纪90年代末,随着刑法学理论的繁荣以及视野的开阔,不少专家学者将目光转向法律移植之上,方法论亦体现出转变的趋向;步入21世纪以来,以张明楷教授、陈兴良教授首倡的德日刑法理论引入作为契机,[10]大批刑法学者著书立说,刑法方法论也展现出了体系化、精细化的面向。从既有成果来看,刑法方法论历经两个阶段:注重批判现行立法,提出立法建议的立法论阶段;注重法律适用,法律体系建设的司法论阶段。这两个阶段带来了刑法方法论的转型,也包含了许多刑法思维的建立,例如类型化思维、问题性思维、体系性思维等。
  二、“设计师”的旨趣:立法论阶段的刑法方法论
  刑法上的立法论在定义上是指将法律作为对象所进行的思考,[11]在刑法学研究中却常常表现为“提出问题,归结为立法上的不完善,进而提出立法建议”[12],从既有文献看,采用立法论的刑法方法进行研究的时期基本为20世纪80年代至90年代,其中应当做出更为精细的划分;在该时期,社会危害性一直居于绝对通说地位,对其他引入的相关概念持否定、批判的态度,但在批判的理由、论述以及深度、广度上可以明显看出刑法方法论的转向。基于此,立法论阶段的刑法方法论可以进行更为精细的划分:
  (一)政法法学时期
  苏力教授提出:“1978年到整个80年代……这一时期的主要任务可以说是拨乱反正,确立法学的自主地位,批判‘左’倾错误。”“政法话语推翻了极左政治话语,从政治上构建了法律话语的正当性……”[13]该时期被称为“政法法学”[14]时期。社会危害性概念作为该时期的基础性概念,具有政治斗争和阶级斗争的作用。[15]以此为基础展开的刑法方法具备强烈的政治性,突出体现在运用政治上的语词、说法、论证方式,借助政治资源,论证刑法的正确性,并对刑法进行阶级斗争工具化的改造,使之最终服务于政治。例如,在论证盗伐林木罪的本质时,“侵害了林木的国家所有权”[16]是社会危害性的体现,因此应当被界定为犯罪。[17]在其宣扬历史唯物主义和辩证唯物主义的方法论下,政法法学时期具体到刑法方法论之上的表现有以下三点:
  第一,我国刑法学研究排挤、批判别国的刑法学。首先承认外国由于物质生活以及其他方面与我国各不相同;[18]其次回归到犯罪的本质问题上,认为他国的刑法均未认识到犯罪的本质;[19]最终通过“犯罪的本质是阶级斗争”[20] “犯罪具有社会危害性”[21]批判、否认别国的刑法学。[22]刑法学研究方法的表现有二:一是宏观上批判别国刑法以及刑法学理论,探讨根基不稳[23]、态度不明确[24]、本质是资产阶级的刑法[25];二是针对具体问题批判别国刑法及理论,引用并赞同别国刑法学家以社会主义眼光反思、批判本国刑法的主张。[26]
  第二,刑法方法论包含实质内容以及政治内容。在当时,社会危害性是一个实质的概念,[27]刑法方法论整体表现出实质化的倾向,例如演绎推理多、归纳类型少,[28]罪刑法定原则的任意打破,[29]类推[30]等;与此同时,刑法方法论侧重于采用政治性分析、研究、解决问题的路径,对于刑法各实体因素加入政治意义,对于争议问题的解决采用意识形态的方法予以划定。例如,在论证刑罚的机能之时,当时的方法论为从阶级斗争的角度证成刑罚的正当性,[31]继而通过回归人民、集体、社会、国家统治阶级的方式论证刑罚的教育机能;[32]通过法律虚无主义以及右倾倾向反对脱离刑法理论成果的司法实践[33]等。
  第三,刑法方法单一,但结论多样且矛盾。政法法学时期的刑法方法较为单一,建立的是犯罪事实与法律结论的单线联系,具体体现为:其一,缺乏与其他学科的交叉,即便是进行非规范刑法学的研究也不借鉴其他学科的先进方法论,如刑法史学纯粹进行的是刑法文献的综述;[34]其二,缺乏与其他法学分支的交流,“马克思主义、毛泽东思想是我国刑法的指导思想”[35],方法则是借助指导思想确认问题的结论;其三,得出的结论多样且矛盾,例如我国1979年刑法规定了流氓罪,任何达不到故意伤害罪标准的殴打行为只要具有严重的社会影响均可被归入此罪,[36]任何意图性侵女性的行为也可被归入此罪。[37]甚至任何破坏公共设施、私人财产的行为也可被归入此罪。[38]在当前看来,通过“流氓”的社会危害性类推出“包罗万象”的口袋罪现象不仅仅是一个实体性问题,更是由于方法的不科学、不精细导致的多个且互相矛盾的结论。
  政法法学时期的刑法学最为核心的任务不是刑法科学性的建立,而是对于刑法自主性的追寻。因此在方法论上体现出依附本体论的特质,即侧重运用实质性的、阶级斗争式的、集体主义的方法,不注重形式逻辑和论证过程,更注重结果和价值判断。
  (二)转轨时期
  20世纪80年代末90年代初至21世纪初是刑法方法论的转轨时期。刑法学上由政法法学向诠释法学的转轨并非一蹴而就的,甚至并不可谓之顺畅;在年代交替之时,已经具备足够的比较刑法材料尤其是日本刑法学积淀深厚的同时,[39]伴随着苏联解体,我国刑法学者展开了新一轮的反思,承继了80年代中后期对于刑法学某些话题的质疑与批判,打破“原地踏步、徘徊不前之虞”[40]。突破的面向有多重,译介的国外著作也日益丰富,1997年新刑法典的颁布又使得刑法方法论完成了对过去落后制度的清理,[41]立法论的通行方法论地位也受到了挑战,具体而言,当前刑法方法论有以下趋势:
  第一,比较刑法学的理性化。比较刑法学由原先基于政治体制、统治阶级等社会物质生活条件的根本不同而全盘否定西方刑法学的态度逐渐转变至在刑法的层次上进行比较,进而思索不同的原因为何。[42]此种理性化的趋势是值得肯定的,代表着刑法方法论的初步科学化。[43]但是比较刑法学的展开尚不足以被称为刑法方法论的精细化,其原因:比较刑法学只是比较某一具体问题而非整体、宏观、体系性地比较,[44]且注重我国刑法学理论中缺少的理论工具的介绍和引入,[45]以及我国从苏联承继的、为其他国家刑法学所诟病的理论体系,[46]无论是总则的原理和制度,还是分则的个罪,最终比较的结果也是立法论上的建议与意见。[47]
  第二,刑法哲学的兴起。西方尤其是德日刑法理论均是建立在哲学基础上的,而学派之争也可追根溯源至哲学上的不同流派。[48]不同于借助马克思主义哲学论证刑法问题的刑法方法,[49]刑法哲学更注重的是通过哲学与刑法的互动关系建构一整套体系。[50]我国进行刑法哲学奋战的几乎只有陈兴良教授一人,其著作《刑法哲学》[51]《刑法的启蒙》[52]《刑法的人性基础》[53]《本体刑法学》[54]等均体系性地介绍并评释了基于不同的哲学流派而产生的不同刑法谱系。陈兴良教授在不同年代所表现出的刑法哲学方法论各不相同,在转轨时期,他最初的方法论依然是借助刑法哲学分析刑法体系的变迁,并将问题的症结归结在立法之上,提出修改建议;与此同时,他还提倡建立“刑法专业槽”,提倡刑法学的形而上化。[55]
  第三,立法论的修正。时至今日,立法论的刑法方法论依然存在,但其地位已经趋近理性化:其一,优先选择适用立法论的范围逐步缩小,往往伴随着刑法修正案的出台而展开相应的研究与活动,[56]或者在新兴的刑事法律分支发挥作用,例如反恐法[57]、网络安全法[58]等;其二,立法论首先考量司法论的解释和法律适用的结论,即当某个法条基本不符合实际情况,无论如何进行教义学展开均不能得出正确的、符合时代的、符合逻辑的、符合最终正义观念的结论时,那么就要通过立法论进行解决;[59]其三,立法论的所采用的分析范式逐步由社会危害性转向刑事违法性,从而带来了研究方法上的嬗变,既与司法论的方法存在相同之处,又存在不同,这是由于法教义学展开的前提是规范的正确性,但是立法论的前提却各不相同,[60]刑法立法论的研究方法有待进一步展开思考。
  第四,刑事一体化的萌芽。20世纪90年代到21世纪初,各种不同视角、不同立场、不同范式的刑法学研究方法层出不穷,刑法经济学的引入,[61]刑法哲学的启蒙,犯罪学的刑法展开,[62]还有将刑法方法论作为专门研究对象的研究方法。[63]出于刑法功能和价值的考量,储槐植教授提出了“刑事一体化”的概念,[64]在实体层面表现为刑法学、刑事诉讼法学、犯罪学、刑事政策学、监狱学等各类刑事法学的整合,在方法论层面表现出各种方法的综合,如刑法哲学、刑法解释学、刑法经济学等的整合,并意图提出一个可以贯通整个刑事法学的刑法学方法论。该观念被刘仁文教授所承袭,其著作《刑法的结构与视野》提出“瞻前顾后、左顾右盼、上下兼顾、内外结合”[65]的立体刑法学,便是一种刑法学研究方法的“一体化”。
  三、“建造者”的精神:司法论阶段的刑法方法论
  社会危害性造成的实质化倾向使得刑法的科学性基础不足,世纪之交的刑法学研究出现了方法论面向的转型,即由立法论转向司法论。司法论也即刑法解释论、刑法适用论,[66]主要内容为关注如何解释刑法,将刑法的内容做出理论上的扩充与延伸,建立起填充众多内容的“理论

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