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【期刊名称】 《法学》
公用企业竞争与管制立法问题探析
【英文标题】 An analysis of legislation on competition and regulation of utility enterprises
【作者】 曹博【作者单位】 苏州大学
【分类】 反不正当竞争与反垄断法【中文关键词】 自然垄断 竞争 经济管制 反垄断法
【期刊年份】 2002年【期号】 6
【页码】 70
【摘要】 公用企业引入竞争改革在法律上主要表现为以经济管制为重要内容的行业专门法与维护竞争秩序的反垄断法的融合与互动。随着竞争的引入,公用企业领域反垄断法的适用范围必然扩大,经济管制将主要存在于剩余的自然垄断环节或者自然垄断环节与竞争环节的界面,经济管制也趋于以促进有效竞争为导向。目前我国的公用企业竞争化改革大多是以行政手段推动的,这显然不能适应我国加入WTO后公用企业依法加速改革的要求。为此,完善行业专门法,重建政府管制法律制度;制定反垄断法就成为公用企业领域立法的重点。
【全文】法宝引证码CLI.A.1126969    
  一、公用企业领域的法制变革趋势
  (一)垄断经营的公用企业和传统的政府管制制度
  公用企业是指通过网络提供公共服务的企业。这里的网络是指一定地域内为运送人员、商品、或者为了传递信息而形成的系统。公用企业主要包括电信、电力、铁路、民航、供水、供热等行业的企业。基于公用企业具有提供物品和服务的必需性、网络性、成本递减性(规模经济性)、固定资本投资的巨额性和沉淀性的特征。传统理论认为,公用企业属于自然垄断行业。所谓自然垄断,是指单位产品或者服务的平均成本随着产量的提高而下降,从而要求该行业从最小有效规模出发,只是由一个企业进行生产。因此,历史上各国公用企业大多由国家垄断经营,或者由国家管制下的私人企业垄断经营(如美国)。[1]
  在公用企业垄断经营的情况下,从维护社会公共利益出发,为克服市场失灵,防止垄断企业滥用市场力量,保护消费者的利益,各国对公用企业普遍建立了行业管制制度。所谓管制是指政府为了解决市场失灵(包括自然垄断)而依据法定权限直接制约经济主体活动的行为。管制包括社会管制和经济管制。公用企业领域涉及的管制问题主要是经济管制。经济管制是指在自然垄断或者存在信息偏在的领域,为了防止发生资源配置低效和确保利用者的公平利用 (克服市场失灵),政府机关依法通过许可和认可等手段,对企业的进入和退出、价格、服务的数量和质量、投资、财务会计等有关行为加以管制。[2]经济管制的实质,就是在垄断性产业中,政府以行政程序代替市场力量,干预企业关于价格、质量、进入及退出等一切管理行为。竞争化改革前,反垄断法在公用企业领域基本不发挥作用,该领域甚至被认为是反垄断法的适用除外领域。
  (二)公用企业领域引入竞争的观念变革
  公用企业垄断经营导致该领域产生了企业内部无效率、商品及服务价格偏高而消费者选择偏少,政府财政负担过重,企业不能适应社会经济结构变化等一系列弊端。为此,20世纪80年代以美、英等国为先导,全球范围内掀起了公用企业 “放松管制,引入竞争”的改革浪潮。改革的实践伴随着理论的反思:有学者认为,将公用企业笼统的视为自然垄断行业的理论并没有反映该行业的实际情况。因为:第一,科学和技术的发展减少了企业的规模收益,因而提高了很多部门引入竞争的可能性,某些技术革命甚至事实上结束了过去自然垄断的状态。例如,无线电通讯技术的产生结束了长途有线通讯的垄断地位。第二,所谓自然垄断的论证,大多采用在一个有限市场的框架下进行静态分析的方法。这种分析方法,根本忽视了市场不断动态变化的现实。[3]第三,市场需求的变化可以减少甚至消灭规模经济。然而,也有学者认为,传统政府管制 (包括经济管制)制度本身也存在问题,即存在“管制失灵”。第一,政府与被管制的企业之间存在着严重的信息不对称。即政府管制机构知道的有关垄断企业的信息要远少于企业所知道的相应信息。政府对企业直接管制的结果可能导致垄断企业内部无效率,资源无法合理配置。第二,政府部门及其工作人员的经济人行为可能导致管制失灵。直接充当管制者的政府部门或部分工作人员为追求自身利益往往被其管制的企业所俘虏,站在被管制者的立场而不是公众利益立场上实施管制行为。第三,政府管制机构的不完善承诺可能导致管制失灵。[4]上述的政府管制失灵带来的低效率是公用企业行业放松管制的直接原因。
  由于传统理论与实践夸大了公用企业领域自然垄断的范围,过多的依赖了政府对企业的直接经济管制。为此,放松管制,引入竞争成了实践的必然选择。从目前国际上的发展趋势看,公用企业领域的市场竞争范围日益扩大,政府直接管制的范围逐渐减少。就目前的技术水平来看,公用企业领域的本地电话业务、电力传输网、铁路路轨、煤气及天然气传输管道等环节仍然属于自然垄断环节。从总体上说,公用企业领域呈现出市场竞争与自然垄断动态交织的画面。
  (三)公用企业领域的法制变革
  随着竞争机制的引入,公用企业属于反垄断法适用除外领域的法制观念已经改变,反垄断法与以经济管制和行业反垄断规范为主要内容的行业专门法在该领域共同发生作用。经济管制与反垄断法代表两种对付 “市场失灵”的制度:反垄断法是几乎所有产业的一般竞争规则;它通过寻求对竞争过程的保护间接的干预企业活动,而非直接提供一个满意的答案;[5]它大多是一种对企业活动事后的干预 (合并控制除外),其宗旨在于保护和鼓励竞争。而经济管制是以特定产业为对象,它是政府以行政程序代替市场力量干预企业关于价格、质量、进入以及退出的一切管理行为。它是政府以直接的方式对企业活动的事前的干预,它通常具有限制竞争的效果。但在竞争化改革的过程中,我们能够观察到一种混合的趋势。[6]即公用企业的法制出现了反垄断法与行业专门法的互动和融合。反垄断法的适用范围扩大,行业法里也置入了许多反垄断法规范,而行业法中经济管制的范围缩小,其主要存在于剩余的自然垄断环节(瓶颈设施)及竞争环节与自然垄断环节的界面,经济管制的方式也以促进企业间的有效竞争为导向。
  在世界各国,行业专门法的变化具体表现为:(1)放松进入管制。许可进入管制的范围大大缩小,条件降低。(2)对互联互通的管制。行业法要求企业承担互联互通义务。这一方面表现为,对本行业有市场支配地位企业(网络所有者)的垄断行为的规范。另一方面表现为,对联网条件的管制。(3)价格管制。首先,价格管制的范围由原来普遍的管制缩小为主要针对垄断性业务的价格管制。其次,管制价格的制定以经济原理为基础。保护消费者利益、激励受管制企业生产效率和维护企业发展潜力共同构成价格管制的三维政策目标。譬如英国创造的RPI—X价格管制模型,即被管制业务的平均价格水平上涨率不能超过实际零售价格的上涨率 (RPI)减去产业技术进步率 (X),这被许多国家借鉴。(4)对普遍服务的管制。普遍服务是指某些最基本的、最低要求的具有普遍公共利益的服务。这些服务应当保证具有一定的质量标准,并且保证每个用户都能够付得起费用,而不管他们的住所或者经营所在地。[7]引入竞争前,实现普遍服务主要依靠企业内部的交叉补贴机制。但引入竞争后,这种交叉补贴与竞争相矛盾。这是因为:第一,新进入的竞争者从追求利润最大化的原则出发,往往不愿意经营亏损的业务,而只从事能带来高利润的业务 (俗称 “撇奶皮”),而竞争的结果必然导致高利润业务的利润受到挤压,使得原有的企业再无力利用高利润业务弥补亏损性业务,这将使普遍服务的目标难以实现。第二,在引入竞争后,如果仍然由原有企业承担普遍服务义务这种易形成亏损的业务,客观上造成了不公平竞争。为解决上述矛盾,一些国法律对普遍服务作出了新的制度安排。(5)中立的、独立的政府管制机构。首先,行业管制机构应当独立于被管制的对象 (企业),不能与管制对象存在财产关系和其他关系,即政企分开;其次,该机构应当相对独立于政府政策部门,它不受政治和行政的压力,有独立的裁决权;再次,它必须有独立的能力,即具有很强的专业能力,它应当由一定数量的专家参加,确保有能力维持行业竞争秩序。
  反垄断法的相应变化主要表现为:第一,在反垄断法的豁免制度方面,直接规定某些不适用反垄断法的部门或行业豁免制度逐渐被各国立法淘汰,而代之以对特定反竞争行为的行为豁免制度;[8]第二,通过立法规定或者判例确定了主要适用于公用企业领域的 “基础设施原则”。[9]譬如德国1998年修订的《反限制竞争法》第19条第4款明文规定,“占市场支配地位的企业拒绝另一个企业以适当报酬进入自己的网络或其他基础设施,而该另一个企业出于法律上或事实上的事由,非使用他人网络或其他基础设施无法在上或下游市场上作为支配市场企业的竞争者从事经营活动,此时市场支配地位企业的拒绝,构成滥用行为;除非市场支配地位企业能够证明这种使用因企业经营方面和其他方面的事由是不可能的或不能合理期待的。”第三,立法赋予反垄断法主管机构对公用企业的执法权。1998年新的英国《竞争法》规定,公平交易局是《竞争法》的主要或者基本执法机关,公用企业的管制者在其特定的部门与公平交易局共同行使执法权[10]。而美国1996年《电信法》颁布实施后,反垄断法主管机关司法部反托拉斯司对电信市场竞争议题仍积极的介入甚至相当程度扮演管制机关的角色。[11]
  二、我国公用企业领域竞争化改革的法制现状
  (一)竞争化改革存在的问题
  与西方国家不同,我国公用企业领域国家垄断经营源自于高度集中的计划经济。为改变我国基础设施领域的落后面貌,适应加入WTO的需要。近年我国开始对公用企业进行引入竞争机制的改革。例如电信领域,自1998年信息产业部成立以来,电信行业进行的邮电分营、政企分开、两次电信企业重组等改革。电力行业1997年成立国家电力公司,1998年撤销电力工业部,由国家经贸委承担电力产业的政府管制职能,在中央层面实现了政企分开。同时开始在一些省市进行“厂网分开,竞价上网”的试点改革及目前正在规划的新一轮竞争化改革等。目前我国在电信、电力、民航等领域初步引入了竞争机制。但同传统竞争性行业相比,公用企业竞争化改革仍严重置后。公用企业领域仍然存在一些明显的弊病:(1)政企不分,行政垄断广泛存在。虽然近些年电信、电力和民航等行业进行了一定程度的政企分开的改革,但离真正的政企分开还有很大距离。(2)投资体制改革滞后。单一的或一股独大的国有投资主体,既不利于塑造有效的市场微观主体,又导致我国基础设施建设资金短缺。而且造成竞争性行业供求失衡,影响我国整体经济发展。[12](3)滥用独占地位强制交易,限制其他经营者的竞争,侵害消费者利益行为泛滥。(4)价格形成及管理机制不合理。目前我国对公用企业领域的价格大都由政府直接定价。通常采用的原则是保证企业能获得正常利润,这样企业的利润便与其成本无关,企业缺乏足够的激励去降低成本,导致行业成本居高不下,而且政府定价以企业上报的成本为依据。结果导致一方面企业缺乏创新的动力;另一方面企业却能凭借垄断权获取高额垄断利润

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