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【期刊名称】 《法学》
绝对权请求权抑或侵权责任方式
【英文标题】 A right to claim the absolute right or a pattern of tort liability
【作者】 崔建远【作者单位】 清华大学
【分类】 侵权法
【中文关键词】 停止侵害 排除妨碍 消除危险 返还财产 恢复原状 物上请求权 侵权责任的方式
【期刊年份】 2002年【期号】 11
【页码】 40
【摘要】 停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产,从请求权的角度着眼,系物上请求权乃至绝对权的请求权,它们不宜作为侵权责任乃至民事责任的方式,其理由大概有七点。它们不符合民事责任为债的一般担保的理论,不符合请求权基础的思维规律,不符合我国关于物权保护方法的既有理论。把它们作为责任方式,体现不出其优先效力的特点,不易说明它们原则上不适用诉讼时效的道理,难以解释这样的现象:在一般侵权行为场合,它们的成立不以过失为要件,而损害赔偿却要求过失。
【全文】法宝引证码CLI.A.1126994    
  《民法通则》规定,承担民事责任的方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状(第134条)。在制定我国民法典的过程中,相当的专家、学者主张,这些责任方式为侵权责任的方式。这就产生一个疑问,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状,究竟是侵权责任的方式,还是属于物上请求权乃至绝对请求权的范畴)
  首先分析恢复原状。恢复原状至少有两类,一类是指恢复到当事人之间原来的法律关系状态。例如,合同有溯及力的解除场合,产生的恢复原状,属于将当事人之间的法律关系恢复到合同订立前的状态。另一类恢复原状是指有体物遭受损坏,将该物修复到原来的状态。《民法通则》第134条规定的恢复原状,是在这种意义上使用的。第一种意义上的恢复原状同侵权责任差距很大,尚未见到有人将它作为侵权责任对待。第二种意义上的恢复原状,在《民法通则》上是作为侵权责任的方式加以规定的(第134条)。这是否妥当?按照德国法系的传统理论,物上请求权包括三种类型,即物的返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权。经过对比分析,可知《民法通则》第134条规定的恢复原状不属于其中的任何情形。所以说恢复原状不属于物上请求权。
  那么此处的恢复原状属于何种制度?我们知道,有体物遭受损坏,物权人即受到损失;该有体物修复如初,物权人的损失就得到填补或者是部分得到补偿。从这个意义上说,恢复原状属于损害赔偿的范畴。尤其按照德国民法和中国台湾民法,损害赔偿以回复原状为原则,以金钱赔偿为例外,如此,将受到损坏的有体物修复如初的恢复原状,属于损害赔偿的一种方式,就更无疑问。[1]
  其次,分析停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产。其中,返还财产,从请求权的角度观察,就是返还财产请求权,与德国法系的物的返还请求权同义。停止侵害、排除妨碍,从请求权的层面命名,属于德国法系的妨害除去请求权。消除危险,从请求权方面考虑,相当于德国法系的妨害防止请求权。它们均属于物上请求权。如果用于人格权、知识产权场合,就是绝对权的请求权。
  笔者认为,既然是制定民法典,而不是制定一部单独的侵权行为法,就必须就整部民法典进行体系化思考,满足民法的总则编、物权编、人格权编(假如如此设计的话)、知识产权编、合同编、侵权行为编各自的目的和功能要求,使这些制度衔接配合得妥当、适宜。在大陆法系,物权、人格权、知识产权各有其积极的权能,也有其消极的权能,后者就是物上请求权、人格权的请求权、知识产权的请求权。人们把它们统称为绝对权的请求权,具体表现为停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、物的返还请求权。这是绝对权自身具有的,是它们为使自己保持或者恢复其圆满状态所必须的。法律若使物权成为真正的物权、人格权成为真正的人格权、知识产权成为真正的知识产权,就必须赋予这些绝对权请求权。只要绝对权受到侵害,不管行为人有无过失,不论该行为是否构成侵权行为,绝对权人就当然有权行使这些绝对权请求权,完全不受侵权行为法的种种严格的要求,从而使绝对权能够自行或者通过诉讼机制使自己保持或者恢复其圆满状态。况且,令行为人承受这些请求权行使的结果,并未使他承受任何额外的负担,未遭受任何不利,只是物权人的物权、人格权人的人格权、知识产权人的知识产权,以及他们的相关利益得到了维护。所以,没有必要以过失为要件。一言以蔽之,民法立法,必须给绝对权配置绝对权请求权。
  当然,假如《民法通则》和未来的民法典把绝对权与其请求权分割开来,把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任的方式,侵权行为法内部和谐如初,功能正常发挥,也是可以接受的方案,尽管它并非最佳。
  事实恰恰相反。把停止侵害请求权、排除妨碍请求权、妨害预防请求权、物的返还请求权,从物权、人格权、知识产权的制度中分割出来,放置于侵权行为法中,作为侵权责任的方式,有以下六点不妥。
  其一,在大陆法系,民事责任为债的一般担保。损害赔偿属于债的一般担保,名副其实。但停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、物的返还请求权起不到一般担保的作用,可见,把它们作为民事责任的方式不合民事责任的质的规定性。
  其二,侵权责任的方式,在大陆法系,属于债权债务的范畴,有若干学者主张物上请求权在性质上为债权或者准债权,[2]更表明了这一点。而债权以平等性为原则,若未附加上担保物权或者基于立法政策的考虑予以特别规定,则无优先性。物的返还请求权作为物上请求权,呈现出优先的效力,物权人优先获得物的返还,受到有力的保护。与此相反,把返还财产作为责任方式,反倒使物权人处于与其他债权人平等的地位,尤其在占有物之人进入破产程序的情况下,物权人不能优先于其他债权人取回其所有物,只能按比例受分配,从而使物权名存实亡。即使是停止侵害请求权、排除妨碍请求权、妨害预防请求权,作为绝对权请求权,与物权、人格权、知识产权密切联系在一起,它们的法律地位由物权、人格权、知识产权的法律地位决定,也比把它们从物权、人格权、知识产权中分割出来,作为侵权责任的方式,以债的身份出现,更有利于绝对权人。
  其三,诉讼时效的对象基本上是债的请求权,而非物权,把停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产作为侵权责任的方式,意味着它们属于债的范畴。而债在逻辑上属于诉讼时效的对象,如此,依据民法解释学,人们毋须说明理由,停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、物的返还请求权自然应该适用诉讼时效。如果法律规定它们不适用诉讼时效,则必须充分阐明理由。我们知道,如果停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权适用诉讼时效,在人格权遭受侵害或者受到现实的极可能发生的威胁的情况下,显然不合伦理。例如,怎么能因时间的经过,就任凭行为人侵害权利人的生命、健康、身体、自由、名誉、隐私等,而无权令其停止?!在知识产权、物权遭受侵害的情况下,因时间的经过,侵权人就可以永续地侵害他人的物权、知识产权,真无效益、无正义可言,违反社会秩序的要求。再说,侵害行为正在进行中,属于一个侵权行为尚未结束,诉讼时效不开始起算,该侵权行为停止时,诉讼时效的起算又失去其意义。所以,停止侵害请求权不会产生诉讼时效问题。一句话,停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权不应适用诉讼时效,在任何时候,权利人都有权请求行为人停止侵害物权、人格权或者知识产权,有权请求行为人排除妨碍、消除危险。反之,如果把停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、物的返还请求权作为绝对权的请求权,它们属于绝对权的效力,属于绝对权的防御系统,与绝对权不可分离,因为绝对权不适用于诉讼时效,所以,人们不必说明理由,就可以规定它们不适用诉讼时效。如果法律规定它们适用诉讼时效,反倒必须充分阐明理由。
  至于物的返还请求权,可以见仁见智,不同的立法例的态度不尽相同。例如,《德国民法典》原来区分登记的物权和不登记的物权,对基于后者产生的物的返还请求权,适用于消灭时效(第194条第1项及其解释)。民法理由书论证其理由,物上请求权若不因时效而消灭,则容许有许多年不行使的权利继续存在,有害于交易安全。[3]物上请求权因时效而消灭的结果是,对于占有人不得请求返还,而所有权仍继续存在,所有人得因其他原因再取得占有,或者对于非占有人的承继人(如盗取人)请求返还,以举所有权之实。《德国民法典》之所以这样规定,是因为当时大部分德国各邦的法律向来是这样规定的,然而,这样规定的结果并不理想。[4]为此《德国民法典》有所补救,于第902条第1项规定,由已登记的权利所产生的请求权,不因超过时效

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